Roj: SAP SE 2989/ ECLI: ES:APSE:2005:2989

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1 Roj: SAP SE 2989/ ECLI: ES:APSE:2005:2989 Id Cendoj: Órgano: Audiencia Provincial Sede: Sevilla Sección: 4 Fecha: 19/09/2005 Nº de Recurso: 6820/2004 Nº de Resolución: 376/2005 Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO Ponente: JOSE MANUEL DE PAUL VELASCO Tipo de Resolución: Sentencia Juzgado: Sevilla-15 Causa: Sumario 4/04 Rollo: 6820 de 2004 S E N T E N C I A Nº 376/05 Ilmos. Sres.: D.José Manuel de Paúl Velasco Dª.Margarita Barros Sansinforiano D.Francisco Gutiérrez López En la ciudad de Sevilla, a diecinueve de septiembre de La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, procedente del Juzgado de Instrucción número 15 de Sevilla y seguida por delito de asesinato en grado de tentativa imputado a Bartolomé, hijo de Manuel y de Purificación, nacido el 8 de enero de 1963, natural y vecino de Sevilla, con DNI. núm. NUM000, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 15 de agosto de 2004, en cuya situación continúa. Se halla representado por la Procuradora Dña. María Teresa Blanco Bonilla y defendido por el Letrado D. José Luis Chaves Gentil. Han ejercido la acusación el Ministerio Fiscal, representado en juicio por el Ilmo Sr. D. Alfonso Demetrio Sánchez López y la acusadora particular Dña. María Dolores, representada por el Procurador D. Juan Antonio Moreno Cassy y asistida por la Letrada Dña. Pilar Troncoso González. Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala. ANTECEDENTES PRIMERO.- En la vista de la presente causa, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos de autos como constitutivos de un delito de asesinato por alevosía en grado de tentativa, del artículo en relación con el 16, ambos del Código Penal ; designando como autor de dicho delito al acusado Bartolomé, en quien no apreció circunstancias modificativas de su responsabilidad. Sobre estas bases, interesó se impusiera a dicho acusado la pena de trece años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima por cinco años, así como costas e indemnización a Doña María Dolores en euros. SEGUNDO.- También en el acto del juicio, la acusación particular calificó los hechos enjuiciados de conformidad con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal; si bien elevando la duración de la pena de prisión solicitada para el acusado a diecisiete años, la de la prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima a diez años y la cuantía de la indemnización a favor de la Sra. María Dolores a euros. 1

2 TERCERO.- Por su parte, en el trámite correspondiente la defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que, sin calificar jurídicamente los hechos enjuiciados, admitía la autoría del procesado y consideraba concurrentes en su conducta las eximentes primera y segunda del artículo 20 del Código Penal, por lo que solicitaba su libre absolución, con aplicación de medidas de seguridad que tampoco concretaba. HECHOS PROBADOS PRIMERO.- El acusado Bartolomé mantenía al menos desde el año 2002 una conflictiva relación de pareja de hecho con Dña. María Dolores, con la que convivía en la vivienda propiedad de ésta, sita en el piso NUM001 NUM002 del número NUM003 de la CALLE000 de esta capital. El día 15 de agosto de 2004, sobre las dos de la tarde, el acusado se presentó en el todavía domicilio común, en el que no se encontraba a la sazón su pareja y sí una hija adolescente de ésta en compañía de una amiga. Tras preguntar a la joven dónde estaba su madre y buscar infructuosamente dinero, el acusado abandonó la vivienda; encontrándose en un bar próximo con la Sra. María Dolores, con la que mantuvo una agria discusión, en cuyo transcurso le dijo a ésta si quería que le diese un guantazo en el mismo bar o en el piso. Tras este incidente la Sra. María Dolores volvió a su casa, haciéndolo a los pocos minutos el acusado y reproduciéndose entre ellos la discusión, hasta que la Sra. María Dolores conminó al acusado a marcharse del piso y devolverle las llaves del mismo; cosas ambas a las que accedió el acusado, haciendo referencia al irse al modo de solucionar determinadas cuestiones económicas pendientes entre la pareja. SEGUNDO.- Siendo ya sobre las cuatro de la tarde, el acusado volvió al piso de su pareja provisto de una barra de hierro, destrozó a golpes la puerta e irrumpió violentamente en el interior de la vivienda, dirigiéndose de inmediato y sin pronunciar palabra a la habitación donde se encontraba la sorprendida Sra. Borrega, a la que, con intención de quitarle la vida, golpeó repetidamente con la barra de hierro en la cabeza hasta dejarla tendida en el suelo, exánime y ensangrentada; tras lo cual él abandonó el lugar, diciendo lacónicamente "ya la he matado" cuando se cruzó con la amiga de la hija de su pareja, que entretanto había salido en busca de auxilio. TERCERO.- A consecuencia de los golpes recibidos la Sra. María Dolores, a la sazón de cuarenta y cinco años de edad, sufrió fractura del temporal derecho y de ambos malares, con afectación de paredes laterales de senos maxilares y de la órbita, así como amplia herida contusa fronto- temporal-parietal y heridas contusas frontales y retroorbitarias derechas. Tales traumatismos originaron contusiones hemorrágicas cerebrales en la zona fronto-temporal derecha y más tarde también en la izquierda, lo que obligó a intervención quirúrgica de urgencia, consistente en craneotomía descompresiva y lobectomía temporal, sin la cual se hubiera producido la muerte de la lesionada. Ésta permaneció veinticinco días hospitalizada, trece de ellos en la Unidad de Cuidados Intensivos, y alcanzó la estabilización lesional en el plazo aproximado de un año, durante el cual permaneció impedida para sus ocupaciones; habiéndole quedado como secuelas visión borrosa, mareos a la movilización cervical, cervicalgia, cefaleas y sensación vertiginosa esporádica, pérdida de memoria y trastornos cognitivos y de la afectividad que interfieren en las funciones interpersonales y sociales de la vida cotidiana, precisando supervisión de las actividades de la vida diaria. Tales secuelas incapacitan de manera absoluta y permanente a la afectada para el desempeño de cualquier ocupación retribuida y para la realización de la mayoría de las actividades de la vida diaria, aunque no le impiden las de autocuidado, tales como comer, vestirse o lavarse por sí misma. Asimismo le ha quedado un perjuicio estético que se valora como medio, derivado de las cicatrices remanentes, de la alteración de la morfología cefálica y de la pérdida de expresividad facial. CUARTO.- El acusado Bartolomé nació el 8 de enero de 1963, carece de antecedentes penales y presenta un ligero déficit intelectual, equiparable al retraso mental leve, que no impidió su escolarización hasta sexto curso de la antigua Educación General Básica ni le impide realizar trabajos manuales no cualificados, aunque limita en pequeña medida el control de sus impulsos ante situaciones conflictivas o frustrantes. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito intentado de asesinato alevoso, previsto y penado en el artículo 139-1º del Código Penal, en relación con los artículos 16, 22 circunstancia primera y 62, todos ellos del mismo Código. Y ello por cuanto el sujeto activo trató de poner fin a mano airada a la vida de otra persona, realizando actos ejecutivos apropiados para ello y efectuando voluntariamente su acción en forma tendente a asegurar la ejecución sin riesgo alguno de defensa por parte de la víctima; sin que llegara a producirse el resultado mortal pretendido por el agente, por causa distinta de su propio y voluntario desistimiento, en este caso, gracias a la delicada intervención quirúrgica a que de urgencia hubo de ser sometida la víctima, que en otro caso hubiera fallecido irremediablemente, según acredita el informe médico forense (folio 76). 2

3 El problema, tan frecuente en la praxis judicial, de discernir si un concreto resultado lesivo es subsumible en un delito intentado contra la vida o en un delito consumado de lesiones carece en el caso de autos de cualquier dificultad, pues la intencionalidad homicida del agente fluye con insólito rebose de evidencia, casi a manera de un dolus in re ipsa, de la propia objetividad de su conducta, a saber: a) reiteración múltiple de golpes con un instrumento contundente potencialmente letal (una barra de hierro, no recuperada, pero descrita por las testigos como de no pequeñas dimensiones); b) dirigidos a una zona vital del cuerpo como la cabeza, y más concretamente el cráneo (en este sentido, entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 189/2004, de 9 de febrero, 1032/2004, de 27 de septiembre, 1377/2004, de 29 de noviembre, y 1/2005, de 11 de enero ); y c) propinados con la fuerza suficiente para producir fracturas craneales y lesiones cerebrales que efectivamente hubieran producido la muerte de no mediar la rápida y afortunada asistencia médica. Bien puede aplicarse a este caso la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 1988, cuando señala que, en un concepto social de acción, hay ocasiones en que ésta es de tal potencialidad letal que por sí sola patentiza, conforme a máximas generales de experiencia, la desarmonía entre la propia acción y el resultado. En otras palabras, respecto a la intencionalidad homicida puede decirse en este caso que res ipsa loquitur. El supuesto enjuiciado, por lo demás, presenta notables semejanzas con otros en los que la jurisprudencia apreció el animus necandi en casos de ataque con objeto contundente dirigido a la cabeza de la víctima en los que tampoco se produjo el resultado mortal, como en las sentencias 280/2003, de 28 de febrero, o 1497/2004, de 16 de diciembre ; e incluso los datos indiciarios objetivos de la intencionalidad homicida son más abundantes en nuestro caso que en los contemplados en las sentencias citadas, pues en la primera no se habían producido fracturas ni lesiones intracraneales, y en la segunda el golpe había sido único. Y si todavía pudiera quedar alguna duda del propósito del agente él mismo habría acabado de despejarla con su conducta y con sus palabras posteriores al hecho: interrumpiendo la agresión sólo cuando vio a la víctima tendida en el suelo y sin señales de vida, dándose a la fuga sin mostrar preocupación por el estado de la víctima y diciendo a la testigo Cecilia, como ésta narró expresivamente en juicio, la frase "ya la he matado", en la que el adverbio temporal delata semánticamente que el supuesto resultado mortal representaba la culminación del propósito del autor. SEGUNDO.- Situados así en el terreno de los delitos contra la vida, tampoco alberga duda el Tribunal acerca de la concurrencia de la alevosía que sustenta la calificación de asesinato sostenida por ambas acusaciones. Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1995 y 8 de mayo de 1996, el núcleo de la alevosía viene determinado por la realización del hecho de forma en que se anulen las posibilidades de defensa de la víctima. Y no puede sino considerarse que busca o aprovecha conscientemente esa indefensión quien ataca inopinadamente con un instrumento contundente a una víctima inerme, carente de fuerza física para protegerse o contrarrestar la agresión y privada de toda posibilidad de huida por lo rápido e inesperado del ataque y porque el agresor se interponía en la única vía de escape posible, la que llevaba a la puerta de la vivienda. Nos encontramos, en definitiva, ante un supuesto paradigmático de alevosía en su modalidad súbita o sorpresiva, configurada por el ataque repentino e imprevisto contra una víctima desarmada y desprevenida, según la caracteriza una doctrina jurisprudencial tan abundante que excusa de cita pormenorizada. No podría excluirse, por otra parte, la concurrencia del elemento objetivo de la alevosía aduciendo que los antecedentes del suceso permitieran a la víctima prever o presagiar siquiera la posibilidad e inminencia del acometimiento pretendidamente mortal y precaverse de algún modo frente a él. Ciertamente, como en apretada síntesis resume la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1993, la propia jurisprudencia, al acotar el campo de la circunstancia que nos ocupa, ha venido erradicando del ámbito de su modalidad sorpresiva los supuestos de previa agresión del ofendido, de riña aceptada o enfrentamiento mutuo, de exteriorización por el agente de su decisión de atentar contra la víctima, de existencia de pródromos inequívocos de la inminencia del ataque o, incluso, de cruce verbal de advertencias amenazantes; en definitiva de todo aquello que implique la presencia de un peculiar clima de violencia que haga de algún modo vaticinable la posibilidad de desencadenamiento de un ataque contra la vida o la integridad física, permitiendo así a la víctima orientar su conducta con vistas a esa posibilidad. Pero basta proyectar esta doctrina sobre el supuesto enjuiciado para comprender que en el mismo no concurrían ninguna de las expuestas circunstancias excluyentes de la alevosía. En efecto, y cualquiera que fuese, en primer lugar, el punto de degradación a que hubiese llegado la relación de pareja entre víctima y victimario, ni constan actos de violencia anteriores entre ellos, ni, de haber existido, habrían pasado de un nivel moderado de agresividad, insuficiente para hacer previsible a la primera un ataque contra su vida. Y del mismo modo, por lo que se refiere a los antecedentes próximos del suceso, la simple amenaza de propinar un guantazo -que hubiera permitido sustentar una condena independiente por falta de amenazas, de no vedarlo el principio acusatorio- carece de entidad para servir como advertencia de un peligro contra la vida; máxime cuando después de ella medió una nueva discusión simplemente verbal, en la que no se reprodujo amenaza alguna y que además concluyó con el luego agresor abandonando el domicilio en 3

4 actitud de aparente tranquilidad, hasta el punto de hacer alguna observación sobre la forma de resolver ciertos problemas pendientes tras la ruptura definitiva que parecía haber aceptado, en concreto condicionando el pago de determinada cantidad a la devolución de su ropa, frase que refirió en juicio la hija de la víctima, ratificando declaraciones anteriores. Nada de esto podía hacer suponer a la víctima que pocos minutos después la misma persona que así se había despedido volviera a presentarse en su casa dispuesta a acabar con su vida. Por otra parte, y por lo que se refiere al elemento subjetivo de la alevosía, sin necesidad de inmiscuirnos en disquisiciones doctrinales sobre la naturaleza y fundamento de la circunstancia, lo cierto es que dicho componente subjetivo se satisface con que el infractor se haya representado, aunque sea instantáneamente, que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desee obrar de modo consecuente con lo representado (por todas, sentencias de 30 de junio de 1993 y 11 de mayo de 1994 ). Y es indudable que esa conciencia y voluntad de los elementos objetivos del ataque alevoso concurría en el agresor en el momento de perpetrar el hecho punible, por la propia evidencia de tales circunstancias; siendo importante subrayar, por lo que luego se verá, que la jurisprudencia ha declarado también reiteradamente la compatibilidad de la alevosía con la atenuante de estado pasional y con cualesquiera otras que afecten a la imputabilidad, siempre que el agente conserve, como es indudable en el caso enjuiciado, la lucidez suficiente para captar el alcance del modo de agresión utilizado (por vía de ejemplo, sentencia 169/2003, de 10 de febrero, FJ.8, con cita de otras muchas ). Añadamos, por último, que si un elemento frecuentemente mencionado por la jurisprudencia como indicio seguro del elemento subjetivo de la circunstancia que nos ocupa es la previa excogitación del medio de ataque, en el caso de autos es indudable que existió una selección deliberada del mismo en un momento previo a la agresión, pues el sujeto activo no tomó in situ la barra de hierro con la que agredió a la víctima, sino que hubo de proveerse ex profeso de ella para llevar a cabo su acción antes de volver a la vivienda, tomándola con toda seguridad en la obra en la que trabajaba de guarda, tal como manifestó a la policía (folio 11). Es así indudable, en definitiva, que concurren todos los elementos integrantes de la circunstancia de alevosía que cualifica el asesinato, por lo que tal debe ser la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, como sostienen tanto la acusación particular como la pública. TERCERO.- Del delito calificado es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, el acusado Bartolomé, por su personal, directa e intencionada realización del hecho punible; autoría acreditada sin margen de duda razonable por el conjunto de la prueba practicada y muy especialmente por la declaración en juicio de las dos menores que, de modo más completo Cecilia que Marí Luz, fueron testigos presenciales de la acción del acusado. El valiente testimonio de estas dos adolescentes, por lo demás concorde y seguro, colma sobradamente las lagunas probatorias que hubiera podido causar en otro caso la peculiar circunstancia de que tanto la víctima como el acusado se manifiesten incapaces de declarar sobre el momento culminante del dramático suceso, afectada la primera por una amnesia postraumática bien explicable por causas tanto somáticas como psíquicas, y aduciendo el segundo padecer un fenómeno similar por los motivos que se examinarán al abordar las circunstancias modificativas de la responsabilidad. En cualquier caso, no está de más señalar que aunque el acusado alegue no recordar haber cometido los hechos no sólo no niega haberlos perpetrado sino que lo admite implícitamente, sin que su autoría haya sido objeto de controversia en juicio. CUARTO.- En la ejecución del delito calificado concurre en el acusado, en virtud del retraso mental leve que padece, la circunstancia atenuante sexta del artículo 21 del Código Penal, por analogía a la de anomalía psíquica, primera del mismo artículo, en relación ésta con la primera del artículo 20, siempre del Código punitivo. La base probatoria para la apreciación de esta atenuante resulta incontestable a la vista del informe médicoforense (folios 116 a 120), ratificado en juicio por su autor y en el que se aprecia textualmente respecto al acusado que "la exploración actual pone de manifiesto un déficit en su capacidad intelectiva equiparable a un retraso mental leve, con déficit en el control de sus impulsos ante situaciones frustrantes y/o conflictivas. Todo ello le ocasiona un déficit global de su persona con déficit en sus capacidades cognoscitivas y volitivas que le impiden actuar de forma normal o correcta ante problemas o situaciones que ofrezcan una complejidad media". El dictamen del médico forense resulta plenamente congruente con el enfoque que la moderna psicología da al retraso mental leve (categoría F70 de la CIE-X y 317 del DSM IV-TR, por situarlo en las dos nosografías psiquiátricas de referencia internacional); enfoque que considera al mismo no sólo como un déficit de la inteligencia sino como un déficit global de la personalidad, encontrándose afectadas otras funciones, fundamentalmente la afectividad y el control de los impulsos. En efecto, el retraso mental leve, en términos estrictamente psicométricos, supone un cociente intelectual mayor de 50 y menor de 70 o una edad mental 4

5 entre 9 y 12 años; pero sus consecuencias no se limitan al área puramente cognitiva, pues la constricción de ésta acarrea dificultades adaptativas ante las complejidades normales de las interacciones de la vida diaria y facilita reacciones emocionales primitivas, que pueden conducir a la violencia y a la destructividad, de modo que la frustración y la tensión pueden impulsar a los sujetos afectados por este retraso a conductas auto o heteroagresivas con mayor facilidad que a los sujetos con un desarrollo intelectual normal. Siendo ello así, no es difícil concluir que en un supuesto de las características del de autos, y como consecuencia de su limitación intelectual, el acusado tenía disminuida en cierto grado su capacidad no tanto de comprender la ilicitud de su conducta cuanto de actuar conforme a esa comprensión; porque su déficit cognitivo no era tan severo como para afectar a su entendimiento de algo tan elemental como el respeto debido a la vida y a la integridad física de su pareja, pero sí bastaba para inhibir parcialmente su facultad de controlar los impulsos agresivos que le suscitaba la ruptura unilateral de la relación por parte de aquélla y de ajustar su conducta a la normatividad. Ahora bien: no es menos cierto que esa disminución de la capacidad de culpabilidad del acusado debe reputarse ligera, en armonía con el carácter leve de su retraso mental y a la vista de las restantes circunstancias concurrentes en el sujeto. Debe tenerse en cuenta a este respecto que en los casos de retraso mental leve el juicio sobre la imputabilidad debe venir determinado no sólo por el déficit cognitivo, sino sobre todo por el grado de adaptación social y por la presencia o no de trastornos añadidos. En cuanto a lo primero, sabemos por la anamnesis del informe médico forense que el acusado, de acuerdo con pautas habituales entre las personas que padecen este déficit, estuvo escolarizado hasta sexto curso de educación general básica y ha venido desempeñando a lo largo de su vida diversos trabajos manuales no cualificados, lo que implica un aceptable grado de socialización y, por consiguiente, de internalización de pautas sociales de comportamiento, lejos de toda marginalidad. En cuanto a lo segundo, el mismo informe forense no detecta ninguna otra patología psíquica en el acusado, salvo una pretérita drogadicción, de la que se manifiesta abstinente desde hace largos años. A lo dicho hay que añadir que el Tribunal, a falta de pruebas psicométricas e informes más detallados, tiene la impresión de que el déficit intelectual del acusado, a la vista de su comportamiento y expresión verbal en el acto del juicio, se sitúa en la franja superior del retraso mental leve, la que linda con la simple torpeza y en la que se hace especialmente válida la consideración generalmente aceptada en Psicología de que las dificultades emocionales, sociales y de comportamiento de las personas con retraso mental leve están más próximas, a grandes rasgos y de no concurrir variables individuales, a las de las personas con inteligencia normal que a los problemas específicos propios de los enfermos con retraso moderado o grave. Así las cosas, la única conclusión posible es la apreciación de una atenuante analógica, que es también la solución adoptada más frecuentemente por la jurisprudencia de los últimos años en los casos de retraso mental leve no cualificado por otros factores; pudiendo citarse en este sentido las sentencias 1272/1999, de 9 de septiembre, 1848/2002, de 28 de marzo de 2003 (sic), 328/2003, de 21 de abril, 1172/2003, de 22 de septiembre, y 1309/2003, de 3 de octubre. Huelga decir que la eximente que sobre esta base postula la defensa carece de toda justificación, ni siquiera como incompleta; y que tampoco ha lugar, a la vista de lo expuesto, a apreciar la atenuante analógica como muy calificada a los efectos penológicos de las reglas segunda y séptima de la vigente redacción del artículo 66.1 del Código Penal. QUINTO.- Sostiene también la defensa, sobre la versión de los hechos que proporciona el acusado, que concurre en la conducta del mismo la eximente de intoxicación plena, segunda del artículo 20 del Código Penal, por el consumo combinado de alcohol y benzodiacepinas en grandes cantidades, sustancias que por su interacción le habrían producido en el momento de perpetrar el delito un estado de absoluta pérdida de conciencia y control de sus actos. Pero no existe la mínima base probatoria en que sustentar esta hipótesis. No se trata sólo de que la supuesta ingesta masiva de alcohol y fármacos psicotrópicos carezca de cualquier corroboración más allá de las propias afirmaciones del acusado; se trata de que éstas, sencillamente, no pueden ser creídas, al menos en los términos en que se formulan y que son los únicos que podrían dar lugar a apreciar una disminución de su imputabilidad por esta causa. Cabe observar al respecto lo siguiente: a) Entre la primera vez que el acusado acudió a casa de su pareja el día de autos y la tercera, en la que llevó a cabo la agresión, no transcurrieron más de dos horas, según precisó en juicio la hija de la víctima, confirmando lo dicho ya en el atestado inicial (folio 12). Teniendo en cuenta que ni en la primera visita ni en la segunda, que no fue inmediata, las testigos apreciaron ninguna alteración especial en la conducta del acusado, la intoxicación tendría que haberse producido entre la segunda y la tercera; y así parece desprenderse también de la versión del propio acusado, con especial claridad en su declaración policial. Pero en el lapso entre esas dos últimas ocasiones, no bien determinado pero que difícilmente llegaría a noventa minutos, el acusado, según sus propias declaraciones, tuvo que desplazarse hasta la obra donde trabajaba y volver; de modo que en la secuencia de los hechos no queda margen de tiempo suficiente para que además realizase una ingesta 5

6 de alcohol y fármacos que, por cantidad y asimilación, pudiera afectar a su imputabilidad en el momento de cometer los hechos, y mucho menos de la magnitud que pretendió en juicio. b) Precisamente respecto a la cantidad de alcohol ingerida, las sucesivas declaraciones del acusado son todo menos consistentes. En su declaración policial (folio 11), dijo haberse tomado "dos botellines de cerveza que le había dejado fiados la dueña del bar"; en su declaración ante el Juzgado de Guardia (folio 21) rectificó en el sentido de que "no fueron dos botellines de cerveza, sino dos cervezas de litro cada una"; y ya en el acto del juicio afirmó que bebió nada menos que "seis litros de cerveza". Aparte de la inverosimilitud intrínseca de esta última cantidad, es obvio que esa continua progresión cuantitativa que experimenta la ingesta de alcohol en cada una de las declaraciones del acusado -salvo en la indagatoria (folio 232), en la que se limitó a ratificarse en las anteriores- no favorece en absoluto su credibilidad; amén de que cuanto más alcohol va pretendiendo el acusado haber bebido, más tiempo le habría sido necesario para hacerlo, en la línea expuesta en la consideración anterior. Y un fenómeno expansivo similar, aunque con menor nivel de precisión, experimenta también el consumo de benzodiacepinas, que si en la declaración policial eran "dos o tres", en la declaración judicial ya "fueron más" y en el acto del juicio se convirtieron en "muchas". Por lo demás, el acusado se muestra impreciso al identificar la sustancia ingerida, pues aunque menciona el nombre comercial de los comprimidos que dice haber tomado, describe erróneamente tanto la dosis como la presentación, pues ni existe un "Trankimazín 50" ni este específico se expende en cajas o frascos de cincuenta comprimidos. c) Por último, si se hubiera producido el consumo combinado y excesivo de alcohol y benzodiacepinas que pretende el acusado, como quiera que ambas sustancias producen a dosis elevadas un efecto depresor del sistema nervioso central y su interacción potencia los efectos de cada una, aunque admitiéramos la posibilidad de una fase inicial de sobreexcitación o efecto paradójico, a las pocas horas de finalizar la ingesta el acusado habría entrado forzosamente en un estado estuporoso que con toda probabilidad hubiera exigido atención médica. Sin embargo, puede observarse en el atestado que el acusado prestó una declaración perfectamente coherente en las dependencias policiales unas tres horas después de haber perpetrado los hechos, no necesitó asistencia sanitaria durante su detención ni refirió a la médica forense que le examinó en el Juzgado al día siguiente haber sufrido ningún tipo de trastorno como consecuencia de la pretendida ingesta. Todo ello es difícilmente compatible, según máximas de experiencia, con que existiera en el momento de cometer los hechos esa intoxicación mixta que se alega, al menos en una medida suficiente para afectar a la imputabilidad. En estas condiciones, pues, no puede sino venir al caso la archiconocida tópica jurisprudencial a cuyo tenor los presupuestos fácticos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en cualquiera de sus grados no pueden presumirse total o parcialmente, sino que deben resultar acreditados mediante una prueba tan cumplida como la que requieren los elementos del tipo delictivo objeto de imputación (a título de mero ejemplo, sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1993, 7 de abril de 1994, 25 de octubre de 1995 o 30 de septiembre de 1996, con las que en ellas se citan); tópica cuya aplicación al caso de autos ha de conducir forzosamente al rechazo no sólo de la eximente que se postula por la defensa, sino también de la eximente incompleta o de una atenuante analógica construida por referencia a ellas. SEXTO.- Ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular han interesado en sus conclusiones definitivas que se aprecie como agravante en la conducta del acusado la circunstancia mixta de parentesco definida en el artículo 23 del Código Penal, de modo que el principio acusatorio veda al Tribunal declarar la concurrencia de esta agravante, pese a su evidente aplicabilidad al supuesto enjuiciado, dado que está fuera de controversia la relación de pareja de hecho more uxorio que mantenían víctima y victimario; y ello aunque se considere que la expulsión del segundo por la primera del domicilio común el mismo día de autos, que fue el desencadenante de la agresión, implicaba una ruptura definitiva de tal relación entre ambos, pues el fin de la misma no impediría la operatividad agravatoria del precepto, según la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre. SÉPTIMO.- En sede ya de determinación de la pena, es menester efectuar una serie de operaciones escalonadas para su adecuada individualización, a saber: 1.- El indudable carácter acabado de la tentativa de asesinato aconseja, de acuerdo al artículo 62 del Código Penal, rebajar en un solo grado la pena asignada al delito consumado, en función tanto del grado de ejecución alcanzado como del gravísimo peligro inherente al intento; pues el acusado realizó todos los actos necesarios para poner fin a la vida de la víctima y si el resultado mortal no llegó a producirse fue porque lo impidió in extremis una delicada y arriesgadísima operación quirúrgica de urgencia. Aplicando, pues, la regla segunda del artículo 70.1 del Código Penal a la pena básica de quince a veinte años de prisión establecida en el artículo 139, la rebaja en un solo grado determina un tramo de pena de siete años y medio a quince años de prisión; o, más exactamente, quince años menos un día, pues en este punto y en tan limitada medida es más favroable al reo la redacción dada a la regla penológica por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. 6

7 2.- Dentro del tramo de pena correspondiente a la tentativa, tal como ha quedado acotado en el apartado anterior, la concurrencia de una circunstancia atenuante no acompañada de ninguna agravante obliga, por imperativo de la regla primera del artículo 66.1 del Código Penal (en su redacción por Ley Orgánica 11/2003 ) a imponer una pena situada dentro de la mitad inferior de dicho tramo. Ello sitúa la determinación estrictamente legal de la pena de prisión entre un mínimo de siete años y medio y un máximo de once años y tres meses. 3.- Enmarcado así el ámbito de discrecionalidad judicial en la individualización de la pena, estima el Tribunal que las circunstancias del caso aconsejan un uso al alza de dicho arbitrio, teniendo en cuenta, ante todo, la relación de pareja existente entre los sujetos activo y pasivo -factor que no puede dejar de ser tomado en consideración, conforme a la propia voluntad legal, aunque no pueda operar como circunstancia agravante-, pero también el mayor desvalor de acción que implica la extraordinaria violencia y brutalidad de la agresión y el mayor desvalor de resultado que supone la especial gravedad de las secuelas causadas a la víctima. Por todo ello, consideramos adecuado imponer al acusado la pena de once años de prisión. OCTAVO.- Todavía en el ámbito penológico, propugnan ambas acusaciones la imposición al acusado, conforme al artículo 57 del Código Penal (en su redacción previa a la Ley Orgánica 15/2003, que aún no había entrado en vigor en la fecha de autos), de sendas prohibiciones de aproximarse y comunicar por cualquier medio con la víctima. A la vista de las características del caso, no cabe duda de la procedencia de aplicación de estas consecuencias jurídicas del delito (de carácter discrecional en la redacción aplicable del precepto), que, aun tratándose propiamente de penas, participan del fundamento de las medidas de seguridad (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo 369/2004, de 11 de marzo, FJ.4 ); si bien se diferencian de éstas, a nuestro entender, en que la peligrosidad a que responden las del artículo 57 no es la subjetiva basada en un juicio de prognosis delictiva del culpable que exigen las medidas de seguridad en sentido propio ( artículo del Código Penal ), sino la objetiva e intrínseca a la propia comisión del hecho delictivo, pues persiguen la finalidad de proteger a la víctima del peligro abstracto de reiteración de agresiones similares y de evitar la reproducción de situaciones de proximidad personal entre el delincuente y la víctima que pudieran propiciar tal reiteración u otros incidentes (en este sentido, sentencias 1359/1999, de 2 de octubre, y 154/2000, de 4 de febrero ). En el caso de autos concurre sin duda este fundamento teleológico de las medidas propuestas, pues la peligrosidad ínsita en la conducta del acusado y las secuelas psíquicas de la víctima harían especialmente aflictiva y aún conflictiva la coincidencia de uno y otra, posibilidad ésta que la normativa penitenciaria podría facilitar en pocos años. Se impondrán pues ambas prohibiciones, con el alcance que para cada una especifica el artículo 48 del Código Penal, y por el plazo máximo legal de cinco años que interesan ambas acusaciones, fijando en quinientos metros el radio de la prohibición de aproximación, que las acusaciones no han especificado en sus conclusiones. Por lo que se refiere al dies a quo para el cómputo de la duración de las prohibiciones, como quiera que no es aplicable ratione temporis la actual redacción del párrafo segundo del artículo 57.1 del Código Penal, fijaremos como fecha inicial para el cumplimiento de la prohibición de comunicación la de firmeza de la sentencia y para la prohibición de aproximación aquella en que por primera vez pueda el condenado abandonar el establecimiento penitenciario, sea por permiso ordinario, clasificación en tercer grado, libertad condicional o licenciamiento definitivo. Sólo de esta forma pueden conciliarse las exigencias de prevención y protección de la víctima a que responde la medida de alejamiento, y a las que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo 445/1999, de 25 de marzo, con las de determinación y seguridad jurídica inherentes al pronunciamiento sancionatorio; pues de establecerse el cumplimiento de esta pena accesoria de modo estrictamente sucesivo al de la privativa de libertad no habría términos hábiles para extender la prohibición de aproximación a los eventuales permisos y demás beneficios penitenciarios sin correr el riesgo de que la duración de la pena accesoria excediese en total el límite legal de cinco años. Por otra parte, y por imperativo del principio de legalidad, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo que interesan ambas acusaciones conforme al artículo 56 del Código Penal debe ser sustituida por la de inhabilitación absoluta, que es la que corresponde conforme al artículo 55 del mismo Código, al ser la duración de la pena de prisión impuesta superior a diez años. NOVENO.- Conforme a los artículos y del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos por las leyes los daños y perjuicios por él causados; de modo que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños y perjuicios, quedando conferida la determinación cuantitativa de los daños e indemnizaciones al razonado arbitrio judicial por el artículo 115 del propio Código. Sobre estas bases normativas, el Tribunal, siguiendo su pauta habitual, determinará la indemnización por las lesiones producidas a la Sra. María Dolores tomando como base la aplicación analógica del sistema legal 7

8 de valoración establecido para los supuestos de responsabilidad automovilística a partir de la Ley 30/1995, de 8 de abril ; por cuanto dicho sistema proporciona criterios objetivos e igualitarios para la cuantificación económica del daño corporal, sujeta en otro caso a un exceso de subjetivismo y déficit de seguridad jurídica. En definitiva, el daño corporal es el mismo con independencia de su causa, y su valoración no ha de variar sustancialmente por el sector de la actividad humana en que se produzca y por la existencia o no en el mismo de un seguro obligatorio. La aplicación analógica del sistema de valoración legal establecido para los accidentes de tráfico a supuestos extramuros de su ámbito específico resulta así perfectamente razonable y acorde con la praxis judicial más generalizada, que alcanza a las Salas Segunda y Tercera del Tribunal Supremo (entre las más recientes, y a título de mero ejemplo, sentencias 2076/2002, de 23 de enero de sic- y 601/2003, de 25 de abril, de la Sala Segunda, y sentencias de 14 de abril y 7 de octubre de 2003, éstas de la Sala Tercera ), e incluso a algunas decisiones de la Sala Primera del Alto Tribunal, tan reacia siempre a aceptar cualquier tipo de baremación del daño, ( sentencias, por ejemplo 1068/1998, de 21 de noviembre, y 401/2003, de 24 de abril ), aunque la sentencia 597/2003, de 20 de junio, de esta última Sala venga prácticamente a vedar en su fundamento cuarta tal posibilidad de aplicación analógica en el ámbito civil. Pese a esta aplicación analógica, no puede olvidarse, empero, que es un hecho comúnmente admitido la mayor aflictividad psíquica de los daños causados dolosamente, pues en último término hay siempre un cierto grado de asunción voluntaria, al menos social, de los riesgos derivados de la circulación automovilística, que no concurre obviamente en los delitos dolosos, y menos cuando presentan las características del de autos, por la estrecha relación personal entre el autor y la víctima, que incrementa aún más el daño moral. Teniendo en cuenta este factor, las indemnizaciones resultantes de la aplicación del sistema legal se incrementarán en un treinta por ciento. En cuanto a la aplicación del sistema legal en sí mismo, son necesarias aún dos observaciones, a saber: a) Las indemnizaciones se determinarán aplicando la actualización monetaria de las cuantías del sistema para la anualidad corriente (Resolución de la Dirección General de Seguros de 7 de febrero de 2005, BOE del 18), conforme al principio de la deuda de valor, ampliamente consolidado en la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas, sentencias 2011/2000, de 20 de diciembre, 232/2001, de 15 de febrero, y especialmente 1915/2002, de 15 de noviembre). b) En la indemnización por incapacidad temporal, al encontrarse la víctima en edad laboral, se aplicará el factor corrector por perjuicios económicos presuntivos que establece la tabla V-B del Sistema, que sólo puede considerarse inconstitucional, y por ende nulo, en cuanto impida la obtención de un resarcimiento superior iuxta allegata et probata, que en este caso no se ha intentado por la acusación particular; no en cambio cuando opera como límite mínimo o criterio simplificador del resarcimiento, relevando a la víctima de la carga de la prueba del perjuicio (ver en este sentido sentencias del Tribunal Constitucional 156/2003, de 15 de septiembre, o 15/2004, de 23 de febrero ). DÉCIMO.- Sentadas así las bases para la determinación de la indemnización por lesiones, su aplicación a las consecuencias lesivas del hecho de autos, conforme las mismas han quedado acreditadas por el informe de sanidad médico-forense, arroja los siguientes resultados: 1.- Incapacidad temporal.- Veinticinco días de estancia hospitalaria a 58,19 euros cada uno, más otros trescientos cuarenta días de impedimento sin hospitalización a 47,28 euros cada uno, suponen, salvo error aritmético o de cifra en alguno de los pasos, una indemnización básica total de 17529,95 euros (1454, ,20). Incrementada sucesivamente esta indemnización básica en un diez por ciento por perjuicios económicos presuntivos y en un treinta por ciento por daño moral específico del delito doloso la indemnización final alcanza una suma total de 25067,83 euros. 2.- Secuelas anatómicas o fisiológicas.- Dentro de la dificultad que supone la relativa imprecisión con que el informe médico forense describe las secuelas y el difícil encaje de alguna de ellas en las categorías nosológicas del baremo tomado como referencia, podemos establecer la existencia de cuatro grandes secuelas, a saber: a) síndrome postraumático cervical (incluye los mareos a la movilización cervical y la cervicalgia), al que atribuiremos seis puntos, en el límite del tercio superior del tramo legal de valoración; b) síndrome postconmocional (que incluye cefaleas, vértigos y pérdida de memoria), al que otorgaremos la valoración media de diez puntos; c) trastorno orgánico de la personalidad en grado moderado, que valoraremos en treinta puntos, en el límite entre el tercio inferior y el medio de la horquilla legal de puntuación; y d) visión borrosa, a la que, a falta de contemplación expresa en la tabla VI del sistema legal de valoración y de cuantificación de su intensidad, atribuiremos, de forma meramente aproximativa, otros quince puntos, tomando como referencia las puntuaciones atribuidas en la tabla a la diplopía. La aplicación sucesiva a las cuatro secuelas concurrentes la fórmula de Balthazard establecida en el sistema legal, procediendo por orden de magnitud descendente de las respectivas puntuaciones individuales, tomando 8

9 en cada paso sucesivo como valor de M el resultado de la operación parcial anterior y redondeando por exceso las fracciones decimales resultantes en cada paso, arroja un resultado final de cincuenta y un puntos. Trasladados estos cincuenta y un puntos a la Tabla III del sistema, el valor unitario de cada uno, teniendo en cuenta el número total y la edad de la lesionada en la fecha del suceso, es de 1508,04 euros; lo que multiplicado por 51 da como resultado, siempre salvo error, una indemnización básica de 76910,04 euros; cifra que por aplicación sucesiva de los dos factores correctores concurrentes arroja una indemnización final de ,35 euros. Pero a esa suma a de añadirse todavía la indemnización complementaria por incapacidad permanente absoluta, conforme a la tabla IV del sistema de valoración legal, que, dada la edad y nivel económico de la afectada, cifraremos en su valor mínimo de 77639,12 euros, que con el incremento por el carácter doloso del hecho se eleva hasta ,85 euros. Resulta así una indemnización total por el concepto que nos ocupa de ,20 euros. 3.- Perjuicio estético.- Valorado como medio, se le atribuirá la valoración mínima de trece puntos, lo que se traduce de acuerdo con la Tabla III en un valor unitario de 687,15 euros y en una indemnización básica de 8932,95 euros. Como este concepto indemnizatorio no guarda relación con ningún perjuicio económico presuntivo, se aplicará únicamente el factor corrector por el carácter doloso de los hechos, lo que arroja una indemnización final de 11612,83 euros. De esta suerte, en definitiva, la indemnización total por lesiones y secuelas a favor de la Sra. María Dolores ha de cuantificarse en la suma global de ,86 euros. UNDÉCIMO.- Conforme al artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Y entre dichas costas los artículos 124 y 126 del propio Código y el artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal incluyen las causadas por la acusación particular, que deberán incluirse en la condena de conformidad con el criterio jurisprudencial de "procedencia intrínseca" de la misma, salvo supuestos de absoluta heterogeneidad y carácter perturbador de la actuación de dicha parte, que claramente no se dan en el caso de autos, en el que además la acusación particular ha obtenido un pronunciamiento indemnizatorio notablemente superior al postulado por el Ministerio Fiscal. En el sentido expuesto, por todas, sentencias del Tribunal Supremo 2002/2001, de 31 de octubre, 26/2002, de 22 de enero, 1708/2002, de 18 de octubre, y 882/2003, de 16 de junio. VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 1, 2.1, y 61 del Código Penal, los artículos 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial, F A L L A M O S Que debemos condenar y condenamos al acusado Bartolomé, como autor de un delito intentado de asesinato, concurriendo la circunstancia atenuante analógica a la de anomalía psíquica, a la pena de once años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena. Imponemos al acusado la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros a Dña. María Dolores en cualquier lugar en que se encuentre, así como de acercarse a igual distancia de su domicilio o de los lugares que la misma frecuente, y la prohibición de establecer con ella contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático; ambas prohibiciones por plazo de cinco años, que se computarán respecto a la medida de incomunicación desde la firmeza de la sentencia y respecto a la medida de alejamiento desde el día en que por primera vez pueda el condenado abandonar el establecimiento penitenciario, sea por permiso ordinario, clasificación en régimen abierto, libertad condicional o licenciamiento definitivo; a cuyo efecto se oficiará en su día al Centro Penitenciario a fin de que tenga en cuenta ambas prohibiciones y comunique cualquiera de las vicisitudes antes indicadas al Tribunal sentenciador. Condenamos al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Dña. María Dolores en la suma de doscientos cuarenta y siete mil quinientos noventa y dos euros con ochenta y seis céntimos (247592,86 euros), que desde esta fecha y hasta su completo pago devengarán un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos. Acordamos que para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta sea de abono al acusado el tiempo que ha permanecido y permanezca en lo sucesivo privado cautelarmente de libertad por esta causa, de no haberse aplicado a la extinción de otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Recábese del Juzgado instructor la correspondiente pieza separada de responsabilidades pecuniarias del acusado, una vez concluida conforme a Derecho. 9

10 Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente. Doy fe. 10

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