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1 Roj: STS 2203/2010 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 3 Nº de Recurso: 3303/2009 Nº de Resolución: Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH Tipo de Resolución: Sentencia Voces: x RIESGO DE CONFUSIÓN (MARCAS) x x MARCAS x x SIGNOS DISTINTIVOS x x PROPIEDAD INDUSTRIAL x Resumen: Propiedad industrial. Marcas. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil diez. VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de Casación nº 3303/2009, interpuesto por OCASO SOCIEDAD ANÓNIMA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador D. Javier Ungría López, contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2008, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso número 159/2006. Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACION DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- "Ocaso SA, Compañía de Seguros y Reaseguros" interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso contencioso-administrativo número 159/2006, contra los acuerdos de la Oficina Española de Patentes y Marcas, ambas de fecha 23 de noviembre de 2005 que, desestimaron el recurso de alzada contra el de 19 de abril de 2005, y denegaron el registro de la marca número , mixta "Sunset Servicios Inmobiliarios", para la clase 36 del Nomenclátor Internacional para designar " servicios propios de una agencia inmobiliaria ". SEGUNDO.- En su escrito de demanda, de 28 de noviembre de 2006, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia estimatoria del recurso interpuesto. TERCERO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 24 de abril de 2007, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y término suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida. CUARTO.- No habiéndose practicado prueba, por auto de 7 de junio de 2007 se abrió el trámite de conclusiones, y evacuado el mismo por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2008, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimamos el recurso interpuesto por OCASO SA COMPAÑÍA DE SEGUROS 1

2 Y REASEGUROS contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, debemos declararla y la declaramos ajustada a derecho y sin pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales." QUINTO.- Con fecha 2 de julio de 2009, "Ocaso Sociedad Anónima, Compañía de Seguros y Reaseguros" interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 3303/09 contra la citada sentencia, al amparo de los dos motivos siguientes: Primero: al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por " infracción de los artículos 33, 65 y 67 de la Ley de esta Jurisdicción, al entender mi parte que la sentencia recurrida ha infringido las normales reguladoras de la sentencia incurriendo en incongruencia omisiva ". Segundo: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al entender que " la sentencia recurrida ha infringido dos de los criterios adoptados por la doctrina jurisprudencial en interpretación de la norma del artículo 6.1.b) de la Ley de Marcas 17/2001, y por ende, se entiende infringido igualmente el propio precepto. " Terminando por suplicar se dicte sentencia " en la que se declare que ha lugar al mismo que se estima el motivo de casación aducido, casando y anulando la recurrida y resolviendo en cuanto al fundo conforme a Derecho, según viene establecido en la letra d) del artículo 95.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, es decir, dentro de los términos en los que aparecía planteado el debate en la instancia, de forma que, en consonancia con el "petitum" que mi parte realizço ante el Tribunal "a quo", se declare que fueron nulas las resoluciones adoptadas en el expediente de autos por la Oficina Española de Patentes y Marcas en relación con la marca número "SUNSET servicios inmobiliarios" y gráfico, y que por el contrario es procedente declarar la denegación de su registro. " SEXTO.- La Administración del Estado presentó escrito de oposición al recurso en fecha 4 de noviembre de 2009, y suplicó su desestimación con expresa imposición al recurrente de las costas del recurso. SÉPTIMO.- Por providencia de 3 de febrero de 2010, se nombró Magistrada Ponente a la Excma.Sra.Maria Isabel Perello Domenech y se señaló para votación y fallo el día 14 de abril de Mediante providencia de 23 de febrero de 2010 se suspendió el señalamiento acordado por reunirse la Sala en Pleno, y se señaló nuevamente para votación y fallo el día 5 de mayo de 2010, fecha en que ha tenido lugar. Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala FUNDAMENTOS DE DERECHO Centro de Documentación Judicial PRIMERO.- La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 20 de noviembre de 2008, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Ocaso SA Compañía de Seguros y Reaseguros" contra la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 19 de abril de 2005, confirmada el 23 de noviembre de 2005, en cuya virtud fue inscrita la marca número , "Sunset Servicios Inmobiliarios", mixta, para distinguir productos de la clase 36 del Nomenclátor Internacional, en concreto "servicios propios de una agencia inmobiliaria". A la inscripción de la marca mixta antes mencionada "Sunset Servicios inmobiliarios", formularon recurso de alzada dos titulares de las marcas números "El Ocaso SA", y grafico para la clase 36 "negocios de seguros, créditos y financiación", clase 42 "igualatorio médico y pompas fúnebres" y la marca numero "El Ocaso SA" y gráfico para la clase 36 "toda clase de servicios financieros, especialmente los relacionados con contratos de seguros". La Oficina Española de Patentes y Marcas desestima el recurso de alzada deducido por las siguientes razones: " Que la aplicación al presente caso de estas pautas legales, lleva a la conclusión de que no concurren en el mismo los presupuestos aplicativos de la prohibición de registro prevista en el citado artículo 6.1, por cuanto, aún existiendo ciertas semejanzas entre los signos enfrentados, marca solicitada SUNSET SERVICIOS INMOBILIARIOS y gráfico (cl.36 "servicios propios de una agencia inmobiliaria") y marcas oponentes, gráfico (cl.36 "servicios de seguros") y OCASO SA SEGUROS Y REASEGUROS y gráfico (cl.36 "toda clase de servicios financieros, especialmente los relacionados con 2

3 contratos de seguros"), los campos comerciales y aplicativos en que despliegan sus efectos son lo suficientemente dispares como para excluir todo riesgo de confusión en el mercado. En consecuencia, se acuerda la DESESTIMACIÓN del recurso interpuesto. " SEGUNDO.- La Sala de instancia desestima el recurso contencioso deducido por "Ocaso SA, Compañía de Seguros y Reaseguros" y confirma la decisión de la Oficina Española de Patentes y Marcas de concesión de la marca "Sunset Servicios Inmobiliarios" para la clase 36. El tribunal sentenciador emite un pronunciamiento desestimatorio con fundamento en las siguientes consideraciones: "En el presente supuesto, entiende la Sala que si bien los gráficos enfrentados son totalmente parecidos y ambos simulan una puesta de sol en el horizonte, la denominación de los servicios que aparece debajo del gráfico es totalmente diferente y muy característica, y en ambos casos resulta destacada con letras grandes y mayúsculas, de tal manera que comparadas en conjunto ambas marcas presentan mayores diferencias que semejanzas siendo imposible crear un riesgo de confusión en los consumidores, aún cuando tuvieran que competir en los mismos canales de comercialización. Si a ello añadimos que los campos aplicativos de las marcas son totalmente distintos, y que por tanto, no van a coincidir en los mismos canales de comercialización, resulta evidente la compatibilidad de ambos gráficos, por lo que procede la desestimación del presente recurso. " TERCERO.- El recurso de casación se articula mediante dos motivos. En el primero de ellos se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia que se recogen en el artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, apartado c), cor infracción de los artículos 33, 65 y 67 de la citada Ley, incurriendo la sentencia de instancia en incongruencia omisiva. La imputación de incongruencia consiste en que la Sala de instancia habría omitido en la sentencia toda referencia al argumento expuesto en el escrito de demanda sobre la notoriedad de las marcas prioritarias "El Ocaso" cuestión que ha sido controvertida en el proceso sin ser decidida y sin que la sala haya emitido un pronunciamiento al respecto. El motivo debe ser desestimado. Con arreglo a reiterada jurisprudencia, la incongruencia omisiva o ex silentio, se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. Por consiguiente, no cabe apreciar la incongruencia por la ausencia de pronunciamiento del tribunal cuando la argumentación suscitada no presentaba un carácter sustancial o cuando la alegación pueda entenderse desestimada tácitamente del conjunto de los argumentos expuestos en la sentencia. El rechazo que la Sala hace de las alegaciones referidas a la semejanza entre las marcas confrontadas puede considerarse como respuesta implícita, o inducida del resto de consideraciones de la sentencia, al argumento apuntado en la demanda sobre la notoriedad de las marcas prioritarias "El Ocaso". Es cierto que en algunos casos la falta de respuesta explícita de la sentencia de instancia a las alegaciones sobre la eventual infracción del artículo 8 de la Ley de Marcas de 2001 ha dado lugar que apreciemos el motivo basado en la incongruencia omisiva de la sentencia. Pero en otras ocasiones, hemos considerado que no había incongruencia omisiva cuando el juicio del tribunal sentenciador pueda entenderse como un rechazo implícito del aprovechamiento indebido de la reputación de una marca por otra. En el fundamento jurídico tercero de la sentencia que hemos trascrito la Sala de instancia refiere, de modo expreso, que la comparación conjunta de ambas marcas presentan mayores diferencias que semejanzas siendo imposible crear un riesgo de confusión en los consumidores, aun cuando tuvieran que competir en los mismos canales de comercialización. La respuesta del tribunal de instancia podrá ser discutible para la parte recurrente, que la califica de incongruente, pero ello no significa que se haya producido la falta de respuesta o incongruencia omisiva que se denuncia, pues cabe considerar que la Sala dio respuesta implícita a una alegación que, por lo demás, no se planteaba en la demanda con un carácter autónomo ni diferenciado del resto de los argumentos esgrimidos, tan siguiera se invoca expresamente el artículo 8.1 de la ley de Marcas, sino que la notoriedad se inserta en la alegación sustancial esgrimida relativa a la semejanza de los signos, a la que el tribunal como hemos indicado sí se refiere de forma expresa. CUARTO.- En el segundo motivo de casación, desarrollado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, se denuncia la infracción del artículo 6.1 de la Ley 17/2001, de 17 de 3

4 noviembre, de Marcas, y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. La recurrente considera erróneos los argumentos determinantes del fallo adoptado en la sentencia impugnada, al no haber apreciado la evidente incompatibilidad existente entre las marcas enfrentadas "El Ocaso" y "Sunset Servicios inmobiliarios". La Sala de instancia habría incurrido en el error al valorar la marca impugnada y no habría acertado en su juicio de comparación pues, según la entidad recurrente, existen claras similitudes de conjunto gráficas, fonéticas y conceptuales para sostener que las marcas enfrentadas no pueden convivir pacificamente. A lo largo de la demanda se subrayan las semejanzas gráficas del diseño que incorporan las razones que en su opinión determinan la confundibilidad de las marcas. El motivo ha de ser desestimado porque la Sala de instancia ha efectuado una apreciación razonable sobre los factores de comparación exigibles, de modo simultáneo, para aplicar la prohibición contenida en el artículo 6.1 a) de la Ley 17/2001, de Marcas. El Tribunal Superior de Justicia ha valorado los factores relevantes e interdependientes en el examen comparativo de las marcas enfrentadas. Al estudiar los gráficos correspondientes considera que existen grandes similitudes, que no obstante, no concurren en relación al elemento denominativo, pues la denominación de los servicios que aparece debajo del grafico es totalmente diferente y muy característica en cada una de las marcas, elemento que determina la exclusión del riesgo de confusión en los consumidores. De igual modo, la sentencia lleva a cabo un análisis suficientemente pormenorizado de los respectivos ámbitos aplicativos en el fundamento jurídico antes trascrito, y concluye que las marcas enfrentadas protegen ámbitos sustancialmente distintos, que no existe coincidencia en los canales de comercialización de lo que deduce la compatibilidad de los signos en liza, con un razonamiento que como hemos indicado no puede calificarse de erróneo o arbitrario. En definitiva, el tribunal de instancia ha examinado correctamente las marcas enfrentadas teniendo presente en su análisis el grafico, la denominación de cada signo y los productos y servicios que cada uno de los signos enfrentados protege, llegando a concluir razonadamente que no es aplicable a la marca aspirante la prohibición relativa invocada por la recurrente, El Ocaso, por existir suficientes diferencias entre los signos y estar sumamente alejados los ámbitos comerciales propios. En efecto, la invocada semejanza conceptual y gráfica entre las marcas resulta irrelevante cuando los ámbitos aplicativos son diferentes, que es lo que resalta la sentencia de instancia, y por ello, al tratarse de ámbitos no competitivos entre sí, la apreciación motivada en términos razonables de la sentencia en el sentido de considerar a las marcas enfrentadas, alejadas aplicativamente, y que por este motivo aún cuando pudieran presentar semejanzas, resultan compatibles no puede considerarse manifiestamente errónea. Dicha apreciación podrá no ser compartida por la recurrente, pero es razonable y está suficientemente motivada. En cuanto a las diferencias entre las marcas que declara la sentencia impugnada, tampoco se perciben infractoras de la jurisprudencia de esta Sala. En efecto, la Sala de instancia entiende que existen similitudes entre los signos, pero "comparadas en conjunto...presentan mayores diferencias que semejanzas, siendo imposible crear riesgo de confusión en los consumidores", y afirma de modo razonable las diferencias que percibe entre los signos, pero relacionándolas con los ámbitos aplicativos reivindicados, que es lo esencial y relevante el juicio comparativo. En consecuencia y de acuerdo con una reiterada doctrina de este Tribunal, tal valoración no puede ser revisada en casación al ser dicho recurso de naturaleza extraordinaria y encaminado exclusivamente a la revisión de la correcta aplicación e interpretación del derecho, siempre que dichas apreciaciones sean, como es el caso, motivadas, razonables y no incurran en error notorio (entre muchas otras, sentencias de esta Sala de 25 de septiembre de RC 3465/1998-, de 24 de octubre de 2003-RC 3925/1998- de 30 de diciembre de RC 3083/1999 -). En consecuencia, deben rechazarse ambos motivos. QUINTO.- Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo de la Ley Jurisdiccional. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español FALLAMOS Centro de Documentación Judicial NO HA LUGAR al recurso de casación número3303/2009, interpuesto por OCASO SOCIEDAD ANÓNIMA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2008, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso número 159/2006. Imponemos a la parte recurrente las costas de este recurso. 4

5 Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico. 5

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