RESUMEN ACTIVIDADES DE ENTRETENIMIENTO- Licencia de apertura

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1 RESUMEN ACTIVIDADES DE ENTRETENIMIENTO- Licencia de apertura Una entidad dedicada a la organización y gestión de actividades de ocio y entretenimiento presenta una reclamación frente a una resolución de expediente sancionador por la que se le impone una sanción por la apertura de un establecimiento público sin la correspondiente licencia o autorización y por no tener suscrito el correspondiente contrato de seguro. El análisis de la se ciñe estrictamente al ámbito de aplicación de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de Unidad de Mercado. En este sentido, se clarifica el diferente régimen de intervención previsto en dicha norma, en caso de que el acceso a la actividad económica se produzca a través de autorización o declaración responsable. Asimismo, en relación con la exigencia de seguro, se considera que atendiendo a los principios de necesidad y proporcionalidad dicha exigencia podría estar justificada con la finalidad de proteger la seguridad de los destinatarios del servicio. Informe final

2 1.- INTRODUCCIÓN El 2 de febrero de 2015, tuvo entrada en esta Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado (SECUM), reclamación de una entidad mercantil, mediante representante, en el marco del procedimiento del artículo 26 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado (LGUM). La reclamación se dirige frente a la resolución de expediente sancionador dictada por la Dirección Territorial de Alicante de la Consellería de Gobernación y Justicia de la Generalitat Valenciana. En concreto, la Dirección Territorial de Alicante resuelve imponer una sanción de euros por la apertura del establecimiento público sin la correspondiente licencia o autorización y por el incumplimiento de la obligación de tener suscrito el correspondiente contrato de seguro. Adicionalmente resuelve que el establecimiento no podrá ejercer la actividad en tanto no obtenga la correspondiente licencia de apertura, documento equivalente u ostente el derecho de apertura de acuerdo con la normativa en vigor. Por otra parte, la interesada plantea en su escrito una serie de cuestiones jurídicas que no entran dentro del ámbito de aplicación de la LGUM, hecho por el cual esta Secretaría no considera oportuno pronunciarse sobre las mismas. 2.- MARCO NORMATIVO SECTORIAL Normativa reguladora en el ámbito de la Comunidad Valenciana: - A) Ley 14/2010, de 3 de diciembre, de la Generalitat, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos. - B) Decreto 52/2010, de 26 de marzo, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley 4/2003 de la Generalitat, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos 1. 1 Este Decreto recoge 369 artículos, y tal como establece la propia Ley 14/2010, de 3 de diciembre en su Disposición derogatoria única: Queda derogada la Ley 4/2003, de 26 de febrero, de la Generalitat, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos, así como todas las normas de igual o inferior rango que se opongan a lo dispuesto en la presente ley. 2

3 Normativa del Ayuntamiento de Alicante: - C) Ordenanza reguladora del procedimiento para el otorgamiento de licencias urbanísticas y ambientales y figuras afines del Ayuntamiento de Alicante (BOP: nº 19, de 28 de enero de 2013) 2. De acuerdo con los términos del expediente sancionador, el establecimiento que se plantea está constituido por una instalación de carácter eventual, y en ese supuesto le sería de aplicación lo establecido en el artículo 17 de la Ley 14/2010, de 3 de diciembre: Artículo 17. Licencias de apertura para instalaciones eventuales, portátiles o desmontables 1. Precisarán de declaración responsable ante el ayuntamiento correspondiente, las actividades recreativas o espectáculos públicos que, por su naturaleza, requieran la utilización de instalaciones o estructuras eventuales, portátiles o desmontables de carácter no permanente. 2. Asimismo, precisarán de dicha declaración, los espectáculos y actividades que con carácter temporal pretendan desarrollarse en instalaciones portátiles o desmontables. 3. Para la realización de lo previsto en los apartados anteriores deberán cumplirse las condiciones técnicas establecidas en el artículo 4 de esta ley, así como la disponibilidad del seguro obligatorio en términos análogos a lo indicado para instalaciones fijas. Se declara vigente, en lo que no se oponga a la presente ley, el Decreto 52/2010, de 26 de marzo, del Consell, por el que se aprobó el Reglamento de desarrollo de la Ley 4/2003, de 26 de febrero, de la Generalitat, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos. 2 Esta Ordenanza prevé en su artículo 1.3: Lo establecido en la Ordenanza se subordina a lo que dispongan la normativa estatal y autonómica en las materias reguladas por aquélla y según las competencias en cada caso. Los cambios normativos que se produzcan se aplicarán de inmediato cuando la respectiva norma entre en vigor, sin necesidad de esperar a que se modifique la Ordenanza en esos aspectos. 3

4 4. Corresponderá a los ayuntamientos comprobar la adecuación entre lo declarado por los interesados y el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo, a los efectos de otorgar la licencia de apertura. Se exceptúa el caso en el que a la declaración responsable y documentación anexa se acompañe certificado de Organismo de Certificación Administrativa (OCA), en cuyo supuesto se podrá iniciar directamente la actividad. 5. Los ayuntamientos podrán exigir la constitución de una fianza, en la cuantía que se fije reglamentariamente, con el fin de que los titulares o prestadores respondan de las posibles responsabilidades que pudieren derivarse. En este caso, la fianza será devuelta, previa solicitud, a los interesados cuando cesen en la actividad para la que se otorgó la licencia y tras la comprobación de la no existencia de denuncias fundadas, actuaciones previas abiertas, procedimientos sancionadores en trámite o sanciones pendientes de ejecución. En relación con este tipo de instalaciones, el Decreto 52/2010, de 26 de marzo, señala lo siguiente en sus artículos 98, 101 y 112, también referenciados por la Dirección Territorial de Alicante para fundamentar la imposición de la sanción en su resolución: Artículo 98. Autorización de instalaciones eventuales, portátiles o desmontables 1. Las instalaciones eventuales, portátiles o desmontables, así como los espectáculos públicos y actividades recreativas que pretendan desarrollarse o ubicarse en las mismas, precisarán de la preceptiva licencia municipal de funcionamiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 4/2003, de 26 de febrero, de la Generalitat, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos y a lo previsto en este Reglamento. [ ] Artículo 101. Plazo de presentación de la solicitud Los organizadores o promotores de los espectáculos públicos, actividades recreativas e instalaciones regulados en este Título deberán formalizar su solicitud ante el Ayuntamiento de la localidad donde pretendan celebrar el espectáculo o actividad, con un mes, como mínimo, de antelación. Artículo 112. Procedimiento de concesión de licencia 4

5 1. La autoridad municipal, a la vista del expediente, recabará, en su caso, los informes pertinentes a los efectos de su resolución. 2. Cuando el órgano competente para resolver estime que procede denegar la licencia solicitada a la vista del contenido de los informes emitidos por los técnicos municipales, antes de resolver, dará trámite de audiencia al interesado, por un plazo de diez días. 3. Cuando proceda la autorización, a la vista de los informes técnicos, el Ayuntamiento resolverá sobre la concesión de la licencia, estableciendo, en su caso, los condicionamientos técnicos que se consideren pertinentes, y en particular la obligación del interesado de aportar el certificado final de instalación como requisito previo a la puesta en funcionamiento de aquélla. 4. Transcurrido el plazo de un mes desde que se formule la solicitud sin que por la autoridad municipal se notifique la resolución sobre la concesión de la licencia, se entenderá que la misma ha sido otorgada. 5. El Ayuntamiento comunicará al órgano autonómico competente en materia de espectáculos la concesión de la licencia, así como, en su caso, los condicionamientos que figuren en la misma. Por último la Ordenanza del Ayuntamiento de Alicante recoge en su artículo 9 3 las actuaciones sujetas los distintos procedimientos autorizatorios, señalando en concreto: g) Declaración Responsable para el ejercicio de actividades sujetas a la Ley 14/2010, de 3 de diciembre, de Espectáculos Públicos, Actividades recreativas y Establecimientos Públicos. h) [ ] i) Licencia de apertura: para el efectivo funcionamiento de las actividades reseñadas en los puntos g) y h) anteriores. Detalla igualmente en su artículo 15 4 la documentación necesaria para la tramitación de licencias que denomina de usos provisionales. 3 Los artículos 21 y 33 concretan la documentación a presentar y el procedimiento a seguir. 4 Artículo 15. Documentación necesaria para la solicitud de licencia para usos provisionales. 5

6 3.- CONSIDERACIONES DE LA SECRETARÍA DEL CONSEJO PARA LA UNIDAD DE MERCADO 3.1. Inclusión de los establecimientos públicos en el ámbito de la LGUM. El apartado b) del Anexo de la LGUM define las actividades económicas como: Actividad económica: cualquier actividad de carácter empresarial o profesional que suponga la ordenación por cuenta propia de los medios de producción, de los recursos humanos, o ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o en la prestación de servicios. Los establecimientos públicos, entendidos, tal y como define la Ley 14/2010, de 3 de diciembre, como locales en los que se realizan los espectáculos públicos y las actividades recreativas, sin perjuicio de que dichos espectáculos y actividades puedan ser desarrollados en instalaciones portátiles, desmontables o en la vía pública sometidas a pública concurrencia, constituyen una actividad económica y como tal está incluida dentro del ámbito de aplicación de la LGUM, cuyo artículo 2 establece: 1. Se pueden otorgar licencias para usos provisionales, no contemplados en el planeamiento en vigor, en suelo urbanizable o urbano pendientes de la aprobación de planeamiento de desarrollo, siempre que no dificulten o desincentiven la ejecución del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo de la Ley Urbanística Valenciana. Si los usos implican la realización de alguna obra, que tendrá asimismo el carácter de provisional, ambos se autorizarán conjuntamente 2. La documentación a presentar será la exigida en esta Ordenanza para el tipo de actividad y, en su caso, obra, de que se trate, aunque su autorización se otorgará en todo caso mediante licencia expresa. 3. Además de lo establecido en el apartado anterior, junto a la solicitud habrá de presentarse compromiso del solicitante otorgado ante fedatario público, de erradicar el uso con las obras e instalaciones autorizadas de forma provisional, cuando el Ayuntamiento le requiera para ello por el cumplimiento de la condición o del plazo expresados en la licencia, con renuncia a cualquier tipo de indemnización. El compromiso comprenderá asimismo el deber de comunicar al Ayuntamiento la posible transmisión que realice de la licencia provisional, en la que constará manifestación expresa del nuevo adquirente acerca del conocimiento de las condiciones en las que se otorgó la licencia y la subrogación en los compromisos y obligaciones derivados de la misma. 6

7 Esta Ley será de aplicación al acceso a actividades económicas en condiciones de mercado y su ejercicio por parte de operadores legalmente establecidos en cualquier lugar del territorio nacional Admisión a trámite de la reclamación en el marco del procedimiento del artículo 26 de la LGUM. La reclamación, que tiene entrada en el Registro General de la Subdelegación del Gobierno en Alicante el 22 de enero de 2015 se plantea frente a resolución de procedimiento sancionador de la Dirección Territorial de Alicante con fecha de salida 23 de diciembre de Procede la admisión a trámite, dado que la reclamación se produce dentro del plazo de un mes del procedimiento de reclamación establecido en el artículo 26.1 de la LGUM Análisis de la reclamación a la luz de los principios de la LGUM. El análisis de esta Secretaría se ciñe estrictamente al ámbito de aplicación de la LGUM, y por tanto solo le corresponde valorar si el acceso a esta actividad económica en condiciones de mercado y su ejercicio por parte de los operadores en el supuesto que nos ocupa, se adecua a esta norma. En concreto se analiza, a la luz de la LGUM, el régimen de intervención administrativa vigente para la apertura de establecimientos públicos y la exigencia de un requisito de contratación de seguro. El artículo 17.1 de la Ley 14/2010, de 3 de diciembre, como se ha tenido la oportunidad de reproducir en párrafos precedentes, señala que precisarán de declaración responsable ante el ayuntamiento correspondiente, las actividades recreativas o espectáculos públicos, que por su naturaleza, requieran la utilización de instalaciones o estructuras eventuales, portátiles o desmontables de carácter no permanente. La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en su artículo 71.bis establece qué se entiende por declaración responsable, y en cuanto a sus efectos especifica: Las declaraciones responsables y las comunicaciones previas producirán los efectos que se determinen en cada caso por la legislación correspondiente y permitirán, con carácter general, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, 7

8 desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas. Pero es la LGUM la que dispone los principios básicos que deben determinar la intervención administrativa estableciendo la observancia de, entre otros, el principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes en su artículo 5: Artículo 5. Principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes. 1. Las autoridades competentes que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan límites al acceso a una actividad económica o su ejercicio de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de esta Ley o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, motivarán su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. 2. Cualquier límite o requisito establecido conforme al apartado anterior, deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica. La instrumentación de este principio se recoge en su artículo 17, y en este sentido la LGUM gradúa las posibilidades de intervención, determinando taxativamente en qué supuestos se puede establecer la exigencia de una autorización en su punto 1, definida esta en el anexo de la Ley- como cualquier acto expreso o tácito de la autoridad competente que se exija a un operador económico con carácter previo para el acceso a una actividad económica o su ejercicio, y estableciendo específicamente cuando se puede exigir una declaración responsable en su punto 2: Artículo 17 Instrumentación del principio de necesidad y proporcionalidad. 1. Se podrá establecer la exigencia de una autorización siempre que concurran los principios de necesidad y proporcionalidad, que habrán de motivarse suficientemente en la Ley que establezca dicho régimen. 8

9 Cuando el régimen de autorización se exija por norma comunitaria o tratado internacional las autorizaciones podrán estar previstas en una norma de rango inferior a la Ley. Se considerará que concurren los principios de necesidad y proporcionalidad para la exigencia de una autorización: a) Respecto a los operadores económicos, cuando esté justificado por razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente en el lugar concreto donde se realiza la actividad, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación. b) Respecto a las instalaciones o infraestructuras físicas necesarias para el ejercicio de actividades económicas, cuando sean susceptibles de generar daños sobre el medio ambiente y el entorno urbano, la seguridad o la salud pública y el patrimonio histórico-artístico, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación. c) Cuando por la escasez de recursos naturales, la utilización de dominio público, la existencia de inequívocos impedimentos técnicos o en función de la existencia de servicios públicos sometidos a tarifas reguladas, el número de operadores económicos del mercado sea limitado. d) Cuando así lo disponga la normativa de la Unión Europea o tratados y convenios internacionales, incluyendo la aplicación, en su caso, del principio de precaución. Las inscripciones en registros con carácter habilitante tendrán a todos los efectos el carácter de autorización. 2. Se considerará que concurren los principios de necesidad y proporcionalidad para exigir la presentación de una declaración responsable para el acceso a una actividad económica o su ejercicio, o para las instalaciones o infraestructuras físicas para el ejercicio de actividades económicas, cuando en la normativa se exija el cumplimiento de requisitos justificados por alguna razón imperiosa de interés general y sean proporcionados. 9

10 Así, la exigencia de declaración responsable no exime del cumplimiento de los requisitos que la normativa establezca, siempre que estén justificados por alguna razón imperiosa de interés general y sean proporcionados. Pero si se trata de exigir un acto expreso o tácito de la autoridad competente, previo al acceso a la actividad económica, estaríamos en un supuesto de autorización y en ese caso habrá que estar a lo dispuesto en el referido punto 1 del artículo 17. Por otra parte, en relación con el segundo motivo por el que se incoa el expediente sancionador, la exigencia de seguro como requisito para la actividad deberá adecuarse a los principios de necesidad y proporcionalidad establecidos en el comentado artículo 5 de la LGUM. Por otra parte, cabe igualmente señalar que el artículo 21 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, señala: Artículo 21 Seguros y garantías de responsabilidad profesional. 1. Se podrá exigir a los prestadores de servicios, en norma con rango de ley, la suscripción de un seguro de responsabilidad civil profesional u otra garantía equivalente que cubra los daños que puedan provocar en la prestación del servicio en aquellos casos en que los servicios que presten presenten un riesgo directo y concreto para la salud o para la seguridad del destinatario o de un tercero, o para la seguridad financiera del destinatario. La garantía exigida deberá ser proporcionada a la naturaleza y alcance del riesgo cubierto. La exigencia de un seguro que cubra posibles riesgos es una práctica común para la apertura de locales e instalaciones en donde se realizan los espectáculos públicos y actividades de tipo recreativo, por lo que en principio, parece que su exigencia podría estar justificada con la finalidad de proteger la seguridad de los destinatarios del servicio. 4.- CONCLUSIONES A efectos de la LGUM, cabe únicamente analizar el régimen de intervención para el acceso a la actividad de conformidad con su artículo 17, que establece 10

11 que la exigencia de una declaración responsable, no eximirá del cumplimiento de los requisitos que la normativa establezca. Estos requisitos deberán además estar justificados por una razón imperiosa de interés general. En caso de que previamente al acceso a la actividad económica se exigiera un acto expreso o tácito por parte de la autoridad competente, nos encontraríamos ante un supuesto de autorización, debiendo satisfacerse entonces las condiciones establecidas en el artículo 17.1 LGUM. Finalmente, en relación con el requisito de contar con un seguro para la actividad, este deberá ser necesario y proporcionado conforme al artículo 5 de la LGUM. Asimismo, la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, permite que el mismo se exija en caso de que existan riesgos para la salud o seguridad de los destinatarios o de terceros. Madrid, 13 de febrero de LA SECRETARÍA DEL CONSEJO PARA LA UNIDAD DE MERCADO 11

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