CAPÍTULO IX LAS DONACIONES REVOCABLES

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1 CAPÍTULO IX LAS DONACIONES REVOCABLES 98.- Generalidades. Las donaciones pueden ser revocables e irrevocables. Donaciones revocables o donaciones por causa de muerte son aquellas que pueden revocarse al arbitrio del donante; donaciones irrevocables o donaciones entre vivos son aquellas que no pueden ser dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante. La donación irrevocable constituye un contrato, en tanto que la donación revocable, en el fondo, es un verdadero testamento Concepto. La donación revocable es un acto jurídico unilateral por el cual una persona da o promete dar a otra una cosa o un derecho para después de su muerte conservando la facultad de revocarlo mientras viva Solemnidades. En lo que dice relación con las solemnidades que deben cumplirse, las donaciones revocables pueden otorgarse en dos formas:

2 134 HERNÁN TRONCOSO LARRONDE A. Conforme a las solemnidades del testamento; lo que se justifica porque son una disposición de la última voluntad del testador, artículos 1137 y B. Conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos, reservándose el donante la facultad de revocar la donación efectuada, artículo 1137 inciso segundo. La forma en que se otorguen las donaciones revocables tiene importancia para los efectos de su confirmación: si se otorgan sujetándose a las formalidades del testamento, la donación queda confirmada ipso jure por el fallecimiento del causante, siempre que éste no haya revocado en vida la donación. Si se efectúa conforme a las reglas de las donaciones entre vivos y reservándose el donante las facultades de revocarla, para que ella quede a firme, será necesario que el causante de un testamento confirme la donación que hizo en vida Donaciones entre cónyuges. Varios preceptos niegan valor a las donaciones irrevocables entre cónyuges; artículos 1137, 1138 y Capacidad del donante donatario. El artículo 1138 dispone: "Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos. Son nulas asimismo las entre personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra. Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables". Este artículo ha sido objeto de dos interpretaciones: 1) El donante debe tener una doble capacidad: para testar y para donar entre vivos, e igualmente el donatario debe reunir una

3 DERECHO SUCESORIO 135 doble capacidad: para recibir asignaciones testamentarias y donaciones entre vivos. 2) Se discute esta doctrina por dos razones: a) Relacionando los artículos 1138 y 1137 se concluye que si la donación se hace de acuerdo con las reglas del testamento, el donante requiere capacidad para testar y el donatario para recibir asignaciones testamentarias; y que si se efectúa en conformidad a las reglas de las donaciones irrevocables, el donante requiere capacidad para donar entre vivos y el donatario para adquirir donaciones entre vivos. b) Existe una razón de texto, la ley emplea la conjunción disyuntiva "o" y no la copulativa "y". Esta interpretación no es generalmente aceptada por la doctrina Efectos de las donaciones revocables. Están reglamentados en los artículos 1140 a 1142 Hay que distinguir entre donaciones revocables a título singular y a título universal: a) Donación revocable a título singular: constituye un legado, el cual tiene una particularidad: el donante puede haber entregado en vida la especie al donatario, artículo El donatario a quien en vida el donante efectúa la entrega de las cosas donadas revocablemente pasa a ser para el Código un usufructuario, así se desprende del artículo Las donaciones revocables y los legados entregados en vida del legatario o donante constituyen legados preferenciales, artículo 1141 inciso final. b) Donación revocable a título universal: se mira como institución de heredero, artículo Si el donante entregó algunos de los bienes comprendidos en la donación en vida, el donatario tiene el carácter de usufructuario de dichos bienes.

4 136 HERNÁN TRONCOSO LARRONDE Extinción de las donaciones revocables. Se extinguen por: 1) Revocación expresa o tácita del donante, artículo 1145; 2) Muerte del donatario antes de la del donante, artículo 1143; 3) Por el hecho de sobrevenir al donatario alguna causal de indignidad artículo Las asignaciones forzosas priman sobre las donaciones revocables. Así se desprende del artículo 1146 que establece: "las disposiciones de este párrafo (7. De las donaciones revocables), en cuanto conciernan a los asignatarios forzosos, están sujetos a las excepciones y modificaciones que se dirán en el Título De las asignaciones forzosas".

5 CAPÍTULO X DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESIÓN Generalidades. En la sucesión por causa de muerte se presentan cuatro derechos: 1) Derecho de transmisión, artículo 957; 2) Derecho de representación, artículo 984; 3) Derecho de acrecimiento, artículos 1147 y siguientes, y 4) Derecho de sustitución, artículos 1156 y siguientes. Los dos primeros se han analizado con anterioridad, por lo que nos limitaremos al estudio de los derechos de acrecimiento y sustitución Derecho de acrecimiento. El acrecimiento tiene lugar cuando falta un asignatario. Pero, no siempre que falte un asignatario va a existir acrecimiento, la regla general es la contraria, la ausencia del asignatario que falta beneficia a aquellas personas a las que perjudicaba la asignación que éste correspondía, o bien a los herederos abintestatos. Pero, existen casos en que faltando el asignatario se presenta el derecho de acrecimiento, es decir, que la parte del asignatario que

6 138 HERNÁN TRONCOSO LARRONDE no concurre se junta, aumenta, la de los otros asignatarios testamentarios, lo que ocurrirá siempre que concurran los requisitos propios del acrecimiento. El acrecimiento es "el derecho en virtud del cual existiendo dos o más asignatarios llamados a un mismo objeto sin determinación de cuota, la parte del asignatario que falta se junta, se agrega, aumenta la de los otro asignatarios" Requisitos para que opere el acrecimiento. Para que opere el derecho de acrecer deben concurrir los siguientes requisitos: 1) El acrecimiento sólo opera en la sucesión testamentaria: no tiene lugar en la sucesión intestada, por las siguientes razones: a) la ubicación del párrafo 8 que trata del derecho de acrecer en el Título IV De las asignaciones testamentarias; b) todo el articulado discurre sobre la base de la existencia de un testamento; c) el derecho de acrecimiento no es sino una interpretación de la voluntad de testador. 2) Para que opere el acrecimiento deben existir varios asignatarios, pues si hay uno solo y éste falta, su porción en la herencia no tendría a cuál asignatario acrecer, en tal caso la sucesión será intestada. 3) Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto, artículo La expresión "objeto", empleada en esta disposición, está usada en el sentido de asignación, y el legislador la utilizó para no repetir la palabra. El acrecimiento se presenta tanto en los legados como en las herencias. Así lo dice Bello en notas a los proyectos de Código. 4) Los asignatarios deben ser llamados sin designación de cuota. Esta exigencia es característica y fundamental del acrecimien-

7 DERECHO SUCESORIO 139 to, ya se ha señalado anteriormente que la única diferencia existente entre los herederos universales y los de cuota, consiste en que los primeros tienen derecho de acrecimiento y los segundos, no. En el Código hay dos casos que señalan como excepción al principio de que asignatario para tener derecho a acrecer no debe ser de cuota, ambos están contemplados en el artículo 1148 y en el fondo no son tales excepciones: a) Caso de los asignatarios llamados por partes iguales, el legislador dispone que opera el acrecimiento, artículo 1148 inciso 2. La diferencia entre estos asignatarios y los de cuota es sutil, lo que no justifica que un caso opere el acrecimiento y en el otro no. Ej.: si el testador dice: dejo mis bienes por terceras partes A, B y C no hay lugar al acrecimiento; pero si dispone, dejo mis bienes por iguales partes a A, B y C hay acrecimiento; la diferencia entre ambos casos es que en el primero la cuota está expresada y en el segundo no. El llamamiento no es el mismo. b) Caso en que dos o más asignatarios son llamados a una misma cuota, pero sin determinárseles la parte que llevarán en dicha cuota. De acuerdo al artículo 1148, en este caso hay acrecimiento. Ej.: se deja 1/3 a A; 1/3 ab y el resto a C y D;hay acrecimiento entre C y D, pues son llamados a un mismo objeto (1/3) sin designación de cuota. En los dos casos citados la excepción es aparente, porque en ninguno de ellos los asignatarios son llamados con designación de cuota y por ello hay acrecimiento. Los asignatarios conjuntos: La ley distingue tres clases de conjunción: A. Conjunción verbal o labial: los asignatarios son llamados en una misma cláusula, pero a distintos objetos, luego no hay acrecimiento.

8 140 HERNÁN TRONCOSO LARRONDE B. Conjunción real: artículo 1149, dos o más asignatarios son llamados a un mismo objeto en distintas cláusulas del testamento. En este caso opera el acrecimiento, pues los asignatarios han sido llamados a un mismo objeto, siempre que no haya designación de cuota. Si dos o más asignatarios son llamados a un mismo objeto en actos testamentarios diversos, no opera el acrecimiento, pues el llamamiento anterior se presumirá revocado en toda la parte que no le fuere común con el posterior, artículo 1149 inciso final. C. Conjunción mixta: los asignatarios son llamados a un mismo objeto en una misma cláusula testamentaria, en este caso opera el acrecimiento. De acuerdo al artículo 1150 se entienden por conjuntos los asignatarios asociados por una expresión copulativa como Pedro y Juan, o comprendido en una denominación colectiva como los Hijos de Pedro. 5) Para que opere el acrecimiento debe faltar alguno de los asignatarios conjuntos. El Código no dice cuándo se entiende faltar alguno de los asignatarios conjuntos, por ello cabe aplicar, por analogía, el artículo 1156, luego faltaría el asignatario conjunto en los siguientes casos: a) Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador; b) Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de suceder; c) Cuando el asignatario repudia la asignación, y d) Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la condición suspensiva, fallare ésta, es decir, que no llegue a cumplirse. Si la falta del asignatario se produce por fallecimiento de éste, para que opere el acrecimiento es necesario que el fallecimiento sea anterior al del testador, ya que si muere después de abierta la sucesión, no hay acrecimiento sino que entra a jugar el derecho de transmisión, en lo que dispone el artículo 1153.

9 DERECHO S UCESORIO 141 En principio no puede haber conflicto entre el derecho de representación y el de acrecimiento, pues el primero opera en la sucesión intestada y el segundo en la testamentaria. Pero, el derecho de representación opera respecto de los legitimarios, pues éstos concurren, son representados y excluidos de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada, artículo El problema consiste en determinar cuál derecho va a prevalecer en la mitad legitimaria: si la representación o el acrecimiento. La solución la da el artículo 1190 que dispone que si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad o desheredamiento, o porque la ha repudiado "y no tiene descendencia con derecho a representarle", su porción acrece a la mitad legitimaria y se reparte entre los legitimarios existentes: Luego, para que opere el acrecimiento en la mitad legitimaria es requisito esencial que el legitimario que falta no tenga descendencia con derecho a representarlo; lo cual es lógico, pues en tal caso jurídicamente no falta el asignatario, porque en virtud de la ficción legal de la representación pasa a ser representado por sus descendientes. Es decir, en la mitad legitimaria el derecho de representación prevalece respecto del de acrecimiento. 6) Para que tenga lugar el acrecimiento es necesario que el testador no haya designado un sustituto el asignatario que falte, pues si lo hubiere hecho así, jurídicamente no falta el asignatario conjunto, porque es reemplazado por el sustituto. El artículo 1163 dice expresamente que la sustitución excluye el acrecimiento. 7) El acrecimiento no debe haber sido prohibido por el testador, artículo Características del acrecimiento. El derecho de acrecer presenta las siguientes características: A. Es un derecho accesorio, por consecuencia en conformidad al artículo 1151 el asignatario no puede repudiar la propia asigna-

10 142 HERNÁN TRONCOSO LARRONDE ción y aceptar la que se le defiere por acrecimiento, porque la porción acrece a la porción y si ésta falta no tiene a qué acrecer. Pero el asignatario puede conservar su propia asignación y repudiar la que le correspondería por acrecimiento, artículo Ello se justifica porque siendo el acrecimiento un derecho patrimonial es renunciable, artículo 12. B. La porción adquirida por acrecimiento lleva consigo todos los gravámenes propios de ella, artículo 1152 en concordancia con el artículo C. Es transferible, por la cesión de derecho hereditario pasa al cesionario el derecho de acrecer que tenía el cedente salvo estipulación en contrario, artículo Efectos del acrecimiento. Su efecto principal es que la porción del asignatario que falta se junta, se agrega, a la de los otros, que así aumentan la suya. El asignatario conjunto se entiende faltar solamente cuando falta en su totalidad, artículo Derecho de sustitución. La sustitución supone que en el testamento se designe la persona que reemplazará al asignatario en caso de faltar éste, de modo que si esto ocurre por cualquier causa, pasará a ocupar su lugar, el sustituto establecido por el testador. La sustitución puede ser de dos clases: vulgar y fideicomisaria, artículo La sustitución vulgar consiste en designar en el testamento la persona que va a reemplazar el asignatario en caso de que éste falte por cualquier motivo legal. En tanto que sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario que en el evento de una condición, se

11 DERECHO SUCESORIO 143 hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria, artículo Requisitos de la sustitución vulgar. Son los siguientes: 1) Sólo opera en la sucesión testamentaria, la sustitución está tratada entre las asignaciones testamentarias, todo el articulado referente a ella discierne sobre la base que existe testamento. 2) La sustitución debe ser expresa, para que haya sustitución es necesario que el testador la haya instituido expresamente; el sustituto debe estar designado en el testamento, luego no hay sustituciones tácitas o presuntas, el artículo 1162 es la confirmación que la sustitución debe ser expresa. La sustitución puede ser "directa" o "indirecta", es decir existen sustituciones de diversos grados: de primer grado, de segundo grado, etc., artículo También se puede sustituir uno a muchos, y muchos a uno, artículo ) Para que opere la sustitución debe faltar el asignatario que va a ser sustituido, el artículo 1156 señala dos casos en que se entiende faltar el asignatario: A. la repudiación, y B. el fallecimiento, La disposición citada da, además, una regla general: cualquiera otra causa que extinga su derecho eventual, ej.: incapacidad, indignidad, incertidumbre e indeterminación del asignatario. No comprende el desheredamiento, pues éste es propio de los legitimarios y tratándose de éstos, si falta uno no hay sustitución, sino representación; o si no hay asignación pasa a pertenecer a los demás asignatarios, artículo 1190.

12 144 HERNÁN TRONCOSO LARRONDE El artículo 1157 reglamenta en caso de que el testador hubiere designado sustituto para el evento de que faltare el asignatario por un motivo determinado y dispone que la sustitución se entenderá hecha para cualquier otro en caso de que éste llegue a faltar. Si el asignatario fallece después que el testador, no hay lugar a la sustitución, pues opera el derecho de transmisión, artículos 1163 y Sustitución fideicomisaria. El Código de algunas normas al respecto en los artículos 1165 y Forma en que concurren estos derechos en la sucesión. 1) Como concurren el derecho de transmisión con el de acrecimiento y sustitución: Puede presentarse problema, porque el primero se aplica tanto en la sucesión intestada como en la testamentaria y los otros dos en la testamentaria, luego todos tienen un campo común de aplicación: la sucesión testada. La ley soluciona toda posibilidad de conflicto en los artículos 1153 y 1163 conforme a ellos: a) El derecho de transmisión excluye al acrecimiento y la sustitución, porque estos últimos suponen que falte el asignatario antes del fallecimiento del causante. Si el asignatario fallece después, ya no faltó y si lo hace sin pronunciarse respecto de la asignación, transmite a sus herederos la facultad de aceptarla o repudiarla. b) La sustitución excluye al acrecimiento, porque jurídicamente si el testador designa un sustituto ya no falta el asignatario, pues aquél pasa a ocupar su lugar.

13 DERECHO SUCESORIO 145 2) El derecho de transmisión y el de representación: No concurren entre sí: aunque ambos tienen un campo común de aplicación -la sucesión intestada- no hay posibilidad de colisión, porque para que opere el derecho de transmisión es necesario que el asignatario fallezca con posterioridad al causante; en cambio en el derecho de representación, el representado debe haber fallecido antes que el causante. Debe tenerse presente que la transmisión sólo opera por fallecimiento del transmitente o transmisor, artículo ) Concurrencia del derecho de representación con los de acrecimiento y la sustitución: En principio no puede haber problema, porque la representación opera sólo en la sucesión intestada y los otros derechos, en la testamentaria, sólo puede haber problema en la mitad legitimaria, pero en ella el derecho de representación prima sobre acrecimiento y sustitución, pues en virtud de la representación no falta el legitimario, pues lo pasan a representar sus descendientes legítimos.

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15 CAPÍTULO XI LAS ASIGNACIONES FORZOSAS Definición y enumeración. El artículo 1167 inciso primero define las asignaciones forzosas en la siguiente forma "son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas". Las asignaciones forzosas están en íntima relación con el problema de la libertad de testar, ya que ellas significan que en nuestro país no hay libertad de testar. Son asignaciones forzosas aquellas que enumera el artículo 1167 esto es: 1) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas; 2) Las legítimas; 3) La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge Campo de aplicación. Las asignaciones forzosas se aplican tanto en la sucesión testamentaria como en la intestada, y si el legislador se refiere sólo a la

16 148 HERNÁN TRONCOSO LARRONDE sucesión testada en el artículo 1167 es porque ellas solamente podían ser desconocidas por el testador Medios con que el legislador protege las asignaciones forzosas. El legislador establece medios directos o indirectos para proteger las asignaciones forzosas. Entre las medidas indirectas tenemos: a) La interdicción por demencia y disipación, si bien aquí se considera la situación personal del interdicto, también, la medida, tiene por objeto de defender el derecho eventual y futuro de los asignatarios forzosos. b) La insinuación de las donaciones irrevocables, artículo Resguarda las asignaciones forzosas, pues sólo se autoriza la donación si el patrimonio del donante es de tal magnitud que la donación no perjudica el derecho de los futuros asignatarios forzosos. c) Limitación de las donaciones por causa de matrimonio entre esposos, artículo Esta limitación equivale al máximo de lo que pueden disponer libremente por testamento. d) Los acervos imaginarios, artículos 1185 y 1187, que protegen las legítimas de las donaciones hechas a terceros o legitimarios. e) La prohibición de sujetar las legítimas a modalidad, artículo 1192, ello porque el testador debe dejar dichas asignaciones como forzosas, si se permitiera sujetarlas a modalidades, el testador podría violarlas en forma indirecta. El medio de protección directa es también el más eficaz: la acción de reforma del testamento, artículo 1216; es el medio más eficiente, pues con su ejercicio se suplen las asignaciones forzosas con perjuicio de las disposiciones del testador.

17 DERECHO SUCESORIO Casos en que el testador no está obligado a respetar las asignaciones forzosas. Hay ciertos casos en que el testador no está obligado a respetar las asignaciones forzosas, ellos son los siguientes: A. En caso de desheredamiento de un legitimario, artículo B. De acuerdo al artículo 1182 inciso final "no serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203". Estimamos que esta sanción es excesiva, ya que ella se extiende a todos los ascendientes del causante y no sólo al padre o madre que se opuso en la determinación judicial de la paternidad o maternidad. No se ve por qué razón si el padre o la madre se opusieron a la determinación judicial de la filiación se excluya a los demás ascendientes que a lo mejor eran partidarios de dicha determinación. Aún más, la exclusión se hace extensiva, según la redacción de la norma, a todos los ascendientes y no sólo a los del padre o madre que se opuso. C. Tampoco tiene la calidad de legitimario el cónyuge que por su culpa dio ocasión la separación judicial, artículo 1182 inciso final. D. Los alimentos forzosos no se deben en caso de injuria atroz del alimentario, artículo Alimentos que se deben por ley a ciertas personas. Los alimentos pueden ser voluntarios o forzosos. Los alimentos que se originan al fallecimiento del causante también admiten esta clasificación. Pero, los alimentos voluntarios no constituyen asignación forzosa, pues son un legado, artículos 1134 y 1171.

18 150 HERNÁN TRONCOSO LARRONDE Por el contrario, los alimentos forzosos son una asignación forzosa y, por regla general, constituyen una baja general de la herencia en virtud del artículo 959 N 4; pero si las asignaciones que se dejan a alimentarios forzosos son mayores a los que por ley corresponde, el exceso constituyen alimentos voluntarios y se imputa a la parte de libre disposición, artículo 1171 inciso final Forma como se pagan las asignaciones alimenticias forzosas. La regla general es que los alimentos forzosos gravan la masa hereditaria, esto es, constituyen una baja general de la herencia que se deduce del acervo ilíquido, artículo Pero, nada impide que el testador imponga a uno o más herederos la obligación de pagar esta asignación forzosa, de lo que se deduce que en principio la asignación alimenticia en los alimentos forzosos es intransmisible, no pasa a los herederos porque constituye una baja general de la herencia y la excepción se presenta cuando el testador dispone lo contrario. Cuando la asignación alimenticia forzosa constituye una baja general de la herencia, para cumplirla en la práctica se separa de la sucesión un capital con cuyas rentas se pagarán dichas pensiones, extinguida la obligación alimenticia, dicho capital debe ser distribuido entre los distintos herederos La asignación alimenticia forzosa corresponde a los alimentos que por ley debía el causante. Los artículos 1167 y 1168 hablan de "alimentos que se deben por ley" cuál es el sentido de estas expresiones? Al respecto pueden presentarse cuatro situaciones, tres de las cuales no merecen dudas y una que es discutible.

19 DERECHO SUCESORIO ) El causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar alimentos: es evidente que se trata de alimentos que se deben por ley. 2 ) El causante pagaba en forma voluntaria los alimentos, sin haber sido condenado por sentencia judicial: si en forma voluntaria el causante estaba dando alimentos a la persona que por ley tiene derecho a exigirlos, ellos constituyen asignación forzosa, pues se deben por ley. 3 ) El causante fue demandado en vida judicialmente por quien tenía derecho a alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada después del fallecimiento de éste. Las sentencias son declarativas de derechos en consecuencia el derecho de alimentos existía con anterioridad, por tanto esos alimentos el causante los debía por ley y constituyen una asignación forzosa. 4 ) Una persona tenía título legal para demandar alimentos del causante y no los recibía ni los había demandado. Esta persona puede demandar a los herederos por dicha pensión alimenticia? Estos alimentos constituyen o no una asignación forzosa? Algunos estiman que en este caso los alimentos se deben por ley y que, por lo tanto, es una asignación forzosa. Interpretan las expresiones alimentos que se deben por ley en forma muy amplia. En cambio, la jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de rechazar esta interpretación. Pues, ella traería nuevos problemas, así los herederos nunca estarían a salvo de las personas que teniendo título legal para demandar alimentos, no lo hicieron en vida del causante. Tendrían que esperar que transcurrieran los plazos de prescripción para quedar libres del problema Los alimentos forzosos no se ven afectados por las deudas de la herencia. De acuerdo al artículo 1170 los alimentos forzosos no se ven afectados, en principio, por las deudas o cargas que graven el pa-

20 152 HERNÁN TRONCOSO LARRONDE trimonio del difunto. Eso sí que pueden rebajarse cuando parezcan desproporcionados a la fuerza del patrimonio que el causante tenía en vida. El precepto citado, en el fondo, está en armonía con el artículo Las legítimas. Las define el artículo 1181 en la siguiente forma "Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios". Las legítimas constituyen una asignación forzosa, artículo Pero, no son términos sinónimos el de legitimario y el de asignatario forzoso: este último es más amplio, el primero más restringido. Los legitimarios son herederos. Así lo dice expresamente el artículo 1181 inciso 2. 2) Enumeración de los legitimarios El artículo 1182 dispone: "Son legitimarios: 1 ) Los hijos, personalmente, o representados por su descendencia; 2 ) Los ascendientes, y 3 ) El cónyuge sobreviviente". El número uno de esta norma anuncia lo que dice expresamente el artículo 1183, en orden a que en las legítimas opera el derecho de representación. El artículo 1182 es taxativo, luego no hay más legitimarios que los que en él se señalan. La legítima se distribuye de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada. Qué ocurre si concurren varios de los legitimarios que señala el artículo 1182?

21 DERECHO S UCESORIO 153 Se distribuye, la legítima, de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada, artículo La legítima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella los herederos abintestato. Lo que dispone el artículo 1183 es que la legítima corresponde a los legitimarios de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada, y sabemos que son nociones diferentes las de herederos forzosos y herederos abintestatos. En el resto de la herencia, por regla general no se aplican las reglas de la sucesión intestada. Lo dispuesto por el artículo 1183 se aplica sólo a la mitad legitimaria. Los legitimarios en la cuarta de mejoras o en la parte de libre disposición, no concurren de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. La razón de ello es que el testador puede dejar la cuarta de mejoras a cualquiera de sus descendientes, ascendientes o al cónyuge, luego, supone una manifestación expresa de voluntad del testador por lo cual no cabe aplicar las reglas de la sucesión intestada. Lo mismo sucede con la parte de libre disposición. Pero, si el causante no dispone de la cuarta de mejoras o de la parte de libre disposición, o cuando habiéndolo hecho no tiene efecto su disposición, nos encontramos ante la legítima efectiva, artículo 1191; la cual se distribuirá entre los legitimarios también de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada. Las reglas de la sucesión intestada se aplican únicamente porque la herencia será parte intestada, y en la porción que el testador no dispuso concurrirán también los demás herederos abintestatos, pues de acuerdo al inciso final del artículo 1191 sobre dicho precepto priman las reglas de la sucesión intestada. Forma en que se divide la legítima de acuerdo de las reglas de la sucesión intestada.

22 154 HERNÁN TRONCOSO LARRONDE Se aplican las normas sobre los distintos órdenes de sucesión. Luego, se pueden presentar las siguientes situaciones: 1) Sólo existen descendientes: excluyen a todos los demás legitimario, a menos que haya cónyuge sobreviviente, el cual concurrirá con éstos, artículo 988; 2) Si no existen descendientes y concurren ascendientes, y cónyuge se aplica el segundo orden de sucesión intestada Clasificación de las legítimas. Las legítimas pueden ser de dos clases: legítima rigorosa, artículo 1184, y legítima efectiva, artículo La legítima rigorosa. En base a lo dispuesto por el artículo 1184 puede definirse la legítima rigorosa como "aquella parte que le cabe al asignatario dentro de la mitad legitimaria". Forma de determinar a cuánto asciende la mitad legitimaria De acuerdo al artículo 1184 la mitad legitimaria es igual a la mitad de los bienes del difunto deducidas previamente las bajas generales de la herencia del artículo 959 y hechas las agregaciones ordenadas por la ley. Las posibles agregaciones son las indicadas en los artículos 1185 a 1187, es decir, las que forman los acervos imaginarios. Luego, si existen esas acumulaciones, para determinar la mitad legitimaria, ellas deben ser agregadas al acervo líquido para formar el primer o el segundo acervo imaginario, y la mitad legitimaria será la mitad de ese acervo. Es decir, para calcular las legítimas rigorosas se parte del acervo líquido, del primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario.

23 DERECHO SUCESORIO 155 La mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes. Se puede suceder por cabezas o por estirpes, artículo 985. Conforme al artículo 1183 en las legítimas tiene cabida el derecho de representación, como consecuencia de ello el artículo 1184 dice que la mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes entre los legitimarios conforme a las reglas de la sucesión intestada. La división será por estirpes cuando el legitimario concurra en virtud del derecho de representación. Forma de dividir el resto de la herencia Las reglas al respecto están dadas en los incisos segundo y tercero del artículo De acuerdo con estas normas si a la herencia concurren descendientes, cónyuge o ascendientes el acervo se divide en 4 partes: 2/4, o sea la mitad,forman la mitad legitimaria; 1/4 de mejoras y 1/4 de libre disposición. El inciso segundo del artículo 1184 dispone: "No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer libremente". Es decir, razona sobre la base que en tal caso la herencia se divide en dos mitades: una, que sería "la mitad restante", de la cual el causante puede disponer libremente, y la otra, que tiene que ser la mitad legitimaria, por la ubicación y redacción de la norma, pero según esto se estaría formando la mitad legitimaria cuando no hay legitimarios. Entendemos que si no hay descendientes con derecho a suceder, ascendientes ni cónyuge sobreviviente, el causante puede disponer libremente de la totalidad de la herencia. Al parecer la redacción errónea de esta norma se debe a la influencia ejercida por la que antes tenía el inciso segundo del artículo 1184, el cual decía "No habiendo descendientes legítimos con derecho a suceder la mitad restante es la porción de bienes de

24 156 HERNÁN TRONCOSO LARRONDE que el difunto ha podido disponer a su arbitrio", norma ésta que tenía justificación porque los descendientes legítimos no eran los únicos legitimarios, sino que también tenían esta calidad los ascendientes legítimos, los hijos naturales personalmente o representados por su descendencia legítima y los padres naturales que habían reconocido voluntariamente al hijo. Por ello, si faltaban los descendientes legítimos con derecho a suceder, tenía lugar la formación de mitad legitimaria porque había otros legitimarios, pero en la redacción actual se divide la herencia en dos mitades, una de las cuales es mitad legitimaría cuando no hay ningún legitimario. No cabe duda que hay un error en el actual inciso segundo del artículo Características de las legítimas rigorosas. Las legítimas rigorosas presentan las siguientes características: A. Constituyen una asignación forzosa: artículos 1167 y Este último artículo no acepta la renuncia anticipada de la legítima porque como asignación forzosa, es obligatorio para el testador respetarla, además es una aplicación del artículo 1463 que prohibe los pactos sobre sucesión futura; B. La legítima no puede sujetarse a modalidad o gravamen alguno, artículo Esto es así, porque si se permitiera sujetar la legítima a modalidades o gravámenes, podrían burlarse estas asignaciones forzosas. El artículo 1192 es excepcional, porque las legítimas son un acto patrimonial y la regla general es que los actos patrimoniales pueden sujetarse a modalidades. Excepción: Conforme al artículo 86 N 7 del D.F.L N 3, de 1997 (Ley General de Bancos) pueden dejarse sujetas a la condición de ser administrados por un banco los bienes que constituyen la legítima rigorosa, durante la incapacidad del legitimario.

25 DERECHO SUCESORIO 157 C. El testador puede señalar las especies con que se va a pagar la legítima, pero no puede tasarlas, artículo La ley no acepta que el testador tase los bienes, porque si pudiere hacerlo existiría el peligro de que indirectamente se burlare esta asignación forzosa. Sin embargo, el testador está facultado para efectuar la partición de sus bienes por acto entre vivos o por testamentos, artículo El problema es si el testador en tal caso puede tasar los bienes que deben entregarse a los legitimarios. Algunos sostienen que no puede hacerlo porque el artículo 1197 lo prohibe expresamente. Pero, esta interpretación significa privar al testador de la facultad de hacer la partición de sus bienes, si entre sus herederos hay legitimarios, pues sin indicar el valor de ellos no puede hacerlo. Parece más lógico dejar a cada artículo su propio campo de acción. Si el testador se limita a fijar las especies con que deben pagarse las legítimas, se aplica el artículo 1197, luego, esas especies no pueden ser tasadas. Pero si efectúa la partición se aplica el artículo 1318 y podrá indicar el valor de esos bienes. D. Las legítimas rigorosas tienen preferencia absoluta para un pago, es decir, del acervo líquido se pagan antes que nada las legítimas, artículos 1189, 1193 y Caso en que falte un legitimario sin dejar descendencia legítima con derecho a representarlo. El artículo 1190 dispone: "Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho a representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria, y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros". Es decir, si falta un legitimario, sin dejar descendencia legítima con derecho a representarlo, su parte acrece a la de los otros legitimarios.

26 158 HERNÁN TRONCOSO LARRONDE Esto sólo es una aplicación del principio de que los herederos dividen entre sí por partes iguales la porción de la herencia a que son llamados existiendo entre ellos acrecimiento. Este acrecimiento se produce sólo dentro de la mitad legitimaria. Para que opere este acrecimiento deben concurrir dos requisitos o circunstancias: A. Debe faltar un legitimario: el artículo 1190 dice que se entiende faltar un legitimario cuando es incapaz o indigno, cuando ha sido desheredado y cuando ha repudiado su legítima. La ley dice "si el legitimario no lleva el todo o parte de su...", al señalar que no llene parte de su legítima se pone en el caso de desheredamiento, y aquel en que el menor se casa sin el consentimiento de un ascendiente cuando debió obtenerlo, artículo 114. B. El legitimario no debe haber dejado descendencia con derecho a representarlo, ello porque si tiene descendencia con derecho a representarlo jurídicamente no falta el asignatario y no podrá haber acrecimiento. Si concurren estos dos requisitos hay acrecimiento y la legítima se reparte entre los legitimarios que realmente concurren. La legítima rigorosa aumentada en la forma que señala el artículo 1190 no pasa a ser legítima efectiva, pues el acrecimiento opera dentro de la mitad legitimaria. La legítima pasa a ser efectiva cuando opera el acrecimiento contemplado en el artículo La legítima efectiva. El artículo 1191 dispone: "Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes de que el testador ha podido disponer a título de mejoras o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición. Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas.

27 DERECHO SUCESORIO 159 Si concurren, como herederos legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este Libro (III) ". Es decir, legítima efectiva es la legítima rigorosa aumentada con la parte de mejoras y la parte de libre disposición de que el testador no dispuso o si lo hizo no tuvo efecto su disposición. La legítima efectiva existe sólo cuando todos los herederos son legitimarios. De acuerdo al inciso final del artículo 1191 si concurren legitimarios con quienes no lo son, prevalecen sobre dicho artículo las reglas de la sucesión intestada, o sea, prima el artículo 996. El artículo 1191 se aplica sólo cuando todos los herederos son legitimarios Principios que rigen la sucesión parte testada, parte intestada. Pueden presentarse las siguientes situaciones: 1 ) Concurren sólo herederos abintestato que no son legitimarios, la parte intestada se rige integramente por las reglas de la sucesión intestada; 2 ) Concurren sólo legitimarios, tiene plena aplicación el acrecimiento contemplado en el artículo 1191; 3 ) Concurren legitimarios con quienes no lo son, en la parte no testada se aplican las reglas de la sucesión intestada, artículo 1191 inciso final Los acervos imaginarios. Son uno de los medios indirectos de protección de las legítimas más eficaces. Los contemplan los artículos 1185, 1186 y 1187.

28 160 HERNÁN TRONCOSO LARRONDE Los acervos imaginarios son dos: el primero de ellos, contemplado en el artículo 1185, defiende al legitimario en presencia de donaciones irrevocables hechas a otro legitimario. El segundo acervo imaginario, que establecen los artículos 1186 y 1187 tiene por objeto amparar las legítimas en presencia de donaciones irrevocables hechas por extraños La colación o primer acervo imaginario. El artículo 1185 dispone: "Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables o irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión. Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario". En este caso, el causante, en vida, hizo donaciones a los legitimarios, como ellas perjudican a los demás legitimarios, esos bienes que han salido del patrimonio del causante deben volver, aunque sea numéricamente a él para calcular las legítimas y mejoras. Esos bienes tienen que colacionarse, agregarse a la masa de bienes del causante como si nunca hubieran salido de ella. Por ello, el artículo 1185 incurre en una impropiedad al hablar de acumulación "imaginaria", porque la acumulación es real. La acumulación dispuesta por el artículo 1185 procede en todos los órdenes de sucesión en que haya legitimarios. Pero, y en virtud de la reforma introducida por la ley N , la acumulación de las donaciones revocables e irrevocables debe hacerse actualizando prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión, partiendo para dicho efecto del estado en que se encontraban las cosas al momento de la entrega.

29 DERECHO SUCESORIO ] 61 Esta actualización del valor de las cosas donadas hace que el primer acervo imaginario pase a tener importada práctica, dado que la incidencia que pueden tener las donaciones hechas en vida por el causante, podrán inducir a tenerlas en cuenta, y proceder a la formación de este acervo. Lamentablemente, el legislador no establece la forma de efectuar dicha actualización, quedando entregado ello al criterio de quién la haga. Un concepto del primer acervo imaginario es el siguiente: "es un acto por el cual un heredero que concurre con otros en la sucesión, devuelve a la masa partible las cosas con que el donante lo beneficiara en vida, para compartirlas con sus coherederos como si nunca las hubiera tenido" Requisitos para que proceda la colación. Son dos: 1 ) Al abrirse la sucesión deben existir legitimarios: si no hay legitimarios no procede la formación del primer acervo imaginario porque su objeto es defender los derechos de los herederos forzosos. Para la formación del primer acervo imaginario es necesaria la concurrencia de legitimarios cualesquiera que éstos sean, así lo ha resuelto la jurisprudencia. 2 ) El causante debe haber hecho donaciones a un legitimario: si no hay tales donaciones, no hay colación. Lo que debe acumularse para calcular el primer acervo imaginario es: A. Las donaciones irrevocables hechas por el causante, a su respecto no existe problema alguno; B. Las donaciones revocables, siempre que las cosas donadas hayan sido entregadas al donatario en vida del causante. El artícu-

30 162 HERNÁN TRONCOSO L ARRONDE lo 1185 ordena colacionar las donaciones revocables. Del texto legal se desprende que sólo se acumulan las donaciones revocables cuando las cosas donadas han sido entregadas al donatario en vida del causante. Si no se han entregado en vida no hay necesidad de acumularlas, pues los bienes que comprende la donación están física, material y jurídicamente en el patrimonio del donante. La ley dice que las donaciones revocables e irrevocables se acumulan según el estado en que se encontraban las cosas donadas al tiempo de la "entrega", lo que indica que el legislador discurre sobre la base de haber sido entregadas las cosas donadas al donatario en vida del donante. Sólo se acumulan las donaciones hechas en razón de legítimas o mejoras, así lo dice el artículo En cuanto a las donaciones hechas con cargo a la parte de libre disposición los tribunales han resuelto que no procede su acumulación atendiendo a la letra de la ley, y por que en ellas para nada juega la calidad de legitimario. Las acumulaciones de las donaciones irrevocables no aprovechan a la parte de libre disposición, pero beneficia a ésta la de las revocables. Algunos opinan que la acumulación de las donaciones beneficia no sólo a la mitad legitimaria y cuarta de mejoras, sino también la parte de libre disposición, se fundan en el artículo 1185 que habla de computar las cuartas de los artículos precedentes, entre las cuales queda comprendida la de libre disposición. En realidad, es necesario hacer previamente una distinción entre donaciones revocables e irrevocables. La acumulación de las donaciones irrevocables, no puede beneficiar a la parte de libre disposición, artículo Donaciones que no se acumulan para calcular el primer acervo imaginario: a) Los regalos moderados que se hacen según la costumbre y el uso, artículo 1188;

31 DERECHO SUCESORIO 163 b) Los regalos hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio, artículo 1198 inciso final; c) Los gastos de educación de un descendiente, artículo 1198 inciso penúltimo. C. Acumulación de los desembolsos hechos por el causante para pagar deudas de un descendiente, artículo 1203 inciso 1. Se entiende que han sido útiles si con ellos se extinguió la deuda. Como esos desembolsos se imputan a la legítima, debe concluirse que también se acumulan, pues no están en el acervo. D. Los legados no se acumulan para calcular el primer acervo imaginario: porque los bienes legados están material y jurídicamente en el patrimonio dejado por el causante. Sólo procede la acumulación de los legados cuando los bienes legados no estén materialmente en el patrimonio del causante, y ello ocurrirá cuando hayan sido entregados en vida del testador a los legatarios, pues estos legados anticipados constituyen donaciones revocables, artículo La acumulación se verifica según el estado en que se encontraban las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión. Para la formación del primer acervo imaginario las cosas donadas se colacionan conforme al estado que ellas tenían al tiempo de la entrega de las cosas al donatario actualizado prudencialmente a la de la apertura de la sucesión. Ej.: de formación del primer acervo imaginario. Acervo ilíquido Bajas generales Cinco Hijos. Donación irrevocable hijo Donación revocable hijo

32 164 HERNÁN TRONCOSO LARRONDE Acervo ilíquido Bajas generales Acervo líquido Donación revocable Donación irrevocable Acervo imaginario Luego, el primer acervo imaginario es el cual se divide de acuerdo al artículo Mitad legitimaria Cuartade mejoras Cuarta de libre disposición Con ellos resultaría que la cuarta de libre disposición se estaría beneficiando con la donación irrevocable hecha al hijo 1, lo cual no permite el artículo Debe descontarse de ella, entonces, la parte en que se está aprovechando de esa donación; de ella 2/4 benefician a la mitad legitimaria, 1/4 a la cuarta de mejoras y 1/4 de libre disposición respectivamente. Es decir, de la cuarta de libre disposición debe descontarse la cuarta parte de , es decir Dichos deben distribuirse entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras en proporción de 2 a 1; o sea la mitad legitimaria se lleva y la cuarta de mejoras Es decir, la herencia queda distribuida así: Mitad legitimaria = Cuarta de mejoras = Cuarta de libre disposición = Como la mitad legitimaria es corresponde a cada hijo A los hijos 3, 4 y 5 que no recibieron donaciones del

33 DERECHO SUCESORIO 165 causante y que por ello nada imputan a su legítima se les entrega esa suma. Pero, a los hijos 1 y 2, a quienes se donó a cada uno, que deben imputar a sus legítimas, se les entrega , lo que sumados a los que recibieron por donación completan su legítima. En esta forma se evita que las legítimas de algunos legitimarios sean lesionadas por donaciones hechas en vida por el causante a otros legitimarios El segundo acervo imaginario. Lo contemplan los artículos 1186 y El segundo acervo imaginario procede en presencia de donaciones irrevocables hechas a extraños. El objetivo de la formación de este acervo imaginario es defender las legítimas y los asignatarios de cuarta de mejoras, o sólo los legitimarios en presencia de donaciones hechas a personas que no son legitimarias Requisitos para que proceda la formación del segundo acervo imaginario. Para que proceda la formación del segundo acervo imaginario deben reunirse los siguientes requisitos: 1 ) Al hacerse la donación deben existir legitimarios: la formación del segundo acervo imaginario procede sólo cuando al momento de hacerse la donación irrevocable a terceros el donante tenía legitimarios, artículo Luego, si el causante no tenía legitimarios cuando hizo la donación irrevocable a terceros y con posterioridad llega a tenerlos no procede la formación de este acervo imaginario. 2 ) Deben existir legitimarios al fallecimiento del causante, pues el segundo acervo imaginario se forma para computar legítimas y

34 166 HERNÁN TRONCOSO LARRONDE mejoras, artículo Si no concurren legitimarios no existen dichas asignaciones forzosas y, en consecuencia, no procede la formación del segundo acervo imaginario. Deben ser unos mismos los legitimarios existentes al momento de abrirse la sucesión y los existentes al hacerse las donaciones? Fabres opinaba que tenían que ser los mismos. Sin embargo, la mayor parte de la doctrina señala que no es así porque la ley sólo exige que existan legitimarios al hacer las donaciones y al fallecer al causante. 3 ) El causante debe haber efectuado donaciones irrevocables a terceros; el artículo 1186 habla de donaciones entre vivos. Si las donaciones se hicieron a legitimarios, lo que procede es la formación del primer acervo imaginario. 4 ) Las donaciones deben ser excesivas: se cumple este requisito en el caso indicado en el artículo 1186: cuando el valor de las donaciones excede de la cuarta parte de la suma formada por las donaciones y el acervo. Se tomaría como base el primer acervo imaginario cuando haya procedido su formación, si no se partirá del acervo líquido. Situaciones que pueden presentarse respecto del principio de que las donaciones deben ser excesivas: A. Que las donaciones no sean excesivas, en cuyo caso no procede la formación del segundo acervo imaginario; B. Que las donaciones sean excesivas, procede su formación, y éste va a producir en definitiva el efecto de limitar la parte de libre disposición; C. Que las donaciones sean de tal modo excesivas que lleguen a lesionar las legítimas y mejoras; no sólo procede en este caso la formación del segundo acervo imaginario, sino que nace además la acción de inoficiosa donación.

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