LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS: LEY 5 / 2010

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1 LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS: LEY 5 / 2010 Jacobo López Barja de Quiroga Sumario: I.- Introducción. II.- Problemas de fundamentación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y propuestas de solución. a) El sistema de sanciones administrativas. b) El sistema de medidas de seguridad. c) La extensión de la responsabilidad al órgano de administración. III.- La regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. 1. La capacidad de acción. 2. La capacidad de culpabilidad. 3. La capacidad de pena. IV. Presupuestos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Su regulación en el art. 31 bis del Código penal. 1. Ámbito de aplicación. 2. Principio de legalidad. 3. Modelos de imputación Planteamiento Programas de compliance. 4. Autoría. 5. Presupuestos de imputación Personas físicas que participan en la persona jurídica cuyas acciones pueden ser consideradas acciones de la persona jurídica Presupuestos para que las acciones realizadas por estos sujetos individuales puedan ser imputadas a la persona jurídica. 6. Responsabilidad penal de la persona jurídica y responsabilidad penal de las personas físicas por medio de las cuales aquella actúa. V. Personas jurídicas exentas de responsabilidad. VI. La responsabilidad penal de las entidades carentes de personalidad jurídica. VII. Circunstancias atenuantes. VIII. Penas. IX. Reglas de individualización de la pena. I. INTRODUCCIÓN La cuestión de la posible responsabilidad penal de las personas jurídicas ha encontrado respuestas muy diversas a lo largo de la historia. En el Derecho romano se mantuvo en vigor, si bien con ciertas limitaciones, el principio societas delinquere non potest, mientras que en el Derecho germánico, y progresivamente en el Derecho medieval, especialmente a consecuencia de la influencia del Derecho canónico, fue 1

2 admitida la capacidad penal de estas entidades 1. Sin embargo, posteriormente, a partir especialmente del siglo XIX se impuso de forma dominante en la doctrina la idea de que solamente las personas físicas tenían verdadera capacidad criminal. Este punto de vista, que en gran parte ha dominado el debate hasta el momento actual, aparece relacionado más que con la discusión sobre los argumentos de las dos grandes teorías del siglo XIX sobre las personas jurídicas (la teoría de la ficción y la teoría de la realidad), con las consecuencias derivadas de los puntos de partida dogmáticos dominantes desde entonces 2, que no permitían fundar ni la capacidad de acción ni la capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas. Pese a ello, la articulación de una respuesta al problema que plantea la criminalidad que encuentra su origen en la actividad de las personas jurídicas (se trata fundamentalmente del conjunto de delitos esencialmente económicos y medioambientales en los que por medio de la actuación para la empresa se lesionan bienes jurídicos de terceros o incluso de colaboradores de la empresa) se percibe actualmente como una necesidad político-criminal 3 que habitualmente se pone de manifiesto tanto en el Derecho vigente 4 como en los proyectos que desde el ámbito de la Unión Europea pretenden avanzar en el camino de la unificación del Derecho penal comunitario para la protección de los intereses financieros de la Unión 5. II. PROBLEMAS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y PROPUESTAS DE SOLUCIÓN Las dificultades de la dogmática clásica para fundamentar la capacidad de acción y de culpabilidad de las personas jurídicas determinaron que la cuestión de la posible responsabilidad penal de las personas jurídicas fuera desviada hacia la articulación de 1 Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, Berlín 1996, p. 227; Bacigalupo, S., La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Barcelona 1998, p. 42 y ss. 2 Jescheck/Weigend, Lehrbuch..., cit., p Cfr. Silva Sánchez, «Responsabilidad penal de las empresas y de sus órganos en Derecho español», en Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal (Libro-Homenaje a Claus Roxin), p Véase arts. 129 y del Código penal. 5 Véase art. 13 Corpus Juris 2000; véase también el «Libro Verde sobre la protección penal de los intereses financieros comunitarios y la creación de un Fiscal Europeo» (existe una edición en español de ambos textos en Bacigalupo/Silva Castaño, Un Derecho penal para Europa: Corpus Juris 2000: un modelo para la protección de bienes jurídicos comunitarios, Madrid, 2004). 2

3 respuestas alternativas a la pena: sanciones administrativas, medidas de seguridad o extensión de la responsabilidad penal al órgano de administración de las personas jurídicas. Ninguna de estas vías ha permitido, sin embargo, desarrollar una respuesta plenamente satisfactoria. a) El sistema de sanciones administrativas Con frecuencia se ha sostenido que el medio adecuado para el control de las conductas delictivas de las personas jurídicas es la sanción administrativa, pues a su eficacia preventiva se sumaría la posibilidad de eludir los graves problemas que para el Derecho penal conlleva la vigencia del principio de culpabilidad. En este sentido, el art. 130 LRJAPPAC (esto es, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común; habitualmente denominada Ley 30/92) declara de forma expresa que las personas jurídicas pueden ser destinatarias de una sanción administrativa. Sin embargo, resulta dudoso que el Derecho administrativo pueda articular un sistema sancionador frente a las personas jurídicas eludiendo la solución de los problemas que dificultan su viabilidad para el Derecho penal. Efectivamente, no debe olvidarse que los principios inspiradores del Derecho penal, si bien con ciertos matices son también aplicables al Derecho administrativo sancionador, y que entre ellos se encuentra sin lugar a dudas el principio de culpabilidad (cfr. STC, 76/1990), si bien la jurisprudencia constitucional ha declarado que el mismo no es un obstáculo para la fundamentación de un sistema de sanciones frente a las personas jurídicas (STC, 246/1991). En definitiva, se trata de que la articulación de un sistema de sanciones administrativas frente a las personas jurídicas no resuelve el problema de la necesidad de fundamentación tanto de su capacidad de acción como de su capacidad de culpabilidad, sino que debe partir de la correcta solución de estas cuestiones; y presenta el inconveniente de que excluye del ámbito del Derecho penal la respuesta a conductas de especial gravedad cuya relevancia resulta indudable. b) El sistema de medidas de seguridad 3

4 La articulación de un sistema de medidas de seguridad tampoco permite resolver el problema que plantea la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Las medidas de seguridad se basan no en la culpabilidad por el hecho cometido, sino en la peligrosidad evidenciada por la comisión de un injusto. En este sentido, es evidente que el recurso a las medidas de seguridad permite soslayar los problemas que la fundamentación de la culpabilidad de la persona jurídica pueda plantear, pero genera graves inconvenientes. En primer lugar, resulta en todo caso imprescindible fundamentar adecuadamente el injusto de la persona jurídica del que debe partir el examen de la peligrosidad de la entidad. Y, en segundo, una opción de estas características solamente posibilita una solución parcial del problema: no se trata únicamente de reaccionar frente a la peligrosidad de la persona jurídica, es decir, frente a la posibilidad de que la entidad pueda en el futuro desarrollar nuevamente comportamientos delictivos, sino de ofrecer también respuesta al hecho cometido, con independencia de que el mismo ponga o no de manifiesto la peligrosidad que constituye el fundamento de la responsabilidad penal. Dicho de otro modo, la persona jurídica que desarrolla una actuación perjudicial para el medioambiente debe ser sancionada también en el caso de que no se constate su peligrosidad para el futuro. No es casual que por parte de los defensores de una respuesta a la criminalidad de la persona jurídica mediante medidas de seguridad se haya propuesto una redefinición de los fines de estas medidas de seguridad hacia una orientación preventivo-general 6. Sin embargo, de este modo el recurso a las medidas de seguridad resulta puramente nominal. c) La extensión de la responsabilidad al órgano de administración Una tercera vía de solución se ha encontrado en la regulación de la responsabilidad penal del órgano en aquellos supuestos en los que el tipo delictivo exige ciertos «especiales elementos» en la autoría que concurren en la persona jurídica representada pero no en los miembros de su órgano de representación. En realidad, se trata aquí del sistema de la regulación de las actuaciones por cuenta de otro contenido en el art. 31 CP. Una respuesta de estas características resulta, sin embargo, claramente insuficiente: junto con la posible responsabilidad penal individual de las personas físicas integrantes de 6 Cfr. Stratenwerth, «Strafrechtliche Unternehmenhaftung?», Festschrift für Rudolf Schmitt, Tubingen, 1992, p

5 la persona jurídica, no cabe descartar que la misma deba ser también considerada responsable (cfr. arts y del Código penal). Es decir, se ofrece respuesta exclusivamente al problema de los delitos especiales propios cometidos por los administradores de la persona jurídica, pero no al de la posible responsabilidad penal propia de la misma. III. LA REGULACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Actualmente, las dificultades dogmáticas que tradicionalmente condujeron a la conclusión de que un sistema de regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas no resultaba viable, tienden a ser superadas por la doctrina. 1. La capacidad de acción En lo que se refiere al problema de la capacidad de acción, el mismo venía determinado por la vinculación del concepto de acción a lo psicológico y a lo corporal, si bien, y pese a ello, se ha venido aceptando, en términos generales, bien que las personas jurídicas tienen capacidad de acción propia, bien que las acciones realizadas por sus órganos de representación deben ser consideradas acciones de la propia persona jurídica. Sin embargo, las soluciones apuntadas no dejan de expresar un evidente voluntarismo, y lo cierto es que una verdadera solución del problema solamente es posible superando las formulaciones psicológicas de la acción. En este sentido, y como sostiene Jakobs 7, debe afirmarse que la acción no se comprueba de forma absolutamente natural ni siquiera en el caso de las personas físicas, sino que se trata siempre de una determinación valorativa del sujeto de la imputación, es decir, de que un determinado sistema (por ejemplo, la persona física = psique+cuerpo) es valorado por sus efectos externos. Lo relevante para el Derecho Penal es que nos encontremos ante un comportamiento que exprese una infracción de la norma, es decir, que nos encontremos ante una expresión de sentido. Y ese sentido relevante de la acción no puede ser 7 Jakobs, Strafrecht, AT, cit., 6/44; véase también, López Barja de Quiroga, Derecho Penal. Parte general, II. Introducción a la teoría jurídica del delito, Madrid, 2002, p

6 derivado de la mera causalidad ni de la finalidad perseguida por el autor, sino que solamente puede ser derivado de la imputación objetiva, es decir, de la configuración de la sociedad y del rol del sujeto que defrauda la expectativa normativa incumpliendo el estándar exigido por su rol. Pues bien, desde esta perspectiva, en la medida en que se formula un concepto normativo de acción, no existe problema alguno para admitir que también las personas jurídicas son destinatarias de las normas; que también ellas pueden defraudar expectativas; y, en definitiva, que también ellas son sujetos que pueden realizar acciones. 2. La capacidad de culpabilidad Mayores dificultades ha presentado habitualmente la fundamentación de la capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas, al carecer de sentido con relación a las mismas el reproche ético-social que incorpora la pena y que constituye el fundamento del concepto tradicional de culpabilidad 8. A la vista de ello, se ha propuesto, bien la sustitución del principio de culpabilidad por otro que permita legitimar la imposición de sanciones a las personas jurídicas (por ejemplo, el de estado de necesidad del bien jurídico (Rechtsgüternotstand) Schünemann-, es decir, la necesidad de fundamentar la sanción sin culpabilidad en la imposibilidad de garantizar la protección jurídica de otra manera); bien fundamentar su construcción en el caso de las personas jurídicas en la culpabilidad por organización o en la propia culpabilidad del órgano de la persona jurídica 9. El problema de la capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas encuentra una solución diferente cuando se opta por un concepto funcional y puramente normativo de culpabilidad. Como sostiene Jakobs, el delito es un acto de deslealtad al Derecho que evidencia una falta de motivación jurídica dominante en el autor que existe cuando no se dispone de una alternativa de organización. El fundamento material de la culpabilidad, se añade, no se encuentra en el libre albedrío del autor, sino en el propio 8 Cfr. Jescheck/Weigend, Lehrbuch..., cit., p Sobre el estado actual de la doctrina, véase Bacigalupo, S., La responsabilidad..., cit., p. 156 y ss. 6

7 sinalagma de libertad 10 : de igual modo que se reconoce al individuo libertad para organizar sus asuntos, se le impone como contrapartida el deber de procurarse la motivación necesaria para ajustar su comportamiento al Derecho. Se trata de un concepto de culpabilidad que prescinde de condicionantes psicológicos, y que ni excluye la posibilidad de considerar tanto a personas físicas como jurídicas destinatarias de la norma; ni la posibilidad de que la vigencia de la norma pueda ser cuestionada tanto por unas como por otras. Dicho de otra forma: también las personas jurídicas pueden infringir de forma culpable las normas de las que también son destinatarias. La aplicación de este modelo no excluye la necesaria comprobación de la culpabilidad de la empresa, al contrario, es imprescindible: deberá examinarse si las condiciones de la acción son indisponibles o no para la empresa (si son indisponibles deberá exculparse a la sociedad). Como afirma Jakobs 11 esto puede ocurrir cuando un órgano actúe con efecto para la persona jurídica sin que la competencia del órgano pudiera recortarse mediante los estatutos de la persona jurídica. Aun cuando el órgano se ha impuesto a la persona, sus acciones son también acciones de la persona jurídica, pero no se basan en las peculiaridades de esta persona. En tales casos, el marco estatutario legal indisponible es condición de la acción, y por ello la persona jurídica queda disculpada. No obstante, conviene advertir que Jakobs ha abandonado la posición mantenida acerca de la culpabilidad de las personas jurídicas 12 y, en la actualidad 13, defiende que las personas jurídicas no tienen culpabilidad por cuanto carecen de autoconciencia (Selbstbewuβtsein); además, añade que la culpabilidad es propia de los que participan en el hecho y no puede ser transferida, por lo que o la culpabilidad es de la persona física o de la persona jurídica 14. Como la culpabilidad es la falta imputable de fidelidad al Derecho, entonces sólo aquella persona a la que se le adscribe una conciencia propia competente en el plano comunicativo puede comportarse de forma culpable. La ausencia de una conciencia propia conduce a que no pueda considerarse en tal sentido 10 Jakobs, «El principio de culpabilidad», Estudios de Derecho penal, Madrid, 1997, p Jakobs, Strafrecht, AT, cit., 6/45; véase también, López Barja de Quiroga, Derecho Penal. Parte General II. Introducción a la teoría del delito, Madrid 2002, p Jakobs, Strafrecht, AT, cit., 6/44 y ss. 13 Jakobs, «Strafbarkeit juristischer Personen?», Festschrift für Klaus Lüderssen, 2002, p. 559 y ss. 14 Jakobs, «Strafbarkeit», cit., p

8 que las personas jurídicas tengan culpabilidad 15. El concepto normativo de culpabilidad exige considerar que los hechos punibles son manifestaciones de personas a las que se les ha atribuido una conciencia. Por ello, Jakobs concluye que si bien no cabe la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, sin embargo, si es posible la imposición de sanciones que no pueden ser ni denominarse penas; se tratarían de sanciones intermedias entre la reparación civil del daño y la pena. Por otra parte, Gómez-Jara 16 defiende un concepto constructivista de culpabilidad empresarial. Al respecto, al igual que en relación con la persona individual se diferencia entre imputables e inimputables, considera que en cuanto a las personas jurídicas también debe distinguirse entre personas jurídicas con capacidad de culpabilidad y personas jurídicas inimputables; a las primeras se les imponen penas y a las segundas otro tipo de medidas o sanciones. Las personas físicas, el niño, «no es imputable en Derecho penal individual hasta que su sistema psíquico no es suficientemente complejo, esto es, hasta que no ha alcanzado un determinado nivel interno de autorreferencialidad autoconciencia-, tampoco la empresa puede considerarse imputable en el Derecho penal empresarial hasta que su sistema organizativo no es suficientemente complejo, esto es, hasta que no ha alcanzado un determinado nivel interno de autorreferenciabilidad autoorganización-» 17. Así pues, «la complejidad interna suficiente es un presupuesto para el desarrollo de una autoreferencialidad bastante que permita la autodeterminación del propio sistema con respecto al entorno, cuestión decisiva para el nacimiento de la responsabilidad penal». Por ello, «sólo una empresa con una determinada complejidad interna adquiere una capacidad autoorganizativa que permite asignarle una competencia por organización a la empresa y, en consecuencia, hacerla responsable por las consecuencias de dicha organización» La capacidad de pena 15 Jakobs, «Strafbarkeit», cit., p. 568 y ss. 16 Gómez-Jara, «Imputabilidad de las personas jurídicas?», Libro Homenaje al Prof. Gonzalo Rodríguez Mourullo, 2005, p. 425 y ss. 17 Gómez-Jara, «Imputabilidad», cit., p Gómez-Jara, «Imputabilidad», cit., p

9 Históricamente se negó también que las personas jurídicas pudieran ser destinatarias de la pena, cuya función preventiva solamente podía hacerse efectiva frente a las personas físicas integrantes de sus órganos de dirección 19. Esta problemática desaparece, sin embargo, en una fundamentación funcional de la pena. El injusto se define como negación y desautorización de la norma, es decir, como expresión por parte del autor de que la norma no es determinante para un supuesto determinado; mediante la pena se expresa que el comportamiento del autor no es determinante, y que lo determinante sigue siendo la norma 20. Solamente de este modo la expectativa de comportamiento que contiene la norma y que define el contexto comunicativo aparece como una expectativa estabilizable contrafácticamente mediante la imposición de la pena. Es decir, la pena muestra al conjunto de la sociedad que el comportamiento infractor no es determinante, y que la proposición que el mismo contiene no puede ser tomada en serio; al contrario, que es la expectativa contenida en la norma la que rige y debe ser respetada, y que por tanto, la norma como regla de orientación que dibuja la estructura social sigue vigente. Cuando se impone una pena no se trata, por tanto, de un mal que sigue a otro mal, sino de dos sucesos que se desarrollan en un proceso comunicativo 21. De este modo la pena no resuelve la parte externa del conflicto (la lesión del bien jurídico, que en realidad solamente puede ser compensada por el Derecho civil), sino el aspecto formal del injusto 22, el injusto en cuanto que expresión de la negación de la vigencia de la norma. Desde esta perspectiva no cabe duda de que las personas jurídicas que desarrollan actuaciones ilícitas de las que derivan responsabilidades penales, es decir, que cometen un injusto penal, pueden ser destinatarias de penas: mediante la pena también en estos casos- se restablecerá la confianza en la norma quebrantada por la persona jurídica mediante el injusto cometido. 19 Cfr. Beling, Die Lehre vom Verbrechen, Jakobs, Strafrecht, AT, cit., 1/10; Jakobs, «El principo de culpabilidad», Estudios, cit., p. 382, 385; Jakobs, «Culpabilidad y prevención», Estudios, cit., p. 78 y ss; Jakobs, «La imputación jurídico-penal y las condiciones de vigencia de la norma», trad. Sánchez-Vera/Gómez-Jara, Teoría de sistemas y Derecho penal, (ed. Gómez-Jara), 2005, p. 177 y ss.; Lesch, Der Verbrechensbegrif, cit., p. 82 y s., 191; cfr. Hegel, Fundamentos, cit., Jakobs, Strafrecht, AT, cit., 1/10; Jakobs, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, trad. Cancio/Feijóo, 1996, p. 17 y ss.; cfr. Hegel, Fundamentos, cit., Pawlik, Person, Subjekt, Bürger, Berlín, 2004, p ; Lesch, Der Verbrechensbegrif, cit., p. 190; González Rivero, Strafrechtliche, cit., pp. 113 y s.; Requena Juliani, Intercambiabilidad..., cit., p

10 IV. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. SU REGULACIÓN EN EL ART. 31 BIS DEL CÓDIGO PENAL 1. Ámbito de aplicación El Código penal no establece con carácter general, esto es, en relación con cualquier delito, la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, sino que la circunscribe a determinados delitos. Por ello, y en consecuencia con este planteamiento, el art. 31 bis del Código expresamente comienza diciendo que «en los supuestos previstos en este Código,». Esta restricción en su ámbito de aplicación aparece explicada en la Exposición de Motivos de la LO 5/2010, de 22 de junio, que modificó el Código penal e introdujo, entre otras novedades, la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, donde se afirma que la responsabilidad «únicamente podrá ser declarada en aquellos supuestos donde expresamente se prevea», y, en este sentido la ley restringe esta responsabilidad a «aquellas figuras delictivas donde la posible intervención de las mismas se hace más evidente (corrupción en el sector privado, en las transacciones comerciales internacionales, pornografía y prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo de capitales, inmigración ilegal, ataques a sistemas informáticos...)». 2. Principio de legalidad La determinación de los supuestos y de los requisitos que pueden determinar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, conforme a las exigencias de certeza que derivan del principio de legalidad, deben ser objeto de previsión legal expresa (arts. 1.1, 2 y 31bis.1 del Código penal). Los delitos cuya comisión por parte de una persona jurídica, acreditado el cumplimiento de los requisitos que regula el art. 31bis.1 CP, castiga el Código Penal, son los siguientes: Tráfico ilegal de órganos (art. 156 bis CP). 10

11 Prostitución y corrupción de menores (art. 189 bis CP). Descubrimiento y revelación de secretos; acceso, utilización o modificación de datos incorporados a registros; acceso no autorizado a sistemas informáticos protegidos (art , párr. 2º CP). Estafa (art. 251 bis CP). Alzamiento de bienes e insolvencias punibles (art. 261 bis CP). Daños informáticos (art CP). Contra la propiedad intelectual (art. 288 CP). Contra la propiedad industrial (art. 288 CP). Relativos el mercado y a los consumidores (art. 288 CP). Blanqueo (art CP). Contra la hacienda pública y la seguridad social (art. 310 bis CP) Contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis.4 párr. 3º CP) Contra la ordenación del territorio (art CP). Contra el medio ambiente (arts. 327 y CP). Exposición a radiaciones ionizantes o vertidos o emisión de materiales que las causan (art CP). Fabricación, manipulación, tenencia, transporte o comercialización de explosivos, sustancias corrosivas o tóxicas o que puedan causar estragos (art CP). Tráfico de drogas (art. 369 bis CP). Falsificación de tarjetas de crédito o cheques (art. 399 bis CP). Cohecho (art CP). Tráfico de influencias (art. 430 CP). Corrupción en las transacciones económicas internacionales (art CP). Tenencia, tráfico y depósito de armas (art. 570 quáter CP). Recaudación de fondos destinados a organizaciones o grupos terroristas (art. 576 bis.3 CP). 3. Modelos de imputación 11

12 3.1 Planteamiento Para imputar un hecho a una persona jurídica existen fundamentalmente dos modelos diferentes 23, que se basan, bien en establecer una responsabilidad por hecho de otro (esto implica que existe una transferencia de la responsabilidad de una a otra persona, por lo que se utiliza la denominación de responsabilidad por atribución o por imputación) o una responsabilidad por hecho propio (culpabilidad de organización). a) El modelo de la imputación: en este modelo el hecho cometido por los administradores y representantes se imputa directamente a la persona jurídica. No es un modelo en el que, en principio, sea compatible la sanción conjunta tanto a la persona física como a la jurídica; pues, se trata de un hecho cuya responsabilidad se transfiere. b) El modelo de la culpabilidad de organización: en este caso para que sea legítima la sanción penal imponible a una persona jurídica es precisa «la comprobación de un déficit organizativo que haya posibilitado la comisión del delito» 24. Se trata de que al igual que en las personas físicas ha de concurrir la culpabilidad, en las personas jurídicas también debe existir culpabilidad y ésta aparece cuando en la persona jurídica concurre ese déficit de organización que favorece y permite la comisión del delito. Es por consiguiente una culpabilidad por la organización que tiene la persona jurídica. La culpabilidad por defecto de organización permite, en principio, esto es, no sin dificultades, la compatibilidad de las sanciones conjuntas a la persona física y a la jurídica. De estos dos modelos es preferible el segundo, esto es, el modelo de culpabilidad de organización, pues, al tener en cuenta el actuar de la persona jurídica, es respetuoso con el principio de culpabilidad. En otras palabras, si la persona jurídica puso los medios para que no se produjera el delito y si éste se produjo fue porque las 23 Véase, Bacigalupo, «Responsabilidad penal y administrativa de las personas jurídicas y programas de compliance», La Ley, 9 de julio de 2010, passim, esp. p. 2. Asimismo, Bacigalupo, S., La responsabilidad, cit., passim; Gómez-Jara Díez, «El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial», Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial, 2006, p. 93 y ss., esp. p. 117 y ss ; Zugaldía, La responsabilidad penal de empresas, fundaciones y asociaciones, Bacigalupo, «Responsabilidad penal», cit., p

13 personas físicas defraudaron el sistema adoptado y eludieron las medidas puestas en funcionamiento por la persona jurídica. Sobre esta base elaboraremos la responsabilidad de las personas jurídicas, es decir, sobre el modelo de culpabilidad por organización, considerando por consiguiente que la comprobación del déficit organizativo es un presupuesto ineludible para la imputación del hecho a la persona jurídica. Optar por el otro sistema tiene dos graves inconvenientes: por una parte, no respeta el principio de culpabilidad, lo cual no se compagina con nuestro Estado de Derecho que está basado en él. Y, por otra parte, es un modelo que no obliga a las empresas a adoptar criterios de organización que impidan o dificulten la realización de delitos a través de las personas jurídicas, lo cual no es lo más adecuado pues, es preferible la prevención de delitos que la reacción ante el delito ya cometido; el modelo de culpabilidad por organización fomenta que las personas jurídicas se ocupen de dotarse de un sistema que dificulte la realización de delitos. Es verdad que el art. 31 bis del Código penal no traslada a la norma correctamente el sistema de culpabilidad de organización. Es más, incluso desde el punto de vista de la literalidad del precepto puede interpretarse que establece el modelo de la imputación. Pero la falta de respeto de este modelo por el principio de culpabilidad hace que dicho modelo sea poco viable; además, es evidente que todo precepto debe interpretarse teniendo en cuenta el marco normativo en el que se inscribe y qué duda cabe que el citado precepto debe ser compatible con la Constitución. Por ello, hemos de insistir en que debe seguirse el modelo de culpabilidad de organización. Seguir el modelo de culpabilidad de organización implica: a) Que la comprobación del déficit organizativo es un requisito previo e imprescindible. b) Que, por el contrario, la no existencia de un déficit de organización y la constatación de un «sistema de control interno de juridicidad» 25 tiene que afectar a la 25 Bacigalupo, «Responsabilidad penal», cit., p

14 persona jurídica; incluso excluyendo dicha culpabilidad. Para ello habrá que acudir a la teoría general que excluye la responsabilidad criminal cuando no concurre culpabilidad. c) Que la existencia de un «sistema de control interno de juridicidad» 26, también (la culpabilidad es graduable) puede ser considerado como la base de una atenuación de la pena; esto tiene su base en el art. 31 bis 4 d) o, incluso, como esta atenuante requiere que se trate de medidas adoptadas ex post, cuando fueran adoptadas ex ante sería aplicable la atenuante analógica. 3.2 Programas de compliance Es preciso que las personas jurídicas, para la prevención de su eventual responsabilidad penal, organicen, como señala Bacigalupo 27, «un sistema de control interno de juridicidad de la actuación de los órganos y de las personas a ellos subordinadas. En este modelo, la existencia de sistemas de control interno y prevención así como la infracción de los deberes de supervisión y control, deberían ser considerados como un elemento de la estructura organizativa de la persona jurídica referido a todos los hechos de los representantes, o de quienes actúen por cuenta de ella, por los que la persona jurídica puede ser responsabilizada». Se trata de la implantación en la persona jurídica de los programas de compliance 28. La organización del sistema de prevención de delitos «suele tener un responsable (compliance-officer) dentro de un departamento especializado. Sus funciones básicas son la de vigilancia, asesoramiento, advertencia y de evaluación de los riesgos legales de gestión, que no sólo deben alcanzar al cumplimiento de la Ley y los reglamentos, sino también a las directivas internas y a los standars de conducta internacionales» Autoría 26 Bacigalupo, «Responsabilidad penal», cit., p Bacigalupo, «Responsabilidad penal», cit., p Véase, sobre esta cuestión, Bacigalupo, «Responsabilidad penal», cit., p. 3 y 4; Gómez-Jara Díez, La culpabilidad penal de la empresa, 2005; también hay abundante bibliografía en la Rev. CCZ, Corporate Compliance Zeitschrift. Zeitschrift zur Haftungsvermeidung im Unternehmen; y, asimismo también debe citarse el Center for Criminal Compliance bajo la dirección de Thomas Rotsch en la Universidad de Augsburg. 29 Bacigalupo, «Responsabilidad penal», cit., p

15 El art. 31 bis del Código penal establece la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, por consiguiente, la autora y responsable criminalmente de los delitos es la persona jurídica. Ahora bien, ésta puede haber actuado: a) Por medio de sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho. b) Por quienes estando sometidos a la autoridad de las personas físicas (mencionadas en el párrafo primero del apartado 1 del art. 31 bis), que sean los representantes legales y administradores de hecho o de derecho de la persona jurídica, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso. Pero, como indica Bacigalupo 30, esta distinción es «innecesaria y no parece acertada». La razón de esta afirmación se encuentra en que de seguir esta distinción «parecería que el déficit de organización habría sido establecido como presupuesto de la punibilidad de las personas jurídicas sólo para el caso de la infracción de deberes de vigilancia de los administradores sobre sus subordinados. Si esto fuera así, en la hipótesis de la responsabilidad de los administradores se habría renunciado al déficit de organización como presupuesto de la punibilidad de la persona jurídica y como elemento legitimador de la misma». En definitiva, ha de interpretarse que, a pesar de la redacción de la distinción legal, en todo caso es exigible la existencia de un déficit de organización en la persona jurídica. Además, es preciso tener en cuenta que «la responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea 30 Bacigalupo, «Responsabilidad penal», cit., p

16 desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos» (art. 31 bis 2 del Código penal). Trata aquí el Código de salvar el principio de culpabilidad, aunque la cuestión sea compleja 31. Y, también que «la concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente» (art. 31 bis 3 del Código penal). 5. Presupuestos de imputación Anteriormente se ha hecho referencia a la posibilidad de fundamentar tanto la capacidad de acción como la capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas. Sin embargo, es preciso todavía delimitar las condiciones bajo las cuales una determinada acción u omisión pueden ser consideradas acciones u omisiones de la persona jurídica: la actuación de una persona jurídica se produce necesariamente a través de la conducta desarrollada por una persona física, por lo que es preciso concretar cuáles son los presupuestos bajo los cuales una determinada actuación de una persona física deba ser considerada una actuación de una persona jurídica potencialmente generadora de responsabilidad penal para ésta. Dicho de otro modo: no cualquier acción de una persona física que participa o cumple determinadas funciones dentro de una persona jurídica puede generar responsabilidad para la misma. La solución requiere el examen de dos cuestiones esenciales: por una parte, determinar cuáles son las personas físicas que participan en la persona jurídica cuyas acciones pueden ser consideradas acciones de la persona jurídica; y, por otra parte, concretar cuáles son los presupuestos para que las acciones realizadas por estos sujetos individuales puedan ser imputadas a la persona jurídica. 31 Véase, en contra de la posibilidad de compaginar con penas el castigo a la persona física y a la jurídica, Jakobs, «Strafbarkeit», cit., p

17 5.1 Personas físicas que participan en la persona jurídica cuyas acciones pueden ser consideradas acciones de la persona jurídica Con relación a esta cuestión se sostiene habitualmente que la acción de cualquiera de las personas que actúa dentro de la persona jurídica no es suficiente para que pueda determinarse una responsabilidad de la misma, sino que es preciso que se trate de personas con capacidad de representación, entendiéndose por tales aquellas que ejerzan funciones directivas y que como tales se integren en los órganos de dirección. Esta solución, sin embargo, resulta excesivamente estrecha, pues la gestión de la dirección de las grandes empresas aparece actualmente dividida y en gran parte delegada, de modo que la verdadera autoridad para la adopción de decisiones que pueden ser relevantes para generar una posible responsabilidad penal de la empresa (responsabilidad por el producto, daños al medioambiente) corresponden en la mayor parte de los casos a jefes de departamento, mientras que los directivos habitualmente participan de forma exclusiva en las grandes decisiones de política empresarial y todo lo relativo a producción y distribución les resulta ajeno 32. Para solucionar este problema se proponen diferentes soluciones: 1. Afirmar que es posible extender en estos casos la responsabilidad a la persona jurídica cuando el órgano de administración, con un alto grado de probabilidad, ha podido evitar la realización de la conducta punible. 2. Sostener, como consecuencia de la teoría del incremento del riesgo, que es suficiente para afirmar la responsabilidad de la persona jurídica la comprobación de que una vigilancia diligente por parte del órgano de administración habría dificultado la realización de la conducta ilícita. 3. O bien, finalmente, incluir dentro del círculo de individuos cuyas acciones pueden generar responsabilidad para la persona jurídica, junto a los representantes legales, a «toda persona o grupos de personas que tengan a cargo una 32 Bacigalupo, S., La responsabilidad..., cit., pp. 388 y ss. 17

18 unidad operativa de la empresa, siempre y cuando ostenten por lo establecido en los estatutos representación de la misma» 33. La regulación anterior, contenida en el derogado art del Código penal 34, ofrecía una visión muy limitada del problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas 35 y se reducía de forma exclusiva a los supuestos de aplicación del art. 31 del Código penal, con lo que la responsabilidad penal de la empresa quedaba limitada a los supuestos de comisión por parte de alguno de los representantes de la persona jurídica que actuaban en su nombre o representación de un hecho punible que requiriera de especiales elementos de la autoría que no estaban presentes en el representante pero sí en la entidad representada. Como es sabido, el ámbito de aplicación del art. 31 del Código penal está referido de forma exclusiva a los delitos especiales propios 36, por lo que el ámbito de responsabilidad de las personas jurídicas que regulaba el precepto quedaba limitado a los mismos. Esta situación viene a ser profundamente modificada con la actual regulación de la materia en el art. 31 bis del Código penal (redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio). La regulación contenida en el mismo incluye ambos supuestos de responsabilidad (de los directivos y de sus delegados), y resuelve el problema de la extensión de la responsabilidad de la persona jurídica derivada de la actuación de los delegados incorporando una referencia al primero de los criterios expuestos: la persona jurídica es también responsable en el caso de las actuaciones desarrolladas por personas físicas integradas en la organización empresarial y sometidas, en último término, a la autoridad y supervisión de los integrantes de los órganos de dirección (art. 31 bis.1, párrafo 2º, del Código penal). 5.2 Presupuestos para que las acciones realizadas por los sujetos individuales puedan ser imputadas a la persona jurídica 33 Bacigalupo, S., La responsabilidad..., cit., p El derogado art del Código penal, en la redacción dada por la L.O. 15/2003 decía «2. En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó». 35 Véase, López Barja de Quiroga, «Comentario al art. 31», Comentarios al Código penal, I (Dir. Conde- Pumpido Tourón; coord. López Barja de Quiroga), 2007, p. 439 y ss. 36 Bacigalupo, «Responsabilidad penal de órganos, directivos y representantes de una persona jurídica (el actuar en nombre de otro)», Comentarios a la legislación penal, V-1º, Madrid, 1985, p. 317; López Barja de Quiroga, Autoría y participación, Madrid, 1996, p

19 La realización de una conducta delictiva por parte de alguno de los sujetos a que se acaba de hacer referencia es presupuesto necesario, pero no suficiente, de la responsabilidad penal de la persona jurídica (art. 31 bis.2 CP), si bien no es necesario que esa persona concreta haya podido ser individualizada ni que el procedimiento penal haya podido ser dirigido en su contra (art. 31 bis.2 CP). Es necesario, por el contrario, que tal conducta pueda ser a tales efectos atribuida o imputada a la entidad en cuestión. Ello es posible en dos grupos de supuestos. De una parte, en el caso de actividades ilícitas que encuentran su origen en la persona jurídica y que determinan un beneficio patrimonial para la misma, aun cuando puedan exceder el ámbito propio del giro de la empresa (art. 31bis.1 CP). Se trata de supuestos en los que aquellos que ostentan poderes de representación o administración (aunque puedan derivar de una situación de hecho) cometen delitos cuando actúan por cuenta de la persona jurídica. En este último caso parece adecuado limitar la responsabilidad de la persona jurídica a los supuestos en los que el representante haya actuado en interés de la misma, y no en beneficio exclusivamente propio. Y de otra, en el caso de actuaciones ilícitas que se producen en el desarrollo de la actividad propia de la persona jurídica, es decir, dentro del giro de empresa, esto es, en el ejercicio de actividades sociales (art. 31 bis.1 p II CP). En estos casos no se trata de delitos inicialmente cometidos en provecho de la persona jurídica por aquellos que la representan o administran, sino de responsabilidad penal derivada de actuaciones desarrolladas por sujetos integrados en la estructura de las mismas y que carecen de esos poderes de representación. En estos casos la responsabilidad penal de la empresa requiere de la acreditación de dos requisitos: que se trate de una actuación desarrollada en beneficio de la persona jurídica; y que el delito haya podido ser cometido por no haberse ejercido el debido control sobre los delegados de la empresa que actúan dentro de la misma sometidos a la autoridad y control de los administradores y representantes (art. 31 bis.1 párrafo 2º del Código penal). En ambos casos la actuación emprendida dentro del seno de la persona jurídica y de la que deriva la responsabilidad de la misma- debe haber sido ejecutada en su 19

20 provecho (art. 31 bis.1 CP). Ese provecho, que se corresponde con la obtención de un beneficio o ventaja económica, incluye tanto el enriquecimiento inmediato como el que se pueda producir de forma indirecta, por ejemplo mediante la mejora de la posición en el mercado o la obtención indebida de mejoras competitivas. No es preciso que ese enriquecimiento o ventaja económica se consigan de forma efectiva, sino que basta con que se cree una situación orientada e idónea para su consecución. No se excluye la existencia de enriquecimiento cuando el hecho ya ha generado responsabilidad civil de la persona jurídica frente a terceros. Sin embargo, parece razonable exigir que el enriquecimiento resulte objetivamente imputable a la conducta ilícita de la persona jurídica. Debe tenerse en cuenta la conformación de supuestos en comisión por omisión y la posición de garante que tiene el empresario Responsabilidad penal de la persona jurídica y responsabilidad penal de las personas físicas por medio de las cuales aquella actúa La comisión de un delito por parte de uno de los administradores o representantes de la persona jurídica, o bien por alguno de los delegados integrados en su organización determina, acreditado el cumplimiento de los presupuestos de imputación a que acaba de hacerse referencia, la responsabilidad penal de la misma. Esta responsabilidad es autónoma e independiente de la responsabilidad penal en que puedan haber incurrido las personas físicas que participan en la comisión del delito: la responsabilidad penal de la empresa no desaparece por el hecho de que no pueda llegar a ser individualizada la persona física concreta responsable de la comisión del hecho, o porque por cualquier otra circunstancia no pueda ser perseguida penalmente (art. 31bis.2 del Código penal). Por esta razón, la posible concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta de esas personas físicas modula el contenido de la culpabilidad por el hecho con relación a ellas, pero no afecta a la medida de la culpabilidad de la persona jurídica (art. 31 bis.3), para cuya determinación se incluye una regulación 37 Sobre esta cuestión véase Curso de Derecho penal económico (Dir. E. Bacigalupo), 2ª ed., Madrid,

21 específica de circunstancias atenuantes (art. 31 bis.4) y reglas especiales para la individualización de la pena (art. 66 bis del Código penal). Sin embargo, en los casos en los que, por los mismos hechos, fuera declarada la responsabilidad penal tanto de la persona jurídica como de la persona física que comete el hecho actuando por cuenta de aquélla y fueran impuestas sendas penas de multa (a la persona física y a la persona jurídica) el importe de la cuantía de unas y otras será modulado por el Juez o Tribunal «de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad» de los hechos (art. 31 bis.2 in fine). Esta regla no constituye una excepción al principio general de autonomía de la culpabilidad de la persona jurídica frente a la de la persona física, y debe entenderse en realidad aplicable únicamente a los supuestos en los que, por diversas circunstancias, la persona física se identifica en cierto modo con la persona jurídica, de modo que es, en realidad, aquélla la que soporta finalmente el peso de la pena de multa que se impone a la persona jurídica. El ejemplo más extremo es el de una persona jurídica administrada por su propietario único que es también su administrador, o el de la empresa familiar cuya responsabilidad penal se declara al tiempo que la de varios de los administradores miembros del grupo familiar. En todos estos casos la pena de multa que se impone a la persona jurídica es soportada en realidad de una forma muy directa- por aquellos que a su vez son también condenados al pago de otra pena de multa. La «modulación» de la pena a que se refiere el art. 31 bis.2 CP debe realizarse en la medida en que resulte necesaria para evitar la imposición de penas superiores a la culpabilidad por el hecho. V. PERSONAS JURÍDICAS EXENTAS DE RESPONSABILIDAD Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general (art. 31 bis.5, párrafo 1º, del Código penal). 21

22 Sin embargo, podrá efectuarse en estos casos declaración de responsabilidad penal en los casos de fraude, esto es, cuando se aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal (31 bis.5, párrafo 2º, del Código penal). VI. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS ENTIDADES CARENTES DE PERSONALIDAD JURÍDICA El art. 129 CP regula la responsabilidad penal de las entidades carentes de personalidad jurídica en el supuesto de comisión de delitos «por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas» que carecen de personalidad jurídica. En realidad, la regulación es coincidente el art. 129 CP se remite al art. 31bis CP-, y únicamente existen algunos cambios en las penas que pueden ser impuestas. Son los siguientes: 1.- La responsabilidad, al igual que en el caso de las personas jurídicas, solamente puede exigirse en los supuestos de comisión de alguno de los delitos tipificados como delitos que pueden ser cometidos por personas jurídicas (art CP). 2.- Los presupuestos de imputación a la empresa u organización se corresponden con los regulados en el art. 31 bis.1 CP para las personas jurídicas (art CP, inciso final). 3.- Se introduce una modificación en el catálogo de penas que pueden ser impuestas, pues se excluye expresamente la posible imposición de las reguladas en los apartados a) y b) del art CP (penas de multa y de disolución de la persona jurídica). La regulación del art. 129 del Código penal mantiene para las penas de forma sorprendente- la denominación de consecuencias accesorias. Sin embargo, no cabe duda de que se trata de verdaderas penas 38 : no se regulan de forma expresa, sino mediante remisión al catálogo de penas regulado en el art CP; y, al igual que la penas que se 38 Véase al respecto, López Barja de Quiroga, «La indiscutible responsabilidad criminal de las personas jurídicas», Gobierno corporativo y Derecho penal, 2008, p. 219 y ss. 22

23 imponen a las personas jurídicas, cumplen inicialmente una función de restablecimiento de la confianza de la norma quebrantada por el delito. VII.- CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES La regulación de las circunstancias atenuantes que pueden ser apreciadas en el caso de responsabilidad penal de las personas jurídicas está contenida en el art. 31 bis.4 CP. Se trata, en todos los casos, de actuaciones posteriores a la comisión del delito que determinan un cierto reconocimiento de la vigencia de la norma infringida que provocan una compensación constructiva de la culpabilidad por el hecho. Su apreciación requiere, en todos los casos, que se trate de actuaciones emprendidas, tras la comisión del delito, por sus representantes legales (art. 31bis.4). Las atenuantes reguladas con las siguientes: a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades. b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos. c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito. d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica. Las atenuantes de los apartados a) y c) se corresponden con las que para las personas físicas regulan los arts. 21.4ª y 5ª CP. 23