TÍTULO II (De los Derechos de Autor y Derechos Conexos) DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DEL CONOCIMIENTO Y LA INNOVACIÓN

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1 TÍTULO II (De los Derechos de Autor y Derechos Conexos) DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DEL CONOCIMIENTO Y LA INNOVACIÓN I. CUESTIONES GENERALES Pablo Solines Moreno La Constitución de la República del Ecuador garantiza el derecho a la propiedad y reconoce a la propiedad intelectual como una de las formas de propiedad; sin embargo este reconocimiento no es explicativo y queda supeditado a las condiciones que señale la ley (Art. 322). Respecto de los derechos de autor, el Art. 22 de la Carta Magna contempla expresamente el derecho de las personas a la protección de los derechos morales y patrimoniales que les correspondan por las producciones científicas, literarias o artísticas de su autoría. Sobre los derechos conexos a los derechos de autor la norma constitucional no contiene disposición expresa que los reconozca, sin embargo en la sección Quinta que trata sobre la Cultura (Art. 377 y siguientes) se pueden obtener ciertos conceptos y principios que buscan incentivar la libre creación artística y la producción, difusión, distribución y disfrute de bienes y servicios culturales; el respeto a la libertad de creación y expresión, a la interculturalidad y a la diversidad; el apoyo al ejercicio de las profesiones artísticas; la promoción a la producción nacional de bienes culturales entre otros. Por otra parte, la Constitución en sus artículos 3, 10, 11 numerales 3 y 7, entre otros, garantiza el goce de los derechos reconocidos en los instrumentos internacionales. Como es de conocimiento general, Ecuador es parte de varios convenios internacionales relacionados con los derechos de autor y derechos conexos como lo son: el Convenio de Berna para la protección de Obras Literarias y Artísticas (Convenio de Berna); la Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión (Convención de Roma); Convenio de Ginebra para la protección de los productores de fonogramas contra la reproducción no autorizada de sus fonogramas (Convenio de Ginebra); Convención Universal sobre Derecho de Autor (CUDA); Tratados Internet de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual OMPI: Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA) y Tratado de la OMPI sobre interpretación, ejecución y fonogramas (TOIEF); Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) de la Organización Mundial del Comercio OMC. En estos instrumentos internacionales se reconoce expresamente un régimen de protección exclusiva de los derechos de autor y los derechos conexos como una garantía para promover e incentivar las creaciones intelectuales. Pese a ello, el Plan Nacional del Buen Vivir , así como la exposición de motivos de proyecto de Código Orgánico de la Economía Social del Conocimiento (COESC) pretender reconocer los derechos de propiedad intelectual y principalmente los derechos de autor y conexos por un andarivel más permisivo, menos restrictivo, a través del fomento al acceso a la información

2 y a la cultura (y consecuentemente a obras y contenidos protegidos) y de la democratización, la circulación y la apropiación de los conocimientos. II. BREVES COMENTARIOS AL CONTENIDO DEL TÍTULO II DEL COESC a. DISPOSICIONES GENERALES El COESC empieza señalando a la propiedad intelectual como excepción al dominio público supeditado a cumplir una función social y de interés público. Considera que se deben manejar criterios diferentes para regular la titularidad de derechos desde una óptica privada y desde una pública, como si se tratasen de productos o creaciones de distinto orden, lo cual es un concepto equivocado. Busca flexibilizar los niveles de protección de los derechos de propiedad intelectual cuando se tratan de bienes que garantizan derechos fundamentales o relacionados con sectores estratégicos en donde el Estado tendría la facultad de acceder (entiéndase explotar) libremente tales creaciones a cambio de una contraprestación. Es decir, en estos casos, dejan de ser derechos exclusivos de los titulares. Es de general conocimiento que en el ámbito de los derechos de autor, el registro por ejemplo de una obra, no es constitutivo de derechos, sino meramente declarativo; sin embargo, el COESC exige que una persona extranjera que no tenga domicilio en Ecuador y sea titular de derechos (entiéndase por ejemplo un autor), deba tener un apoderado en el país para poder hacer valer sus derechos? b. DERECHOS DE AUTOR Definiciones: El COESC no contiene definiciones o significados de los distintos términos que se utilizan en la ley y que constituye una herramienta muy importante a la hora de poder interpretar las normas. En este sentido, habría que sujetarse a las definiciones de la Decisión 351 de la CAN que son escasas. Dentro del establecimiento del marco de protección de los derechos de autor y derechos conexos, no plantea una diferencia clara entre el objeto de protección que es la obra y el soporte al que está incorporada la misma (Art. 6.11). Obras: Limita la protección de las Obras de arte aplicada siempre que su valor artístico pueda ser disociado del carácter industrial de los objetos a los cuales estén incorporadas ( ), es decir que si no puede ser disociado, entonces no constituiría una obra objeto de protección. Se debe tomar en cuenta que tanto el Convenio de Berna como la Decisión 351 de la CAN se limitan a indicar que son susceptibles de protección las obras de arte aplicada en general, sin hacer ninguna

3 diferenciación de si su valor artístico puede ser o no disociado del carácter industrial de los objetos. Incluye un nuevo tipo de obra susceptible de protección: las obras remezcladas, sin embargo no establece una definición de las mismas. Se referirán a obras derivadas? Es dudoso porque más adelante las menciona y establece un régimen específico de protección. Excluye, inexplicablemente, del ámbito de protección de los derechos de autor a los discursos políticos y las disertaciones pronunciadas en debates judiciales (Art. 6.14), lo cual es además contradictorio con el Art que reconoce, por otro lado, a los discursos como una obra literaria protegible. El Art a incluye una disposición nueva que indica que: Para el caso de obras creadas en comunidades de pueblos y nacionalidades en las que no se puede identificar la autoría individual de la obra y que no se encontraren en alguna de las categorías mencionadas en esta Sección, la titularidad de los derechos corresponderá a la comunidad, dejando a salvo su derecho de autodeterminación. No entendemos que justifica esta disposición; en general, cuando no es posible identificar al autor de una obra que no ha entrado en el dominio público, nos encontramos en el caso de las llamadas obras huérfanas cuyo tratamiento debe ser regulado por la ley. El proyecto no define lo que entiende por obra en colaboración y obra colectiva y es muy un importante ello a la hora de determinar las obligaciones y derechos aplicables para cada caso. El COESC confunde los conceptos de explotación de una obra en colaboración (Art. 6.18). Lo lógico es que la norma regule la posibilidad de que cada coautor de una obra en colaboración (divisible) pueda explotar separadamente sus aportaciones (siempre que no afecte la explotación normal de la obra); y no como se señala en el proyecto actual, que cada coautor de una obra en colaboración (indivisible) podría explotar toda la obra en su conjunto de manera independiente. Justamente la obra en colaboración implica que para que pueda ser explotada todos los coautores deben consentir en ello y determinar la forma en que se dará esta explotación. El COESC en el Art establece una especie de límite o excepción a los derechos de autor, en cuanto se refiere a la posibilidad de que los establecimientos educativos tengan una licencia gratuita para uso no comercial de una obra creada por alumnos, profesores, investigadores de dichos centros. En primer lugar, este asunto debe ser regulado en el Capítulo de los Límites y Excepciones a los derechos de autor y, además, debería ser claramente definido en qué casos sería procedente y qué tipo de derechos de explotación serían los que están en obligación de licenciar o ceder, ya que el uso como tal es un término genérico que no indica nada y respecto de los límites se debe ser muy específico en cuanto a la excepción que se plantea. Cuando trata sobre las obras anónimas, el COESC lo que hace es reproducir lo que la actual Ley de Propiedad Intelectual indica, esto es, que en la obra anónima el editor cuyo nombre aparezca en la obra será considerado representante del autor; sin embargo ello aplica a ciertos tipo de obras (literarias) y no a todas, por lo que sería recomendable que en la nueva ley se establezca una disposición general que indique que en obras que se divulguen en forma anónima o bajo seudónimo, el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual corresponderá a la persona natural o jurídica que la divulgue con el consentimiento del autor, mientras éste no revele su identidad.

4 Derechos morales: Entendiendo que lo que busca el COESC es estar al mismo nivel de protección que otorgan los convenios e instrumentos internacionales relacionados con la propiedad intelectual de los que el Ecuador es parte, propone una reforma en cuanto a la duración de los derechos morales (Art. 6.24). Así, se señala que a la muerte del autor, los causahabientes puedan ejercer los derechos morales por el tiempo que duran los derechos patrimoniales. Consideramos inapropiada esta reforma ya que los derechos morales de paternidad y de integridad de la obra deberían ser perpetuos, por la necesidad de un reconocimiento perenne de la condición del autor y para que nunca se pueda transgredir la obra y generar una afectación al honor o reputación del autor en caso, por ejemplo, de una descarada deformación o mutilación de la misma. Derechos patrimoniales: En línea con lo manifestado en el punto anterior, el tiempo de duración de los derechos patrimoniales también se vería reducido de 70 a 50 años post mortem autoris. Sorprendentemente, el COESC no reconoce expresamente a los titulares el derecho exclusivo de explotar su obra en cualquier forma y de obtener por ello beneficios. Se limita a indicar que el titular tiene el derecho exclusivo de impedir a un tercero explote su obra sin su consentimiento. Dadas las confusiones que se han planteado en algunas legislaciones entre los límites del derecho de distribución y el de comunicación pública por una falta de definición clara, sería apropiado que se señale en el COESC que el derecho de distribución aplica sobre obras incorporadas en un soporte físico (Art. 6.28). Respecto del agotamiento del derecho de distribución este procede únicamente en caso de que la venta o transferencia de dominio se haya producido con el consentimiento expreso del titular de derechos o de un cesionario o licenciatario; por tanto, no es procedente jurídicamente incluir a empresas relacionadas o vinculadas económicamente si no son titulares, cesionarios o licenciatarios del derecho (Art a) Dentro de la definición del derecho de comunicación pública, algo positivo que se encuentra es que se incluye una nueva forma explotación como es la puesta a disposición por procedimientos alámbricos o inalábmricos que aplicaría para la explotación de las obras a través del entorno en línea. Sería recomendable incluir el hecho de que personas puedan acceder a estas obras mediante la puesta a disposición desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija. Indica que se considerará pública toda comunicación que exceda del ámbito privado, no del ámbito estrictamente doméstico que señala la actual LPI y ello preocupa por cuanto no se especifica qué se entiende por ámbito privado. Medidas tecnológicas e información para la gestión de derechos: El COESC debe diferenciar claramente lo que son las medidas tecnológicas de protección y la información para la gestión de derechos como un mecanismo de protección para evitar el uso y explotación indebida de la obra.

5 Las únicas excepciones que debe establecer el COESC para eludir medidas tecnológicas de protección es cuando se trate de hacer efectivos ciertos límites y excepciones a los derechos de autor aplicables al caso y siguiendo determinados procedimientos concretos, y no establecerlo de una manera amplia como actualmente lo plantea el proyecto. Software: Tampoco se define al software o programa de ordenador. El COESC incluye una serie de normas que regulan a los programas de ordenador como obras protegidas. Dentro de ellas determina algunos límites o excepciones a los derechos patrimoniales como los siguientes: - No considerar como reproducción la introducción del mismo en la memoria interna. - Una misma obra puede ser aprovechada por varias personas mediante estaciones de redes o puntos de trabajo. - La adaptación de un software realizada por el propietario u otro usuario legítimo para su exclusiva utilización Las excepciones planteadas no tienen mayores restricciones, son abiertas y, sin duda, pueden desvirtuar el derecho exclusivo de explotación de la obra, perjudicando los intereses legítimos del titular y afectando la explotación normal de la obra. No se menciona ninguna disposición que trate sobre software desarrollado por varias personas, así como los casos en que los programas de ordenador formen parte de una patente o modelo de utilidad. La regulación del software con las bases de datos se fusiona, sin identificar las importantes diferencias que existen entre ellos y las implicaciones que tienen a la hora de establecer su régimen jurídico. Además, el COESC incluye un apartado relacionado con el Software Libre, lo cual es absolutamente improcedente ya que el software libre es el resultado de la aplicación del régimen de licencias de propiedad intelectual a través del cual se concede autorización o licencia de uso de un software protegido por la ley, bajo ciertas condiciones establecidas por el propio titular. Por tanto, el COESC equivocadamente pretende establecer por ley ciertas autorizaciones generales del Software llamado Libre, limitando la capacidad de licenciamiento del titular. Preocupa sobremanera el hecho de que a través de esta ley se pretenda imponer a todas las instituciones del Estado la utilización del Software Libre y, consecuentemente, la prohibición de la implementación del software no libre o privativo en las plataformas tecnológicas estatales (Art b), en detrimento de los derechos de los titulares que no estén alineados con esta filosofía de compartición y que busquen acceder a espacios de contratación con el sector público.

6 Obras Audiovisuales: El COESC no define lo que se entiende por obra audiovisual. Sería oportuno que el COESC regule más en detalle las condiciones que se deben dar a la hora de crear y explotar una obra audiovisual que tiene como fundamento una obra preexistente. Además, de regular los casos de necesidad de modificación de las obras audiovisuales por parte del productor (titular) cuando están en juego otros derechos que son los de los autores. El proyecto debería establecer un régimen de presunciones para evitar futuros inconvenientes entre productores y otros titulares de derechos de una obra audiovisual, más aún tomando en cuenta el nivel de informalidad que se maneja en el país en el ámbito de contratación y cesión de derechos. Además, resulta importante que el COESC regule el derecho de remuneración equitativa a favor de los autores de la obra audiovisual por el alquiler y exhibición pública de la misma (excepción autores de obras audiovisuales de carácter publicitario). Otro asunto importante sería que se regule el régimen de protección de formatos televisivos, de personajes. Obras arquitectónicas: Al parecer el COESC confunde el concepto de obra, que exige de un nivel de originalidad importante y por ello permite abiertamente la modificación de la obra arquitectónica por parte del propietario (omitiendo las diferencias claras que existen entre el propietario del soporte material y el autor de la obra) o incluso su demolición, contraviniendo expresamente los derechos morales consagrados en la ley. La regulación de estos aspectos que afectan el derecho moral del autor es muy delicada y se lo debe manejar con excesiva cautela a la hora de redactar la norma, de tal forma que si se pretenden establecer excepciones a los derechos de autor, se los haga de una manera muy específica, cumpliendo ciertos requisitos y velando por que se cumpla con la regla de los 3 pasos. Transmisión de derechos: El COESC prevé la posibilidad de que los herederos o legatarios exploten individualmente la obra sin mayor límite que el que no atente con la explotación normal de la obra lo cual es difícil de aplicar en este caso. Ello puede resultar confuso y generar conflictos si no es mejor regulado. El COESC debe esclarecer los términos entre cesión exclusiva y no exclusiva y licencia exclusiva y no exclusiva por cuanto señala disposiciones diferentes para cada caso. Es recomendable que el COESC regule las formas de remuneración, pago o contraprestación en casos de cesión o licencia de derechos y, además, la posibilidad de iniciar una acción en caso de una remuneración no equitativa.

7 Limitaciones y excepciones: El COESC plantea el concepto del uso justo o fair use anglosajón a la hora de establecer las limitaciones y excepciones a los derechos de autor, en detrimento de las normas que regulan el régimen de límites del sistema continental de derechos de autor que se basa en la regla de los 3 pasos y que están reconocidas en instrumentos internacionales como el Convenio de Berna, los ADPIC y la Decisión 351 de la CAN. Una de las condiciones para definir un régimen de excepciones a los derechos de autor es que éstas se refieran exclusivamente a casos específicos y concretos (lista cerrada). La fórmula planteada por el COESC es contraria y deja abierta la posibilidad de establecer una serie de limitaciones (incluso fuera de las establecidas en la ley) siempre que se justifique el uso justo. Dentro de las limitaciones (ejemplificativos simplemente) que señala el COESC encontramos una serie de incoherencias y de falta de definiciones que analizarlas detalladamente sería objeto de otro trabajo. Obviamente, como era de suponerse, una serie de limitaciones incluyen el uso y explotación de obras protegidas por parte del Estado, sin mayores limitaciones. Paradójicamente, mientras el régimen de excepciones se vuelve ilimitado en la propuesta del COESC, se elimina la remuneración equitativa por copia privada que viene a ser la compensación más importante a favor de los titulares de derechos en este aspecto. Licencias Obligatorias: El proyecto de ley analizado crea un régimen de licencias obligatorias en los siguientes casos: - Afectación a la libre competencia.? La propiedad intelectual justamente consagra derechos exclusivos (y por tanto excluyentes) de explotación, con el fin último de promover las creaciones intelectuales, lo cual promueve la competencia. - Interpretación de obras musicales - Radiodifusión y comunicación pública de obras literarias y artísticas - Reproducción y distribución de grabaciones audiovisuales en general. Como se puede apreciar representan una gran cantidad de obras las que serían objeto de licencia obligatoria por parte de los titulares de derechos y ello, como es obvio, puede desincentivar la producción de nuevas obras originales si no es regulado con coherencia y detalle, y, sin duda, desvirtúa el concepto mismo de la propiedad intelectual. c. DERECHOS CONEXOS Artistas, Intérpretes y Ejecutantes

8 Se reconoce el derecho al pago de una remuneración equitativa sobre la comunicación pública de las obras, sin embargo, se limita a actos de comunicación pública que persigan fines de lucro. Como se determinará y controlará esto, desconocemos. Este derecho es irrenunciable, sin embargo, se indica más adelante que el artista podrá licenciar de manera abierta y gratuita su interpretación o ejecución (Art )? d. SOCIEDADES DE GESTIÓN COLECTIVA El COESC prevé un régimen de regulación de las sociedades de gestión colectiva mucho más riguroso que la vigente ley. Ello puede ser positivo si es concebido de una manera coherente y práctica, a fin de lograr una buena y eficiente recaudación, administración y reparto de recursos, así como evitar abusos por parte de la entidad administradora, más aún tomando en consideración que desde hace algunos años está vigente la Ley Orgánica de Control del Poder de Mercado que prohíbe monopolios. El COESC debe regular diferenciadamente el régimen de pago y recaudación de derechos de gestión colectiva obligatoria, así como el voluntario. Se debe tener mucha cautela a la hora de pretender establecer sanciones pecuniarias, dado que los dineros que manejan las entidades de gestión colectiva son de los titulares de derechos y al aplicárseles una multa en las condiciones planteadas por el COESC les generará sin duda directos perjuicios a quienes no tienen responsabilidad de las acciones de la sociedad de gestión. e. QUE NO REGULA EL COESC Y DEBERÍA TOMAR EN CUENTA El proyecto de ley revisado ha planteado una propuesta normativa que en lo absoluto está en línea con los avances tecnológicos, las nuevas formas de explotación y, consecuentemente, los nuevos modelos de negocio de las industrias culturales y creativas. Lo que se ha buscado a través de este proyecto es simplemente flexibilizar el régimen de protección de los derechos de autor que consta en la actual ley, sin hacer modificaciones o cambios de mayor trascendencia, que impliquen una evolución o desarrollo normativo acorde a los nuevos tiempos. En este sentido, es preciso que se replantee la estructura del COESC (o el nombre que se le de a la nueva ley), a efectos de que incluya dentro de su regulación aspectos tan importantes hoy en día como los siguientes: - Contenidos del derecho de autor en el entorno en línea (reproducción en la esfera digital; derecho de explotación en su modalidad de puesta a disposición al público de obras en el entorno en línea, como parte del derecho de comunicación pública; etc) - Régimen de límites y excepciones a los derechos de autor que incluyan usos inocuos en el entorno en línea (Ej. reproducciones efímeras), plantear y discutir régimen de compensación equitativa para el caso de los agregadores de contenidos

9 - Regulación de la participación de los prestadores de servicios de la sociedad de la información -PSSI- en la explotación de las obras. - Régimen de responsabilidades de los PSSI por infracciones cometidas a la propiedad intelectual - Regulación de procedimientos de Notificación y Retirada en línea de contenidos que causan afectación a titulares de derechos. - Identificación de usuarios infractores a través de los PSSI - Obligaciones de los PSSI respecto del filtrado de contenidos - Régimen de sanciones por vulneración de los derechos de propiedad intelectual por parte de los PSSI - Régimen de protección de contenidos creados en la plataforma web 2.0 (usuarios). - Regulación sobre Obras Huérfanas. - Sistema de compensación por copia privada que incluya el entorno en línea. Y muchos otros más

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