LA REFORMA DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA LEY 3/2012. ASPECTOS PARA EL DEBATE

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1 LA REFORMA DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA LEY 3/2012. ASPECTOS PARA EL DEBATE María Sepúlveda Gómez Profesora C. Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Sevilla (Grupo SEJ103: Derecho; Mercado Trabajo y Relación Laboral) RESUMEN La reforma de elementos claves del sistema de negociación colectiva en España, recientemente llevada a cabo por la ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral que convalida la implantada mediante el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero- se presenta en la cita norma como una medida más para favorecer la flexibilidad interna de las empresas como alternativa a la destrucción de empleo. El lugar que la citada reforma asigna a la negociación colectiva y al convenio colectivo; el cambio de funcionalidad de sus principales pilares; y el hecho de que la reforma se haya llevado a cabo sin el menor intento de consenso con los principales actores de las relaciones colectivas, conducen a pensar que estamos ante un nuevo modelo legal de negociación colectiva en el que la ley asume un papel protagonista frente a la autonomía colectiva y el convenio colectivo un instrumento de estrategia empresarial. Algunos de los aspectos más discutibles e incisivos de la reforma de la negociación colectiva se presentan en esta aportación para su debate en el seno del Seminario sobre la reforma laboral 2012, organizado por los grupos de investigación SEJ322 y SEJ103 y celebrado en septiembre de 2012 en la Universidad de Sevilla. ÍNDICE: 1. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA LEY 3/2012: EL PROTAGONISMO DE LA LEY FRENTE A LA AUTONOMÍA COLECTIVA 1.1. Poder normativo estatal y poder normativo convencional 1.2. De nuevo sobre la función del Derecho del trabajo 2. LA INAPLICACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO: ADAPTACIÓN DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO A LAS NECESIDADES DE LAS EMPRESAS 2.1. La trascendencia del concepto inaplicación del convenio colectivo 2.2. La consecución de la inaplicación del convenio colectivo 3. LA PRIORIDAD APLICATIVA DEL CONVENIO COLECTIVO DE EMPRESA: ADAPTACIÓN DE LA ESTRUCTURA DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA AL ÁMBITO DE EMPRESA 3.1. La empresa como unidad de negociación prioritaria 3.2. Posibles efectos prácticos de la prioridad del convenio de empresa 4. NUEVAS REGLAS SOBRE LA VIGENCIA DEL CONVENIO COLECTIVO: UNA NEGOCIACIÓN PERMANENTE 4.1. La revisión del convenio colectivo: un pacto abierto 4.2. Limitación temporal de la ultraactividad del convenio colectivo 5. BIBLIOGRAFÍA 1

2 1. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA LEY 3/2012: EL PROTAGONISMO DE LA LEY FRENTE A LA AUTONOMÍA COLECTIVA Muchos son los aspectos novedosos que podrían destacarse del nuevo diseño legal de la negociación colectiva contenido en la Ley 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Pero más que un análisis pormenorizado de cada uno de ellos, y teniendo en cuenta que esta aportación se realiza como ponencia en un Seminario de debate sobre la reforma laboral 2012 Grupo de investigación SEJ 322 Y SEJ 103-, me centro en aportar elementos que destacan en la nueva regulación de la negociación colectiva para su debate desde una perspectiva jurídica, pues es lo pedido por la organización del citado Seminario. Para ello parece más indicado seguir un método de búsqueda, reflexión y valoración de los que son los elementos más destacados que vertebran el nuevo modelo legal de negociación colectiva, sin ánimo de exhaustividad, que vaya más allá del análisis exegético de la norma. Se trata, pues, de discutir en este foro las cuestiones que suscitan la nueva regulación de la negociación colectiva, sin necesidad de hacer un recorrido en los inmediatos precedentes normativos y convencionales de la institución, ni de descender al detalle de la regulación Poder normativo estatal y poder normativo convencional En este plano general, si tuviera que destacar el que puede ser el rasgo más impactante de ese nuevo marco legal en la materia que nos ocupa, a mi juicio sería el protagonismo de una de las fuentes del derecho y de la relación laboral el poder normativo estatal- frente a otro de los poderes normativos con capacidad para diseñar y dotar de contenido la negociación colectiva, como es la autonomía colectiva. El espacio ocupado por cada uno de estos poderes en el sistema de relaciones laborales no ha estado en ocasiones exento de tensiones, pues los límites de uno y otro presentan márgenes difusos que pueden cambiar en contextos políticos, económicos y sociales cambiantes; en este sentido, se mantiene que la colaboración entre ley y convenio colectivo no es uniforme, sino que admite varios grados de intensidad, que depende esencialmente de la posición que adopte la norma estatal y del nivel de intervención que asuma la negociación colectiva (García Viña, J., 2011, p. 83). En la difícil tarea de delimitación del alcance de cada poder normativo juega un papel esencial la Constitución española como norma fundamental del ordenamiento jurídico, que además de fuente primera del derecho cumple también la función de reparto de competencias entre las otras fuentes o poderes con capacidad normativa. Sin pretender hacer aquí un excurso sobre tan delicada materia, dado que no es el objeto de la presente aportación, y centrándome en la reforma de la negociación colectiva por la Ley 3/2012, decía que destaca en mi opinión el protagonismo de la norma estatal que amplía su alcance frente a la autonomía colectiva; la consecuencia 2

3 lógica cuando el espacio de un poder normativo aumenta es la de que el otro disminuye, sin que quepa por ahora hacer valoraciones al respecto sobre su legitimidad y oportunidad. Pero conviene aclarar que no se pone en duda la competencia de la norma estatal para regular el sistema de negociación colectiva, ya que la misma Constitución española llama a esta fuente a hacerlo (art. 37, según el cual la ley debe garantizar el derecho a la negociación colectiva). Otra cuestión será si es oportuno y legítimo prescindir de un consenso con los sujetos que intervienen en el sistema de relaciones laborales en ejercicio de su autonomía colectiva, como ocurre con la Ley 3/2012, lo que la doctrina más crítica califica como desprecio a los procedimientos democráticos y no respetuoso del derecho a la información y consulta previa con los sindicatos representativos que garantizan tanto nuestro ordenamiento como el europeo en materia de política social (Baylos Grau, A., 2012, p. 10). También es cuestionable si la norma estatal en el uso de su supremacía puede ocupar cada vez más el espacio en el que debe desenvolverse la autonomía colectiva, como legítimo poder normativo de las relaciones laborales colectivas e individuales; la prioridad absoluta de la ley frente al convenio colectivo presenta algunos problemas, ya que si se apuesta por ella, puede vaciarse de contenido la doctrina constitucional emanada con fundamento en el art. 37 de la Constitución (García Viña, J., 2011, p. 89). En este sentido, resulta llamativo que en esa labor de regulación del marco legal de la negociación colectiva, la ley ejerza además un papel de compulsión hacia el logro de acuerdos para pactar el convenio colectivo o para la inaplicación del mismo, o que la ley imponga el convenio colectivo de aplicación preferente prescindiendo de la libertad y competencia de los sujetos negociadores para fijar las reglas de concurrencia de convenios colectivos dentro de una estructura pactada de negociación colectiva. Y es que convendría recordar que el legislador, al regular el ejercicio de los derechos constitucionales, debe respetar su contenido esencial, que en el caso del derecho a la negociación colectiva no es otro que el de asegurar la posibilidad de actuación del poder normativo compartido en que la autonomía colectiva consiste (Alarcón Caracuel, M.R. 1998, p.18). A modo de norma sancionadora, la Ley 3/2012 utiliza la técnica jurídica de aunar una consecuencia negativa para la representación de los trabajadores y para el conjunto de éstos, si no se logra un determinado resultado en la negociación colectiva; así, no se impone obligación directa de pactar un convenio colectivo, sino que impone la consecuencia de no hacerlo al año de su denuncia el convenio colectivo pierde vigencia-; la norma tampoco impone la obligación de pactar la inaplicación del convenio colectivo, pero si no se consigue el acuerdo por métodos autónomos de solución, se residencia en última instancia la decisión en un organismo tripartito, adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos-, o los correspondientes de las comunidades autónomas, que pueden decidir la inaplicación del convenio mediante un arbitraje solicitado sólo por una de las partes. Tampoco prohíbe la norma los convenios colectivos sectoriales, ni el establecimiento de reglas pactadas sobre la estructura de la negociación colectiva, que podrán seguir existiendo pero con un espacio mucho más reducido y debilitado porque la reforma acoge de forma 3

4 imperativa la preferencia aplicativa del convenio colectivo de empresa, pese a la libertad de las partes para decidir sobre estas materias como indica el propio texto legal. Y es que, como ha destacado la doctrina, las tentaciones dirigistas en materia de negociación colectiva resultan bien poco compatibles con esas otras orientaciones de política legislativa laboral ( ) cuyo efecto es el desplazamiento hacia la autonomía colectiva de la responsabilidad de garantizar la gobernabilidad del sistema de relaciones laborales. Y, sobre todo y además, son manifiestamente incompatibles con el reconocimiento constitucional de la libertad de contratación (Valdés Dal-Ré, F., 2011, p. 41). Estas nuevas reglas del sistema legal a través de las que la propia norma estatal asume una posición de preeminencia en las fases vitales de la negociación colectiva frente a la autonomía colectiva (antes, durante y después de la vida de un convenio colectivo), es la que sugiere de nuevo el viejo debate sobre la relación ley-convenio colectivo o, más ampliamente sobre poder normativo estatal versus poder normativo convencional en el ámbito de las relaciones laborales, que se deja apuntado para su discusión, cuestión que se integra en el más amplio debate sobre la tensión axiológica entre los valores de unidad, jerarquía y pluralismo en la fundamentación de nuestro sistema de fuentes del Derecho (Pérez Luño, A.E., 2011, p. 93) De nuevo sobre la función del Derecho del trabajo De otra parte, pero relacionado con lo anterior, la justificación dada desde la propia norma estatal sobre la necesidad de esta intervención legal en la negociación colectiva, nos lleva a otra cuestión de debate siempre abierta, esto es, la función del Derecho del trabajo, aunque en la situación actual de crisis quede relegada a un segundo plano, por la urgencia de soluciones concretas a problemas derivados de la grave situación de crisis económica. Desde la perspectiva de la función u objetivo que cumple el Derecho del trabajo a través de las normas que lo integran, resulta clave la constatación del objetivo o finalidad de la norma y cuáles son las causas que la motivan. La ley 3/2012 prescinde de ofrecer una justificación concreta para cambiar las reglas de la negociación colectiva; esto es, no se dan razones específicas para la reforma negociación colectiva como sistema de regulación de las relaciones laborales, como sí las daba la reforma de 2011 RDLey 7/2011-, tal vez porque la propia norma parta de la base de que no opera una reforma general del sistema de negociación colectiva; de hecho la reforma de tan importante institución laboral se hace dentro de una reforma general que abarca todo tipo de materias laborales; lo que se justifica es pues el motivo de la reforma laboral en general, pero no el del sistema de negociación colectiva en particular, lo que nos aproxima al punto del que parte la intervención estatal. Lo que sí justifica la Ley 3/2012 es cada una de las medidas adoptadas en materia de negociación colectiva, esto es, la inaplicación del convenio colectivo procurar que la negociación colectiva sea un instrumento, y no un obstáculo, para adaptar las condiciones laborales a las concretas circunstancias de la empresa-; la prioridad 4

5 aplicativa del convenio de empresa - hacer efectiva la descentralización de la negociación colectiva a nivel de empresa para facilitar una negociación en el nivel más cercano y adecuado a la realidad de las empresas y de sus trabajadores-; y la vigencia del convenio colectivo -adaptar el contenido de la negociación colectiva a los cambiantes escenarios económicos y organizativos-. En un plano más general, la reforma de la negociación colectiva comparte justificación con el resto de medidas de flexibilidad interna entre las que se inserta punto IV del Preámbulo-: favorecer la flexibilidad interna en las empresas como alternativa a la destrucción de empleo, siendo pues el objetivo fortalecer los mecanismos de adaptación de las condiciones de trabajo a las circunstancias concretas que atraviese la empresa. Desde esta perspectiva de las razones que motivan un cambio tan profundo en el diseño del sistema de negociación colectiva, y con ocasión del mismo dado su trascendencia, cabe plantearse el nunca acabado debate sobre la función del Derecho del trabajo; la reforma 2012 parte de la premisa de que estas medidas son necesarias para adaptar la negociación colectiva a las circunstancias y necesidades de las empresas, a la que aúna la consecuencia de evitar con ello la destrucción de empleo; esto es, si las empresas pueden adaptar o inaplicar las condiciones de trabajo reguladas en convenios colectivos cuando lo necesiten, junto a otras medidas de flexibilidad interna, no recurrirán a los despidos. Se describe en el Preámbulo de la Ley 3/2012 la actual situación de desempleo en nuestro país y la crisis económica que atravesamos desde 2008, que ha puesto en evidencia la insostenibilidad del modelo laboral español. La gravedad de la situación económica y del empleo es la que exige, según dicho Preámbulo, adoptar una reforma que proporcione a los operadores económicos y laborales un horizonte de seguridad jurídica y confianza en el que desenvolverse con certeza para recuperar el empleo. Estas razones generales, no específicas del ámbito de la negociación colectiva sino del mercado de trabajo en general, en las que se basa la reforma laboral de 2012, como las anteriores, profundizan y avanzan en un papel del Derecho del trabajo que no estriba en la Justicia del reparto de protección a los intereses en juego, sino en la capacidad de esta rama del Derecho para que las empresas mantengan el empleo y, a más largo plazo generen riqueza y nuevos empleos, en la clara confirmación por parte de la norma de que es la legislación laboral y su rigidez la causante del alto desempleo (Urrutikoetxea Barrutia, M., 2012, p. 23). La reforma 2012 ahonda en esta no tan nueva función del Derecho del Trabajo, que supera y se superpone a las anteriores funciones que haya podido tener el Derecho del trabajo, y ello con independencia de que como ya ha puesto de manifiesto la doctrina laboralista sea poca o ninguna la incidencia que tienen las normas laborales para solucionar crisis económicas y desempleo. Pero pese a que la reforma laboral de 2012 sigue la senda de atribuir y profundizar en esta función del Derecho del trabajo, la diferencia que presenta respecto a otras reformas laborales anteriores es la de afectar también la función de la autonomía colectiva, que pasa a ser un instrumento más de flexibilidad interna y de estrategia empresarial, igual que el resto de legislación laboral ; no se trata ya sólo de reformar instituciones individuales de la relación laboral, para 5

6 hacerlas más y más flexibles, sino de ordenar también y de forma imperativa el comportamiento de los sujetos colectivos que actúan en la negociación colectiva y su producto, esto es, los convenios colectivos. Este es un paso que puede suponer el inicio de un cambio del papel del Estado en las relaciones laborales y del ámbito de poder normativo de la autonomía colectiva, sobre el que considero que habría que reflexionar y debatir dada su trascendencia en un modelo democrático de relaciones laborales cuyo pilar básico es la autonomía colectiva. Esa reflexión debería tener en cuenta no sólo la nueva ordenación legal del sistema de negociación colectiva, sino también la nueva función que ex lege atribuye la reforma 2012 a dicho instrumento colectivo en la participación y ordenación de las relaciones laborales. Es decir, la de ser un instrumento de adaptación de las condiciones de trabajo a las necesidades de las empresas, como un instrumento más de flexibilidad interna. En este sentido, resulta muy indicativo que ni siquiera se le dedica un capítulo propio a la negociación colectiva en el texto de la Ley 3/2012, sino que aparece mezclada con multitud de medidas individuales de flexibilidad, en un probable intento de restar trascendencia a lo modificado respecto de la negociación colectiva. Unas medidas que, siendo pocas trastocan las reglas fundamentales que sostienen el sistema de negociación colectiva, medidas que no pretenden ser temporales sino permanentes y que han prescindido del consenso de los interlocutores sociales adoptado poco antes de la promulgación en febrero de 2012 del Real Decreto Ley 3/2012 -II Acuerdo para el empleo y la negociación colectiva, 2012, 2013 y 2014, de 30 de enero de El Gobierno de la nación, aunque valoró positivamente este Acuerdo, consideró que la reforma laboral que tenía prevista tendría que ir más lejos. Una intervención legal unilateral sin precedentes en nuestro sistema de relaciones laborales, que la ley justifica por el alto nivel de desempleo existente, y que podría estar desplazando el espacio que la Constitución española reserva a la autonomía colectiva. Y, en fin, medidas que también prescinden del hecho de la reciente modificación de las reglas de la negociación colectiva llevada a cabo por el Real Decreto Ley 7/2011 de 10 de junio de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva, pese a que se mantiene buena parte de lo regulado en éste, se modifican determinados aspectos, que cuantitativamente pueden parecer escasos, pero cualitativamente suponen un cambio profundo de las reglas de la negociación colectiva como poder normativo en el sistema de relaciones laborales. Es esta cuestión la que ahora se deja abierta para su debate desde una perspectiva jurídica, aunque resulta evidente su implicación política, en el que se aborde también la eficacia de normas-medidas anticrisis referidas a la negociación colectiva que pretenden ser permanentes. 2. LA INAPLICACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO: ADAPTACIÓN DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO A LAS NECESIDADES DE LAS EMPRESAS 6

7 2.1. La trascendencia del concepto inaplicación del convenio colectivo Todos los novedosos aspectos normativos de la materia resultan de interés, pero a efectos de su debate resaltaré dos relacionados con el concepto de inaplicación del convenio. El primero es si este mecanismo de inaplicación del convenio colectivo en sí mismo considerado, es realmente una novedad o su cambio de denominación conlleva la pretensión de un cambio de mentalidad de los sujetos colectivos e individuales que actúan en el sistema de relaciones laborales. Sin duda su regulación contiene importantes y discutibles novedades, pero situados en un plano puramente conceptual la Ley 3/2012 al reformar el art del Estatuto de los Trabajadores (ET) donde se regula ahora la materia que nos ocupa- llama inaplicación al mecanismo consistente en el cambio en la empresa de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable para sustituirlas en dicha empresa por otras nuevas condiciones de trabajo acordadas con los representantes de los trabajadores. Antes de la reforma de 2012 y desde la reforma laboral de 1994 este mecanismo se articulaba como una modificación sustancial de condiciones de trabajo cuyo procedimiento se regulaba hasta ahora en el art. 41 ET, que ahora que para las modificaciones de condiciones que no derivan de un convenio colectivo, aunque sí de un pacto o acuerdo colectivo (Toscani Giménez, D., 2012, p. 39). A la vez, la misma reforma de 1994 estableció por primera vez la posibilidad de que los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa contemplaran las condiciones y procedimientos por los que podría no aplicarse el régimen salarial a las empresas inestables económicamente; dicha previsión se ubicó en el artículo 82 ET sobre concepto y eficacia de los convenios colectivos, como una excepción a la regla general de la eficacia general del convenio colectivo, que desde entonces se ha mantenido, con alguna modificación posterior, hasta la reforma de Buena parte de la regulación que ahora se contiene en el art ET conforme a la redacción dada por la Ley 3/2012 ya se contenía en el art ET, pero el nuevo texto no sólo incorpora cambios de envergadura, sino que además traslada su regulación al lugar que antes sólo ocupaba el descuelgue salarial como excepción a la eficacia general de los convenios colectivos, esto es, al art ET, en el que ahora queda subsumido el descuelgue salarial dado que se incluye también la cuantía salarial como materia que se puede dejar de aplicar. La cuestión es si se trata de una mera unificación sistemática que incorpora nuevas medidas, cuya finalidad es exclusivamente la de reordenar la materia, o puede existir una finalidad adicional para ello. Desde esta perspectiva se podría plantear que la norma pretende cambiar el centro de atención, esto es, si en el art. 41 ET el acento se pone en la empresa en dificultad que necesita modificar condiciones de trabajo, situación en la que la norma ofrece el cauce para solucionar ese concreto problema; ahora, en cambio, al residenciarse en el art bajo el concepto de <inaplicación del convenio> el acento o foco de atención se centra en el convenio colectivo como instrumento que no se ajusta a las 7

8 necesidades de las empresas y que, por ello, se puede dejar de aplicar tal como se pactó para pasar a aplicarse otras condiciones de trabajo pactadas o decididas por un tercero en última instancia. La actual regulación contenida en el art podría haber continuado en el art. 41 sin que ello supusiera merma del objetivo perseguido. Al llevarse a cabo el cambio de ubicación, el mensaje a los sujetos negociadores, en especial a los representantes de los trabajadores, es que el convenio colectivo no es ya el instrumento clave en la regulación de las condiciones de trabajo; que conseguido un acuerdo sobre convenio colectivo, éste puede inaplicarse perdiendo su vocación de permanencia durante su vigencia y su vocación de ser instrumento regulador de todas las condiciones de trabajo dentro de su ámbito de aplicación; la situación de dificultad de la empresa queda en un segundo plano, aunque se siga exigiendo la concurrencia de causas que fundamenten la inaplicación del convenio. El convenio colectivo en coherencia con el hilo conductor que guía la reforma de la negociación colectiva en la Ley 3/2012- aparece en el centro de la medida, por considerarse un instrumento que dificulta o impide la buena marcha de las empresas y por ello, se debe inaplicar cuando sea necesario a este fin. Se trata de un mecanismo que puede llegar incluso a restar efectividad a la tarea misma de negociación pues si las condiciones y procedimiento permiten acudir sin excesiva dificultad a la inaplicación del convenio colectivo, ello pueden actuar como argumento para una negociación a la baja. La cuestión que se podría debatir en este sentido sería la de si este cambio que centra la necesidad de cambio no en la empresa sino en el convenio como obstáculo, debilita al convenio colectivo como instrumento de regulación y homogeneización de condiciones de trabajo en un determinado nivel; y si ello debilita además la propia negociación colectiva, ya que las nuevas condiciones de trabajo fijadas al margen del convenio se petrifican hasta la entrada en vigor de un nuevo convenio colectivo aplicable a la empresa el acuerdo que contenga las nuevas condiciones de trabajo a aplicar en la empresa se prolongará hasta que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa, según el art ET-. Es decir, sin que se tengan en cuenta que las circunstancias hayan podido cambiar para la empresa desde la inaplicación del convenio, ahora la ultractividad o permanencia de las nuevas condiciones fijadas al margen del convenio favorables para la empresa puede actuar como incentivo para no negociar un convenio colectivo nuevo, al menos de nivel de empresa. En esta situación, si un convenio colectivo sectorial deviniese aplicable a la empresa, la salida para la empresa sí sería negociar un convenio colectivo de empresa en el que poder incorporar aquellas condiciones que ya venían aplicándose al margen del anterior convenio en la empresa en cuestión. Es decir, puede quedar en manos de la empresa si le interesa negociar o no. Desde esta perspectiva, resulta criticable que la reforma limite temporalmente la ultraactividad de los convenios colectivos porque impide la adaptación de las condiciones de trabajo a las nuevas circunstancias de las empresas, y en cambio el acuerdo de inaplicación del convenio junto con las nuevas condiciones de trabajo que sustituyen a las previstas en dicho convenio- se mantengan incluso más allá de la vigencia de ese convenio. 8

9 La segunda cuestión que planteo, que también incide en cierto modo en el concepto de inaplicación del convenio colectivo, está en relación con el efecto que produce la unificación de todas las condiciones de trabajo a inaplicar en el mismo mecanismo y las causas que permiten la citada inaplicación. La nueva ubicación de la materia en el art ET, que conlleva la integración del descuelgue salarial con el de otras condiciones de trabajo, plantea la cuestión de si debe entenderse que con la nueva regulación unificada se puede llevar a cabo la inaplicación salarial por una causa diferente a la económica. Como es sabido, antes de la reforma 2012 el descuelgue salarial tenía que estar motivado exclusivamente por dificultades económicas, pero con la regulación actual puede entenderse que podría ser otro tipo de causa la que se alegue para un descuelgue salarial técnica, organizativa o de producción-, lo que vendría a ampliar el ámbito material de la inaplicación salarial. Esta ampliación se hace mucho más notable si se tiene en cuenta que con la nueva redacción no se conexiona el descuelgue con el hecho de que la situación afecte a las posibilidades de mantenimiento del empleo en la empresa, lo que resulta cuando menos llamativo porque la modificación legal presenta la inaplicación del convenio como una alternativa a la destrucción del empleo. Más ampliamente, se podría decir que la agrupación de un importante número de condiciones de trabajo básicas junto con la agrupación de todas las causas que individualmente pueden llevar a la inaplicación, producen un efecto expansivo del mecanismo de inaplicación, pues caben tantas posibilidades como combinaciones hay entre ambos factores. Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, las causas para la inaplicación adquieren una especial relevancia en la nueva regulación, y desempeñan en todo caso una funcionalidad bien diversa desde el instante en que condicionan jurídicamente el pronunciamiento del árbitro en la fase final de la solución del conflicto de inaplicación (Cruz Villalón, J., 2012 b, p. 238). En dicha fase, pues, la concurrencia de la causa debe ser constatada, pero no sería lógico que la causa y el tipo de condición laboral a inaplicar estuvieran desconectadas, debiendo existir un nexo de unión entre ambas que deberá ser tenido en cuenta por quien dirima finalmente el conflicto, ya que de lo contrario la causa pasaría a ser un mero presupuesto formal habilitante para inaplicar de forma automática cualquier condición laboral o todas las posibles y las exigencias de la empresa, cualesquiera que sean, se convierten en valor principal a tutelar, por encima del pacta sunt servanda colectivo (Cruz Villalón, 2012,a, p. 399) La consecución de la inaplicación del convenio colectivo No sólo a través del concepto de inaplicación emerge la figura del convenio colectivo a un primer plano para la adopción de medidas legales, sino también a través del procedimiento previsto por la ley 3/2012 para llegar a la inaplicación se comprueba que la atención se centra de nuevo en el convenio colectivo y no tanto en las necesidades de las empresas para que se modifique su contenido. El procedimiento fijado por el art ET para llevar a cabo la modificación o inaplicación de las condiciones de trabajo reguladas en convenio colectivo de 9

10 empresa o de sector- plantea algunas cuestiones jurídicas de interés que, sin ánimo de exhaustividad, y a los efectos de su debate expongo. Como premisa de partida se debe tener cuenta, como es sabido, que en el procedimiento de inaplicación se han producido algunos cambios de redacción respecto del texto que se contenía en el Real Decreto Ley 3/2012, por un lado; y, por otro lado, la redacción actual se hace sobre la poco antes reformada por el Real Decreto Ley 7/2011 sobre reforma de la negociación colectiva, que sólo contemplaba en este precepto el supuesto de descuelgue salarial, lo que conduce a que las modificaciones hechas por la Ley 3/2012 alteran sustancialmente la funcionalidad con la que había sido previsto el procedimiento contenido en la regulación de Era desde luego intención de la reforma 2011 facilitar la consecución del acuerdo de inaplicación salarial, por lo que se ampliaron las vías de resolución del conflicto en caso de desacuerdo, incluida la necesidad de que los acuerdos interprofesionales del art. 83 ET regularan los procedimientos para resolver las discrepancias surgidas en la consecución del acuerdo sobre la materia. A estos efectos, el V Acuerdo sobre solución autónoma de conflictos laborales (sistema extrajudicial), de 7 de febrero 2012, llevó a cabo una labor de integración e implementación de las nuevas reglas para la negociación colectiva establecidas por la reforma 2011, y de adaptación de los mecanismos de mediación y arbitraje, lo que propiciaba estabilidad al nuevo marco legal, como con detalle ha expuesto la doctrina (Cruz Villalón, 2012, a, pp. 404 y ss). Pero el procedimiento de inaplicación del convenio ha sido ampliado por la reforma de 2012, incluyendo una última fase de solución, posterior a la de los medios autónomos de solución de conflictos para el caso de que éstos no resulten de aplicación o no se haya conseguido acuerdo a través de los mismos, lo que lleva a una importante alteración en su funcionalidad práctica (Cruz Villalón, 2012, a, p. 389). Destaca en la reforma 2012 la imperiosa necesidad de que se alcance el acuerdo de inaplicación, aunque sea a través de la imposición de un último recurso a un tercero, al que ahora me referiré, presentándose el mecanismo de la inaplicación como algo imprescindible y central para la adaptación de las condiciones de trabajo a las necesidades de la empresa, cuando es lo cierto que se acumulan en exceso en el ET reformado otras vías para ello. En este sentido, cabría la posibilidad de que si el convenio que se pretende inaplicar es el de empresa (autodescuelgue), se procediera a su revisión anticipada, ahora expresamente contemplada en el art ET, o si el convenio a inaplicar es el de sector se puede acudir a otro mecanismo previsto por la reforma de 2012 cual es el de la prioridad aplicativa del convenio de empresa. Pero en ambos casos estamos ante un procedimiento de negociación colectiva strictu sensu, no de un acuerdo de inaplicación que se pretende sea un mecanismo más rápido y efectivo de solución que una negociación colectiva, en tanto que la negociación o revisión de un convenio además de que puede ser más dilatada en el tiempo, puede dar lugar a que no se logre el consenso para su aprobación. 10

11 Esta posible justificación para el refuerzo del procedimiento de inaplicación del convenio, hace aparecer la figura del convenio colectivo y la negociación colectiva como causantes de la falta de adaptación de las condiciones de trabajo a las necesidades de las empresas; como instrumentos rígidos, lentos e ineficaces. Como un obstáculo, según el Preámbulo de la Ley 3/2012. Pero incluso los propios medios autónomos de solución se pueden ver afectados por esta percepción. Al margen de que la ley tenga competencia para regular la negociación colectiva y adoptar medidas para que ésta se adapte a las necesidades de las empresas, cabría plantearse desde un punto de vista puramente jurídico la proporcionalidad de la medida inaplicación del convenio colectivo decidida por un tercero- en relación con los derechos e intereses en juego, es decir, si caben otras opciones o mecanismos de adaptación también contemplados por la propia ley que se adecuan al fin perseguido y a la vez preservan el derecho a la negociación colectiva y la fuerza vinculante de los convenios colectivos, tal como ordena el art de la Constitución española; en este sentido, no se justifica o no resulta equilibrada la preponderancia de vías que sólo atienden a circunstancias de las empresas ni siquiera vinculadas con su permanencia, viabilidad o el mantenimiento del empleo. Otro elemento del procedimiento que denota la transcendencia que para el legislador de 2012 tiene la consecución de la inaplicación del convenio colectivo es el hecho de que dicho procedimiento se integre de cuatro vías sucesivas, cada una de ellas posible si la anterior no da lugar a la inaplicación del convenio colectivo. A lo que habría que añadir la necesidad recogida en el art c) ET de que el convenio colectivo tenga como uno de sus contenidos mínimos los procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir para la no aplicación de las condiciones de trabajo a que se refiere el art. 82.3, lo que suscita la duda de si el procedimiento fijado por este último precepto es disponible o se trata de una acumulación para adaptación de los procedimientos que se establezcan en acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómicos. Nuevamente se muestra el exceso de preocupación o importancia que el legislador manifiesta para que la inaplicación se pueda llevar a cabo. La primera fase del procedimiento resulta de carácter preceptivo por remitirse el art ET al periodo de consulta del art ET; la remisión a este otro precepto evidencia que el procedimiento es de modificación de condiciones de trabajo, más que de inaplicación. La segunda vía en caso de que no se logre el acuerdo con la representación de los trabajadores o con la comisión ad hoc prevista en el citado art ET para el caso de ausencia de representantes, es potestativa pues cualquiera de las partes puede acudir a la comisión del convenio. Se trata de la misma posibilidad potestativa para cualquiera de las partes que existía antes de la reforma, pero con la diferencia de que ahora la Ley 3/2012 no alude a la comisión paritaria (sí lo hacía el RDL 3/2012), sino a la comisión del convenio. Cabría plantearse si este cambio en la denominación sugiere la posibilidad de que los convenios colectivos puedan establecer una comisión específica para conocer de este tipo de controversias, diferente a la comisión paritaria, con ocasión de la necesaria 11

12 regulación por mandato del art c) ET del procedimiento para resolver las discrepancias en los supuestos de inaplicación, aunque hay autores que consideran que se refiere a la comisión paritaria (Casas Baamonde, M. E. y Rodríguez-Piñero Bravo-Ferrer, M, 2012). Si se trata de la comisión paritaria, sería una vía de solución que puede perder sentido en los casos de descuelgue de convenios de empresa. Pero son la tercera y cuarta vía de solución o fase del procedimiento las que resultan de mayor trascendencia. En cuanto a la tercera, la norma establece que Las partes deberán recurrir a los procedimientos que se hayan establecido en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el art. 83 de esta ley. De entrada resulta llamativo que se establezca por ley su obligatoriedad. El RDL 3/2012 recogía como algo potestativo acudir a este tipo de procedimientos, si bien obligaba a los acuerdos interprofesionales del art. 83 ET a regular procedimientos de solución de este tipo de discrepancias. Se trata de un conflicto de intereses, por lo que la ley no puede obligar a las partes a acudir a este tipo de procedimientos, pero sí permitir que en caso de que no se siga o no dé resultado, cualquiera de las partes esté legitimada para iniciar la siguiente vía del procedimiento. Es decir, pese a que no se impone la obligación de que los acuerdos interprofesionales contengan procedimientos de solución autónoma para este tipo de desacuerdos, todo parece indicar que: 1) De existir, las partes están obligadas a seguirlo, antes de pasar a la cuarta alternativa o mecanismo previsto por la ley para la solución, o modo de presupuesto habilitante. 2) Si la que representa a los trabajadores no quiere someterse a dichos procedimientos de solución autónoma, pese a existir, legitimaría a la empresa a acudir al siguiente mecanismo de solución impuesta por tercero. Podría tener, por tanto, esa tercera vía de la solución autónoma de conflictos la finalidad de legitimar a la empresa para acudir a la cuarta fase en caso de que la representación de los trabajadores se negara a acudir a procedimientos de solución autónoma, lo que en cierta manera fuerza a esa parte a lograr un acuerdo de inaplicación. La no existencia de acuerdos interprofesionales que contemplen procedimientos autónomos para resolver el conflicto, o la falta de voluntad de pacto o de consenso entre las partes que se someten a los existentes que sean de aplicación es lo que legitimaría que la empresa aunque la norma habla de cualquiera de las partes- pueda instar la intervención del tercero en la solución del conflicto, prevista en la última y novedosa fase del procedimiento de inaplicación. La última instancia prevista es una fórmula final mucho más expeditiva, que se podrá poner en marcha a instancia de cualquiera de las partes, pero es evidente que la parte interesada en activarla es la que pretende el descuelgue o inaplicación del convenio, esto es, la empresa. Se podrá acudir a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, si la inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos. 12

13 Esos órganos de la Administración pública estatal o autonómica serán por sí mismos o mediante el recurso a un árbitro externo, los que en esta instancia den solución al conflicto a modo de un arbitraje obligatorio, calificado por la doctrina como un arbitraje obligatorio público, algo que en nuestro ordenamiento y también según el TC sólo se aplica a casos excepcionales o extraordinarios. La reforma de 2012 lo establece como un mecanismo generalizado, pues no se reserva para casos extraordinarios sino para cualquier pretensión de inaplicación que no se logre consensuar por las partes, por lo que puede ser inconstitucional por lesionar el derecho a la negociación colectiva, la fuerza vinculante de los convenios colectivos y la libertad sindical. El tipo de órganos fijados para esta fase (tripartitos) no justifica su imposición, ya que son órganos administrativos cuya actuación no es propiamente autonomía colectiva, en los que la Administración va a tener el carácter de sujeto dirimente de la controversia. Materialmente, el mecanismo se asimila en lo sustancial al laudo de obligado cumplimiento del antiguo procedimiento de conflicto colectivo que fue declarado inconstitucional por nuestro TC (Cruz Villalón, 2012; p. 409). Este mecanismo de resolución, inconstitucional en mi opinión, conlleva el mensaje a la representación de los trabajadores de que deben llegar a un acuerdo de inaplicación en las fases anteriores, configurándose la cuarta fase como una amenaza de imposición de la solución por un tercero, la Administración pública, lo que puede traducirse como una compulsión legal a la solución de la discrepancia, y en definitiva a que de forma pactada o impuesta, la inaplicación del convenio se pueda llevar a cabo. El legislador, consciente de ello, justifiqua la medida en el Preámbulo de la norma (IV) en base al deber de los poderes públicos de velar por la defensa de la productividad tal y como se deriva del artículo 38 de la Constitución española. Pero cabría plantear que con dicha medida de arbitraje obligatorio para la inaplicación de un convenio colectivo, en todo caso, se estaría velando por los intereses de la empresa peticionaria, pudiendo resultar perjudicados los intereses de las demás empresas del sector que sí aplican el convenio colectivo en su integridad. Ello lleva a que se pueda producir de facto una situación de competencia empresarial basada en la desigualdad de costes laborales. Hay, además, una presión indirecta a que las empresas negocien convenios de nivel de empresa con prioridad aplicativa frente al de sector-, máxime si se produce la incertidumbre para las propias empresas sobre la extensión de las inaplicaciones que se estén llevado a cabo, toda vez que la norma sólo prevé la comunicación a la autoridad laboral del resultado del procedimiento de inaplicación a los solos efectos de depósito, no de su publicidad. 3. LA PRIORIDAD APLICATIVA DEL CONVENIO COLECTIVO DE EMPRESA: ADAPTACIÓN DE LA ESTRUCTURA DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA AL ÁMBITO DE EMPRESA Art ET: La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de 13

14 ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias ( ).Los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en este apartado La empresa como unidad de negociación prioritaria Una destaca novedad de la reforma 2012 de la negociación colectiva es la de la fijación por ley de la prioridad aplicativa del convenio de empresa, indisponible por los acuerdos interprofesionales del art. 83.2, en determinadas materias tasadas legalmente; esta misma preferencia se establece respecto de los convenios para grupos de empresas y los de una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas. Aunque hace tiempo se venía poniendo de manifiesto la necesidad de un cambio en la estructura de la negociación colectiva, hasta ahora ésta ha sido una materia residenciada en el ámbito de la propia negociación colectiva y de los interlocutores sociales. La reforma 2011, aunque apostaba también por la preferencia del convenio de empresa, no obstante permitía que los acuerdos interprofesionales pudieran pactar otra regla distinta de estructura de la negociación colectiva y de concurrencia. Es, por otro lado, también la opción tomada por otros ordenamientos de nuestro entorno, como el de Italia, Grecia, Portugal, dentro de un Derecho del trabajo de la crisis que considera que el nivel de empresa es el más apropiado para que las condiciones de trabajo estén adaptadas a las circunstancias de cada empresa concreta, por ser el nivel más cercano e inmediato a las mismas. En el plano de la propia negociación colectiva, el reciente II Acuerdo para el empleo y la negociación colectiva, 2012, 2013 y 2014, de 30 de enero de 2012, en su art. 1 asume el compromiso de potenciar el convenio colectivo de empresa mediante los convenios sectoriales deberán propiciar la negociación en la empresa, a iniciativa de las partes afectadas, de jornada, funciones y salarios por ser el ámbito más adecuado para configurar estas materias. Y ello sin perjuicio de otras alternativas complementarias a los convenios de empresa, como son los acuerdos o pactos de empresa suscritos por sujetos legitimados en el artículo 87.1 del ET. Es evidente que este compromiso ya no es viable con la nueva redacción del art ET, pues la reforma 2012 establece de forma impositiva la prioridad aplicativa del convenio de empresa en las condiciones más importantes de la relación laboral, prioridad indisponible mediante los acuerdos interprofesionales del art ET, por lo que nos encontramos ante una norma imperativa, de ius cogens de la negociación colectiva, que llega a privar de sus funciones a los mismos acuerdos de ordenación del sistema negocial (Rodríguez-Piñero Royo, M., 2012, p.32). Como ya ha manifestado la doctrina, pese a que la nueva fórmula legal se presenta como una excepción a la regla general dispuesta en el art. 84.1, podría ahora mantenerse lo contrario, siendo la prioridad aplicativa del convenio de empresa la regla general en cualquier supuesto de concurrencia de convenios colectivos, sean del nivel que sean, con lo que se presupone el declive del convenio de sector que 14

15 queda, como decíamos supra, denostado por ser un instrumento alejado de la realidad de cada empresa, inoperante y que por ello necesitará de descuelgues efectivos y necesarios, según la filosofía de la ley 3/2012. Por ser más precisos, no se trata de la preferencia del convenio colectivo de empresa frente al de sector, sino de la prioridad aplicativa de determinadas materias contenidas en el convenio de empresa frente al de sector que pudiera ser de aplicación, con un resultado similar al de la prevalencia jerárquica en el ámbito material de prevé el precepto, que incluye el núcleo duro de las condiciones laborales (Rodríguez-Piñero Royo, M., 2012, p.31). Dichas materias son, según el art ET: a. La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa. b. El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos. c. El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones. d. La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores. e. La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la presente Ley a los convenios de empresa. f. Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal. g. Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo Sin que se pueda abordar aquí la estructura de la negociación colectiva, sí cabe plantear a efectos de su debate la cuestión de si la reforma del art. 84 ET estableciendo esta prioridad aplicativa de ciertas materias del convenio de empresa pretende solucionar los problemas que desde hace tiempo se achacan a la estructura de la negociación colectiva. La ley 3/2012, en su preámbulo, expresamente se refiere al objetivo de garantizar la descentralización convencional en aras de facilitar una negociación de las condiciones laborales en el nivel más cercano y a adecuado a la realidad de las empresas y de sus trabajadores. Es evidente que la respuesta debe ser negativa, toda vez que, la reforma de este precepto persigue de nuevo como finalidad la adaptación de la negociación colectiva a las empresas como lo es también en el mecanismo de la inaplicación del convenio-. Aunque no se dice expresamente, se considera que el convenio de sector no se adapta a la realidad de la empresa y, esto sí expresado, los estatales y autonómicos pueden impedir esa prioridad aplicativa del convenio de empresa, siendo esta razón la que legitima que la ley imponga la misma en materias que se entienden primordiales para una gestión flexible de las condiciones de trabajo (preámbulo, IV). Se deduce, pues, que no es objeto de la reforma evitar la atomización de la negociación colectiva, ni su fragmentación, ni dar solución a la elección de convenio colectivo aplicable en sectores emergentes o que realizan actividades multiservicios que no se ajustan a un solo sector, entre otros problemas, hasta ahora no solucionados (Sepúlveda Gómez, M., 2005, p.315). El objetivo es atender la 15

16 emergencia en la que se encuentra el mercado de trabajo, la economía y la productividad, facilitando que se puedan pactar condiciones de trabajo más ajustadas a las circunstancias de cada empresa; y el mecanismo jurídico utilizado es el de establecer una nueva regla de concurrencia, como excepción a la regla general, a través del cual se coloca en un nivel secundario a la negociación colectiva sectorial, y el auge de la de nivel de empresa, donde las representaciones colectivas son más débiles... (Preciado Domènech, C. H., 2012, p.39), de lo que se deduce por la doctrina un profundo rechazo de la acción sindical, considerada por el gobierno legislador más un elemento disfuncional a la economía que un instrumento de contrapoder colectivo (Baylos Grau, A., 2012, p. 9). Se trata de una opción del legislador de nuestro país y otros de nuestro entorno, que en las circunstancias actuales de desempleo y crisis opta por sacrificar una función que ha sido tradicional y propia de los convenios colectivos de sector, a favor del convenio de empresa, esto es, la función de igualar costes de producción en las distintas empresas que compiten en el mercado - además de ser el nivel que mejor permite la participación de los sindicatos en la determinación de condiciones de trabajo-. Siendo por tanto una de las funciones consustanciales que ha de cumplir la negociación de ámbito sectorial: a saber, la de establecer unos estándares mínimos de obligada aceptación por parte de todas las empresas encuadradas en un determinado sector que ordene las reglas de juego y evite la competencia desleal o el llamado dumping social entre ellas (Escudero Rodríguez, R., 2004, p. 29). De manera que los convenios colectivos de sector son igualmente una herramienta de suma importancia para regular el sector y, entre otras cosas, para hacer que la competencia entre empresas no se vea falseada por una tendencia a fijar su competitividad en base a la bajada de costes laborales. Esta tendencia se ha considerado desde siempre como una competencia desleal, y se ha intentado impedir mediante una serie de técnicas jurídicas que pretenden proteger la posición del sindicato como garante de esa igualdad de costes (Sepúlveda Gómez, 2009, p. 365). Ahora, tras un largo proceso de cambios en las normas y en el contexto, la reforma 2012 marca un punto de inflexión en la materia a través de la preferencia por la empresa considerada individualmente a la que se sitúa en primer plano, en tanto que el convenio colectivo de sector deja de ser un suelo de contratación en materia de condiciones de trabajo que impide a las empresas del sector la fijación de condiciones inferiores a las reguladas en el mismo. En un plano más general, también la propia autonomía colectiva se ve afectada, pues la norma sustrae a los sujetos que intervienen en el sistema de negociación colectiva la decisión de fijar las propias reglas funcionamiento de sus relaciones. Sólo el medio o largo plazo podrá mostrar las consecuencias de este cambio de reglas que más allá de ser simplemente una técnica para dirimir la concurrencia conflictiva de convenios colectivos, altera una parte sustancial de las funciones que viene cumpliendo este instrumento, el convenio colectivo, desde su aparición en las relaciones laborales y su pleno reconocimiento jurídico. 16

17 No obstante lo anterior, podríamos apuntar lo que podrían ser algunos de los efectos prácticos del cambio de regla en la materia, sin ánimo de exhaustividad, y a efectos de su debate Posibles efectos prácticos de la prioridad del convenio de empresa En el terreno de la hipótesis, si la nueva regla legal de prioridad aplicativa de determinadas materias del convenio colectivo de empresa surte efectos en la práctica, y la medida lleva a la negociación de convenios de empresas que regulen dichas materias de forma diferente, adaptadas a la empresa, a las reguladas en el convenio de sector aplicable, una primera consecuencia será la de que en una misma empresa se apliquen a la vez dos convenios colectivos, esto es, el de la propia empresa en las materias con prioridad aplicativa, y el de sector vigente y aplicable en el resto de materias que no gozan de prioridad para el nivel de empresa. Se podría argumentar de contrario que esto mismo podría suceder antes de la reforma porque la estructura pactada de la negociación colectiva suele contemplar el reparto de materias negociables entre las distintas unidades de negociación. Pero la diferencia estriba, no sólo en el hecho de que ahora la regla de concurrencia es preceptiva e indisponible por mandato legal con lo que la misma regla legal se convierte en inadaptable a los cambios-, sino también en que el efecto que pretende lograr la norma es alentar la negociación de convenios de empresa allí donde no los haya hasta el momento. De manera que dejando al margen la cuestión de que deberá haber voluntad por la empresa y representantes de los trabajadores de negociar, lo que no siempre ocurrirá por razones diversas- se supone que en un determinado plazo aumentará el número de convenios de empresa. Y cabe preguntarse si, a su vez, este efecto producirá el correlativo descenso de convenios de sector cuya negociación se decline por los propios sujetos negociadores legitimados -ya que supone un esfuerzo importante- ante la reducción de su eficacia. Entiendo que este efecto de reducción de convenios colectivos de sector no se debe producir, aunque sólo sea por una razón práctica tal vez buscada por la norma indirectamente-, esto es, la de evitar el vacío normativo una vez transcurrido un año desde la finalización de la vigencia del convenio de empresa sin que se haya alcanzado un convenio nuevo, en cuyo caso, por aplicación de los dispuesto en el también reformado y novedoso art ET, salvo pacto en contrario, el convenio vencido dejará de aplicarse y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación. Con el simple cambio de una regla que técnicamente se presenta como de prioridad aplicativa de determinadas materias, se llega no sólo a una situación de jerarquía entre convenios, sino también a la atribución de una función de complementariedad y subsidiariedad del convenio de sector respecto del convenio de empresa: la primera por aplicarse el convenio de sector sólo en aquellas materias que no son preferentes en el convenio de empresa, y la segunda porque el convenio de sector se aplicaría en su totalidad en defecto de convenio de empresa nuevo. Un papel sin duda secundario para el convenio de sector que, además, conlleva a una situación de inseguridad 17

18 sobre el convenio aplicable en cada momento, pues habrá de conocerse la situación de vigencia y pactos de cada convenio de empresa para saber si se aplica o no el de sector, total o parcialmente, situación que escapa o cuando menos dificulta su control por los sindicatos. Por otro lado, en situaciones de existencia de ambos niveles de negociación sector y empresa- la nueva regla puede dar lugar a que los convenios de empresa se especialicen sólo en las materias en las que tienen prioridad aplicativa, a modo de un criterio de especialidad o competencia (Rodríguez-Piñero Royo, M., 2012, p.31) en tanto que el resto de materias no lleguen a negociarse en ese ámbito para que se apliquen las pactadas en el convenio de sector y, a su vez, éstos también lleguen a especializarse en materias que no son prioritarias en el nivel de empresa. Sin duda esto sería un efecto que incide, como el anterior, en la estructura de la negociación colectiva que sin cambiar su armazón ve desplazados sus contenidos entre diferentes unidades de negociación. Otro efecto que con toda probabilidad se produzca, en caso de aumento de los convenios de empresa, es la de la diferenciación de condiciones de trabajo para empresas del mismo sector, que precisamente los convenios colectivos de sector evitaban al menos en condiciones de trabajo básicas. Y, relacionado con la anterior, se puede producir de facto una competencia desleal entre empresas, que a su vez puede llevar a una negociación colectiva a nivel de empresa a la baja, con la finalidad de conseguir más competitividad a través de ahorros de costes laborales. Esta situación no sólo es desfavorable para los trabajadores, que verían cada vez más reducidas sus condiciones laborales, sino también para las propias empresas, pues la existencia de un mismo nivel de condiciones de trabajo en el sector aplicable por igual a todas las empresa fomenta la competencia empresarial en la calidad del producto y en la innovación de los métodos de producción, lo que genera una situación general más beneficiosa que la producida por la reducción de costes laborales. El hecho, además, de que la reforma laboral 2012 permita la inaplicación del propio convenio de empresa, cuyas condiciones de trabajo pueden ser sustituidas por otras pactadas o impuestas- sin que esta modificación pueda llegar a conocerse externamente ya que la comunicación a la autoridad laboral es a los solos efectos de depósito, no de su publicación, puede generar un clima de desconfianza entre las propias empresas del mismo sector, que les haga tender a la bajada de condiciones de trabajo para ser más competitivas entre las de la misma actividad o sector. Para finalizar, sólo añadir que la nueva regla legal de prioridad aplicativa del convenio de empresa hace que los sujetos legitimados para negociar en este nivel en representación de los trabajadores adquieran un importante protagonismo. La existencia del doble canal de representación de los trabajadores en la empresa y la prioridad de las secciones sindicales para negociar en el ámbito de empresa o inferior según la redacción dada al art ET por el RDL 7/2011- pueden hacer surgir 18

19 conflictos y tensiones entre ambos tipos de representación de los trabajadores, que podrían ir en detrimento de la propia negociación colectiva. 4. NUEVAS REGLAS SOBRE LA VIGENCIA DEL CONVENIO COLECTIVO: UNA NEGOCIACIÓN PERMANENTE 4.1. La revisión del convenio colectivo: un pacto abierto Art. 86.1: Durante la vigencia del convenio colectivo, los sujetos que reúnan los requisitos de legitimación previstos en los artículos 87 y 88 de esta ley podrán negociar su revisión. La reforma de la negociación colectiva de 2011 introdujo la posibilidad de la revisión del convenio colectivo durante su vigencia cuya iniciativa la atribuía expresamente a la comisión paritaria del propio convenio colectivo; como contenido mínimo de éste se debía recoger las funciones de la citada comisión, entre las que el art h).2º ET incluía el desarrollo de funciones de adaptación o, en su caso, modificación del convenio durante su vigencia, precisando que en ese caso debían incorporarse a la comisión paritaria la totalidad de los sujetos legitimados para la negociación, aunque no hubieran sido formantes del convenio colectivo a modificar y que sería exigible la concurrencia de los requisitos de legitimación de los arts. 87 y 88 ET para que los acuerdos de modificación posean eficacia general. Era, de otro lado, una posibilidad que también había sido admitida por el Tribunal Supremo que partiendo de la regla establecida en el art ET que atribuye a las partes negociadoras la fijación de la duración de los convenios, y de que por tanto el convenio es una norma temporal, las propias partes negociadoras de común acuerdo pueden alterar el término de vigencia pactado (SSTS de 30 de junio de 1998 y de 21 de febrero de 2000). Lo que interesa destacar de la reforma laboral de 2012 en esta materia es que la posibilidad de iniciar la revisión de un convenio colectivo durante su vigencia se fija como una facultad que tiene cualquier sujeto que reúna los requisitos de legitimación de los arts. 87 y 88 ET; es evidente que el pacto de una revisión del convenio sólo lo pueden alcanzar estos sujetos, pero la iniciativa deja de estar en manos de los sujetos que pactaron el convenio colectivo y de la comisión paritaria. Esta situación puede resultar incongruente dado que produciría en la práctica el resultado de que el convenio deviniera en un pacto permanentemente abierto, que por muy pacífica que pudiera estar resultando su aplicación, puede verse alterado por otros sujetos que reúnen los requisitos de legitimación para negociar. De ahí que la doctrina haya interpretado que es requisito indispensable para que opere esta nueva excepción a la regla general, que sean ambas partes las que estén de acuerdo en dicha modificación para que dicha modificación ante tempus pueda tener lugar (Mercader Uguina, J., 2012, p. 381). Entiendo que es en el mismo momento de la iniciativa de revisión 19

20 cuando ya deben reunir las partes los requisitos de legitimación acumulada de los arts. 87 y 88 ET. Resulta patente, por otro lado, que en estos casos no existe deber de negociar dado que no se trata de negociar un convenio ya vencido, como se deriva del art ET, por lo que ante la negativa de la parte receptora de la comunicación de negociar no se podrá iniciar el proceso de negociación anticipada. En la misma línea que con la inaplicación del convenio y con la prioridad aplicativa del convenio de empresa, el objetivo de la reforma 2012 con el mecanismo de revisión anticipada del convenio se repite: adaptabilidad del convenio colectivo a las circunstancias de las empresas, en este caso incentivando que la renegociación del convenio se adelante al fin de su vigencia sin necesidad de denuncia del conjunto del convenio (preámbulo, IV). La forma de incentivar el uso de este mecanismo, no se hace sólo dejando la iniciativa a cualesquiera sujetos legitimados par negociar, sino endureciendo la regla de ultraactividad que, de nuevo a modo de norma sancionadora, la Ley 3/2012 prevé su decadencia o no aplicación del convenio vencido más allá del transcurso de un año desde su denuncia (con el RDLey 3/2012, este plazo se había fijado en dos años). De esta forma, los sujetos negociadores pueden estar más motivados para llevar a cabo la revisión del convenio antes de que éste se denuncie y se produzca la posibilidad de que en ese corto plazo de un año no se alcance un nuevo convenio, lo que operará salvo que exista pacto en contrario como establece el propio art ET Limitación temporal de la ultraactividad del convenio colectivo Art ET(in fine): Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación. Con un importante cambio de reglas, la reforma 2012 modifica las poco tiempo antes establecidas por la reforma de la negociación colectiva en 2011 en materia de vigencia y renovación del convenio colectivo. Las vías legales articuladas para alcanzar la renovación del convenio colectivo difieren notablemente entre ambas reformas. No se trata ahora de hacer una comparativa entre ambas, por no ser este el lugar adecuado para ello, pero resulta evidente que hay importantes líneas de contraste que comportan cambios de orientación que suponen contradecir a las reformas precedentes (Cruz Villalón, J., 2012, p. 389). La reforma operada por la ley3/2012 concibe al convenio colectivo como un instrumento de regulación de las condiciones de trabajo, abierto, revisable durante su vigencia, que debe estar constantemente adaptado a las circunstancias empresariales en cada momento; si ello no se alcanza mediante el pacto anticipado de revisión, la ley habilita la expeditiva vía de su inaplicación como se expuso supra-. El objetivo es que no haya que esperar a su terminación para cambiar su contenido; así, el acento 20