BREVES REFLEXIONES DE LA ABOGACÍA PÚBLICA Y SUS DESAFÍOS DEL SIGLO XXI -Transparencia y ética- 1

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1 BREVES REFLEXIONES DE LA ABOGACÍA PÚBLICA Y SUS DESAFÍOS DEL SIGLO XXI -Transparencia y ética- 1 Dra. Ivanega Miriam Mabel 2 Qué decir de los retos de la abogacía pública, que ya no se sepa. Reflexionar sobre el tema que nos convoca, puede llevarnos a reiterar frases harto conocidas, tales como que en el ejercicio de sus funciones, el abogado del Estado debe cumplir con los principios del Estado Constitucional de Derecho. Como una especie de latiguillo, esta expresión es invocada como condicionamiento de esa función, olvidándose que el cumplimiento de esos principios es predicable de todo agente público, e incluso de los particulares que se vinculan con el Estado (vgr. los contratistas). Resulta innegable que un cúmulo de valores, reglas y exigencias, se suman, entremezclan y superponen en códigos o estatutos, que son aplicables a todas las manifestaciones de la función pública. Y que, además, a partir de las convenciones y pactos internacionales de derechos humanos y de combate contra la corrupción, ya no existe posibilidad de argumentar carencia de sustento jurídico. Pero para no caer en un pesimismo retórico -y sin negar que con anterioridad nos referimos a estos temas- es importante rescatar el valor particular que debe otorgarse al rol del abogado del Estado, en cumplimiento de la transparencia y la ética pública. La abogacía pública si bien tiene variadas manifestaciones, que dependerá de las competencias, el tipo de organización y la estructura funcional, se divide incluso por sus antecedentes históricos- en dos grandes ramas: el asesoramiento y la defensa en juicio de los intereses estatales. Es cierto que un enfoque amplio de abogado del Estado (provincia, CABA, municipio) permite incluir a todo profesional en derecho que se desempeñe en la organización estatal, sin interesar el nivel jerárquico, ni su ubicación en la estructura; pero esa noción 1 Para incluir en Memoria de la Procuración General de la CABA 2 Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Profesora universitaria.

2 ha sido reservada para determinados agentes públicos con funciones específicas como las antes indicadas 3. II-Transparencia y ética pública Atendiendo a los objetivos de estos párrafos, creemos que el desafío de la abogacía pública consiste en retomar cierta mística que tenía, y perdió; pérdida que ha sido producto de variadas causas cuyo análisis excede al presente. Por lo pronto, dos aspectos relacionados entre sí- están involucrados: 1) el reconocimiento interno de la importancia que tiene la actividad que desarrolla el abogado del Estado; 2) la consideración del rol que cumple en la gestión pública, como una herramienta esencial de transparencia pública. El primero, es la suma de diferentes condicionamientos, siendo los elementales el respeto de la carrera administrativa y la capacitación, ambas como derecho y deber. Estos requisitos, son a nuestro criterio, un reto que debe enfrentar la propia organización y aquellos que tienen a su cargo la adopción de las políticas públicas. Respecto del segundo punto, bien cabe recordar que la transparencia, refleja el valor de la verdad y, por ello, frente al despilfarro y al nepotismo, debe ser exigible tanto a los funcionarios públicos como a los individuos que desde el ámbito privado interactúen con ellos. Por ende, ha de ser impuesto en la determinación de las políticas públicas, en la gestión y en el control, éste en todas sus versiones 4. En ese contexto, estamos convencidos que el control que se manifiesta a través de las funciones del abogado del Estado, es un instrumento que coadyuva a la transparencia pública, siempre que aquel cuente con la idoneidad, independencia y neutralidad necesarias para ejercer su cometido. Frente al avance de la corrupción y sus efectos, reflejados en los diversos procedimientos administrativos, la abogacía pública de asesoramiento se instituye como una garantía de objetividad e imparcialidad, mostrando a la autoridad pública el deber ser jurídico de la actuación a seguir. 3 Sobre los antecedentes de la abogacía pública ver La abogacía pública de Eugenio Palazzo en Carta de Noticias de la PGCABA. 4 Ivanega Miriam M., Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2015, Capítulo II.

3 Asimismo, el interés público en comunión con el respeto de los derechos humanos, la lealtad y la honradez, conforman el núcleo central de la transparencia en la defensa de los intereses del Estado nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de los municipios, según el caso. Los valores éticos están presentes en toda función pública y su exigibilidad coadyuva a una mayor transparencia en la actuación. Es cierto que en el caso de la abogacía pública aquel tiene un cariz especial, por la confianza que se deposita en esos profesionales como garantía de la regularidad y la eficiencia de la gestión, pero no podemos desconocer lo indicado anteriormente: la propia sociedad está sometida a dichas exigencias. Cabe entonces retornar al criterio de que la ética no es un mero análisis lingüístico, ni puro empirismo psicológico o sociológico es ciencia teórica porque su objeto reside en la fundamentación teórica del orden práctico humano y supone, por ende, un conocimiento cierto y sistemático de la debida ordenación de los actos humanos; es práctica precisamente porque se refiere a algo que el hombre ha de realizar con arreglo a la razón y es normativa porque estudia las reglas que fijan lo debido para la acción de éste 5. III- Reflexiones finales: verdad material y buena fe Dos manifestaciones concretas de la transparencia sin descartar otras- son los principios de verdad material y buena fe en el procedimiento administrativo. El primero se vincula con la realidad de los hechos y sus circunstancias 6 ; entendiéndose que, con independencia de lo que hayan aportado, la Administración siempre debe buscar la verdad sustancial como mecanismo para satisfacer el interés público 7. 5 Comadira, Julio R., La regulación jurídica de la ética pública, en Revista de Derecho Público, : La emergencia económica, Segunda Parte, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2002, p El Decreto 1510/97 establece: Art Principios del procedimiento administrativo. El procedimiento administrativo ante los órganos y entes mencionados en el artículo 1 se ajustará a los siguientes requisitos ( ) f. Debido proceso adjetivo. Derechos de los interesados al debido proceso adjetivo, que comprende la posibilidad: (.) 2. - Derecho a ofrecer y producir pruebas. De ofrecer prueba y que ella se produzca, si fuere pertinente, dentro del plazo que la Administración fije en cada caso, atendiendo a la complejidad del asunto y a la índole de la que deba producirse, debiéndose requerir y producir los informes y dictámenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos y de la verdad jurídica objetiva; (.) Art Informes y dictámenes. Sin perjuicio de los informes y dictámenes cuyo requerimiento fuere obligatorio, según normas que así lo establece, podrán recabarse, mediante resolución fundada, cuantos otros se estimen necesarios al establecimiento de la verdad jurídica objetiva( ). 7 Escola Héctor, Tratado General de Procedimiento, Depalma, Buenos Aires, 1981, p

4 Se trata de la adecuación entre la idea que se tiene de un objeto y lo que ese objeto es en realidad, al contrario de la verdad formal que implica la adecuación entre la idea que se tiene de un objeto y lo que éste parece ser en la realidad 8. Por otra parte, la verdad material en su aplicación concreta, supone la buena fe de la Administración y sus funcionarios en todo el desarrollo del procedimiento administrativo. Buena fe significa que el hombre cree y confía en que una determinada declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales; los mismos efectos que ordinaria y normalmente produjo en casos iguales. El juez, al dirimir una controversia, debe preguntarse qué significado hubiera asignado a la declaración una persona honorable y correcta 9. El artículo 9 del nuevo Código Civil y Comercial, establece que Los derechos deben ser ejercidos de buena fe y el artículo 10 al igual que el anterior artículo : El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres ; agregando que el juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización. Sin perjuicio de que los estudios del derecho privado han servido al derecho administrativo, lo cierto es que hacer referencia a la buena fe es aludir a un principio que informa y fundamenta todo el ordenamiento jurídico, que sirve a la tarea interpretativa cumpliendo una función integradora con las normas positivas. Es uno de los soportes centrales de todo el sistema normativo Ibidem. 9 Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil, Parte General, Tomo II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, pp Ver Cassagne, Juan Carlos, El contrato administrativo, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p. 126.

5 Específicamente, implica el cumplimiento de las obligaciones pactadas y la valoración de la conducta que se espera de una persona normal que actúa con lealtad 11. Ahora bien, la persecución de la realidad implica por parte de la Administración, actuar en forma coherente, correcta y con diligencia. Es decir hacerlo con buena fe. La verdad es sí misma implica conformidad de lo que se dice con lo que se piensa o siente, por lo tanto cuando de ella se predica lo material, lo objetivo, su búsqueda obliga a la Administración a hacer uso de todos los medios tendientes a obtenerla; y ello con honradez, rectitud, sin conductas contradictorias. Por ello, la buena fe es un presupuesto de la verdad material y de la transparencia. A su vez, estos principios se enraízan en la ética, máxime cuando ellos son exigibles en la actuación de los abogados del Estado. En consecuencias, los valores éticos comprometidos en la actuación de éstos no configuran reglas utópicas, pues se plasman en acciones concretas cuando se cumple con tales principios. 11 González Pérez, Jesús, El principio general de la buena fe en el derecho administrativo, Madrid, Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, 1983, p. 46.

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