SEGURO OBLIGATORIO DE ESTABILIDAD Y CALIDAD DE VIVIENDA NUEVA NATACHA MARTÍNEZ CONTRERAS

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1 SEGURO OBLIGATORIO DE ESTABILIDAD Y CALIDAD DE VIVIENDA NUEVA NATACHA MARTÍNEZ CONTRERAS MONOGRAFÍA PARA LA OBTENCIÓN DEL GRADO DE ESPECIALISTA EN DERECHO DE SEGUROS PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA Facultad de Ciencias Jurídicas ESPECIALIZACIÓN DE DERECHO DE SEGUROS Año académico 2013 Bogotá D.C., 21 de marzo de

2 ÍNDICE TEMÁTICO Introducción 3 1. Fundamentos constitucionales para la implementación de un seguro obligatorio que ampare la calidad y estabilidad de la vivienda nueva Breves nociones sobre el desarrollo legal y jurisprudencial de la responsabilidad en la construcción y venta de la vivienda nueva por la inestabilidad o mala calidad de la obra (vicios en la construcción) Responsabilidad del constructor frente al dueño de la obra vendedor y los subadquirentes Responsabilidad del constructor frente al dueño de la obra (futuro vendedor) Responsabilidad del constructor frente a los subadquirentes Interpretación de la Corte Suprema de Justicia del numeral 3º del artículo 2060 del Código Civil La obligación del constructor por la ruina o su amenaza es una garantía Responsabilidad del dueño de la obra vendedor con el comprador o subadquirente Panorama actual de la responsabilidad del constructor y vendedor por la estabilidad y calidad de la construcción de cara al estatuto del consumidor ley 1480 de Seguro de calidad y estabilidad de vivienda nueva SECAL, regulado por el artículo 64 de la Ley 9ª de 1989 y subrogado por el artículo 40 de la Ley 3ª de Actuales proyectos de ley que promueven la implementación de un seguro obligatorio que ampare la calidad y estabilidad de la vivienda nueva Proyecto de Ley No. 029 de 2013 de la Cámara de Representantes Proyecto de Ley que presentará el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio ante el Congreso de la República 22 1

3 5. Descripción de distintos tipos de seguros que pueden amparar la calidad y estabilidad de la vivienda nueva. análisis de sus ventajas y desventajas Seguro de cumplimiento Seguro de responsabilidad Seguro real Seguro obligatorio que ampare la calidad y estabilidad de la vivienda nueva El seguro obligatorio de construcción impuesto en otros países derecho comparado Propuesta para la implementación del seguro obligatorio de calidad y estabilidad de la vivienda nueva Contrato de seguro aconsejable para amparar la estabilidad y calidad de la vivienda nueva Consecuencias de la obligatoriedad del contrato de seguro de estabilidad y calidad de la vivienda nueva 42 Conclusión 46 Bibliografía 49 2

4 SEGURO OBLIGATORIO DE ESTABILIDAD Y CALIDAD DE VIVIENDA NUEVA INTRODUCCIÓN Han sido objeto de diversas discusiones no solo en el país sino a nivel internacional, las medidas de protección técnicas, jurídicas, sociales y económicas de las construcciones de edificaciones destinadas a vivienda, es decir, a uso habitacional. Lo anterior no es para menos, teniendo en cuenta que la vivienda constituye un elemento esencial en el desarrollo del ser humano, por ello se exige que la misma sea adecuada, es decir, contenga las condiciones mínimas de salubridad, ventilación, luminosidad, medio ambiente sano, social y seguridad o estabilidad. Desde los primeros tratados internacionales de derechos humanos, la vivienda adecuada o digna ha sido un componente importante en los compromisos adquiridos por los Estados miembros de organizaciones internacionales, tales como las Naciones Unidas, en especial el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que fue suscrito y ratificado por Colombia. Adicionalmente nuestra Constitución Política consagra la vivienda digna como un derecho social y económico al que tienen derecho todos los colombianos y ordena al Estado fijar las condiciones necesarias para hacerlo efectivo. De las condiciones necesarias para hacer efectivo el derecho a la vivienda digna, se encuentran las medidas que el Estado debe tomar para garantizar su estabilidad y calidad, entre las cuales se encuentran los mecanismos de control y vigilancia de las normas técnicas en construcción, de la capacidad, experiencia y profesionalismo de los constructores y demás personas que intervienen en el proceso constructivo, la revisión del suelo y subsuelo donde se planea levantar una edificación previo a otorgar los permisos o licencias de construcción respectiva, entre otros. Además de las especificaciones técnicas, el Estado debe garantizar la reparación y resarcimiento de los daños causados a los adquirentes o las personas que utilicen para su habitación la edificación construida ante los eventos adversos que puedan generarse, tales como la ruina de una edificación. De manera que la función del Estado para garantizar la efectividad del derecho a la vivienda digna no se limita a un control previo de las especificaciones técnicas de la 3

5 construcción, sino además, debe proteger a las personas que se resulten afectadas por los daños causados por vicios en la construcción y garantizar su respectiva reparación e indemnización. Existe una realidad nacional e incluso mundial en el sector de la construcción que no puede perderse de vista, y es que los patrimonios de los constructores (término en sentido amplio, incluyen los constructores, arquitectos, auditores, entre otros) por regla general son insuficientes para mitigar e indemnizar los daños que se causen por la amenaza o ruina de una edificación, evento que tiene la virtud de ser catastrófico por el gran impacto económico y social que pueden generar. En el país aunque las demoliciones o sus amenazas no son hechos que ocurran a diario, lamentablemente se han escuchado en las noticias diversos casos de demolición o desalojo por amenaza de ruina de edificaciones destinadas a vivienda, que han generado pérdidas de vidas y de bienes, aunado a la desilusión de las familias quienes pierden las expectativas de un mejor futuro y la confianza en la inversión en bienes raíces. Casos como el edificio Space en Medellín ocurrido el 12 de octubre de 2013 cuando la torre 6 se derrumbó causando la muerte de 11 personas 1, las órdenes de desalojo de los edificios Continental Tower 2 y Asensi 3 en Medellín, los edificios Colina Campestre y Privilegios en Barranquilla 4, el edificio de San Jerónimo de Yuste 5 en Bogotá, entre otros causados por fallas técnicas o de estructura, son eventos que transcienden la esfera contractual privada y pasan a tener todo un impacto social en el cual el Estado y la sociedad deben intervenir. Ante una situación de demolición o desalojo causada por vicios en la construcción que ciertamente van a generar cuantiosas pérdidas económicas, es deber del Estado crear medidas efectivas para procurar la reparación e indemnización a las personas afectadas, una de ellas es un contrato de seguro que cubra los daños causados por la falta de estabilidad y calidad de la vivienda. Por tratarse de un tema de interés general vinculado incluso con los derechos fundamentales de las personas que adquieren una vivienda, es menester que el contrato de seguro sea de obligatoria adquisición por parte de los constructores o ura_dagrd/edificio_asensi_presento_fallas_en_su_estructura_dagrd.asp

6 enajenadores y no dejarlo a la voluntariedad de las partes contratantes, porque como lamentablemente se ha observado en la práctica, si el seguro no es de obligatoria adquisición, el mismo no será tomado por los constructores o vendedores so pretexto de generar un costo adicional en los proyectos de construcción. En la actualidad existen seguros que amparan los daños de la edificación tales como el seguro obligatorio hipotecario que de conformidad con el artículo 101 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico Financiero) ampara los inmuebles dados en hipoteca para garantizar créditos a favor de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera contra los riesgos de incendio y terremoto, el valor asegurado es el valor comercial del bien, la vigencia del seguro es la misma vigencia del crédito y se constituye como una póliza colectiva tomada por la entidad financiera por cuenta de sus deudores. Igualmente existe el seguro de copropiedades consagrado en el artículo 15 de la Ley 675 de 2001 que tiene como finalidad cubrir a los edificios o conjuntos sometidos al régimen de propiedad horizontal contra los riesgos de incendio y terremoto. El seguro es obligatorio cuando se trate de amparar los bienes comunes contra los citados riesgos. La compañía de seguro debe procurar al momento de indemnizar la reconstrucción del inmueble y si no es posible ello, distribuir el importe de la indemnización al derecho de cada propietario de bienes privados según los coeficientes de copropiedad. Los seguros antes mencionados no cubren las pérdidas ocasionadas por falta de estabilidad o mala calidad de la vivienda, inclusive constituyen una exclusión en los mismos. Los seguros enunciados, como se indicó, cubren el inmueble contra riesgos de incendio y terremoto, bajo condiciones especiales, tales como que el inmueble esté hipotecado ante entidad financiera o que esté cometido al régimen de copropiedad según sea el caso. En consecuencia, la presente monografía pretende analizar desde el punto de vista jurídico, la posibilidad de implementar un seguro obligatorio que ampare la vivienda contra los riesgos de falta de estabilidad y mala calidad, el cual debe ser tomado por el constructor o vendedor para garantizar la reparación o indemnización a favor de los adquirentes o propietarios ante la ocurrencia de un siniestro que genere la ruina o su amenaza. En el presente estudio se indagará sobre los fundamentos constitucionales y legales que justifiquen la implementación de un seguro obligatorio que ampare los vicios de la construcción, sus antecedentes normativos, los actuales proyectos de Ley que promueven su implementación (se realizará una especial observación al 5

7 proyecto de Ley que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio presentará al Congreso de la República), los seguros que pueden amparar dichos riesgos, la experiencia de otros países que han impuesto el seguro obligatorio y la propuesta de la clase de seguro más recomendable para amparar la estabilidad y calidad de la vivienda en Colombia. 6

8 1. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE UN SEGURO OBLIGATORIO QUE AMPARE LA CALIDAD Y ESTABILIDAD DE LA VIVIENDA NUEVA La Constitución Política de Colombia consagra en su artículo 2º los fines esenciales del Estado, dentro de los cuales se encuentran promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la misma normatividad. Es por ello, que el Estado debe promover herramientas y garantías idóneas para cumplir con dichos fines y proteger los derechos reconocidos en la Carta, entre los cuales se encuentra el derecho a la vivienda digna consagrado en el artículo 51 de la Constitución. El aludido artículo 51 de la Constitución constituye el fundamento principal de la idoneidad y pertinencia en la implementación de un seguro obligatorio que ampare la calidad y estabilidad de la vivienda nueva y proteja a sus adquirentes. El citado artículo consagra en su tenor literal lo siguiente: Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda. Ahora bien, la Constitución no define de manera expresa el concepto de vivienda digna, razón por la cual, la Corte Constitucional 6 acude, de conformidad con el artículo 93 de la Carta, a los tratados internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados por Colombia, específicamente al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones unidas que en su artículo 11 consagra: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento (Negrillas fuera del texto original). 6 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C 444 de

9 En desarrollo del anterior artículo el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas en su Observación General No. 4 ha interpretado el término de vivienda adecuada (en Colombia vivienda digna) de la siguiente manera: "El concepto de "vivienda adecuada" significa disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable. Así pues, el concepto de adecuación es particularmente significativo en relación con el derecho a la vivienda, puesto que sirve para subrayar una serie de factores que hay que tener en cuenta al determinar si determinadas formas de vivienda se puede considerar que constituyen una "vivienda adecuada" a los efectos del Pacto. Aun cuando la adecuación viene determinada en parte por factores sociales, económicos, culturales, climatológicos, ecológicos y de otra índole, el Comité considera que, aun así, es posible identificar algunos aspectos de ese derecho que deben ser tenidos en cuenta a estos efectos en cualquier contexto determinado. Entre esos aspectos figuran los siguientes: ( ) Habitabilidad. Una vivienda adecuada debe ser habitable, en sentido de poder ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de protegerlos del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de vectores de enfermedad. Debe garantizar también la seguridad física de los ocupantes. El Comité exhorta a los Estados Partes a que apliquen ampliamente los Principios de Higiene de la Vivienda (Ginebra, Organización Mundial de la Salud, 1990) preparados por la OMS, que consideran la vivienda como el factor ambiental que con más frecuencia está relacionado con las condiciones que favorecen las enfermedades en los análisis epidemiológicos; dicho de otro modo, que una vivienda y unas condiciones de vida inadecuadas y deficientes se asocian invariablemente a tasas de mortalidad y morbilidad más elevadas.(resaltado fuera del texto original). 8

10 La Corte Constitucional en sentencia C 444 de 2009 y en consideración a las interpretaciones dadas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, indicó lo siguiente. De los apartes trascritos de la Observación General N 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, la Corte destaca los siguientes que resultan importantes para efectos de resolver el problema jurídico que plantea el presente proceso: a) El contenido del derecho a la vivienda digna abarca las condiciones de habitabilidad de la vivienda, que consisten en que ella pueda ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de protegerlos del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de vectores de enfermedad. Debe garantizar también la seguridad física de los ocupantes. De la precedente interpretación y para efectos del presente trabajo, se puede definir la vivienda digna como el lugar o el especio habitable que debe contar con la seguridad física y estructural que garantice la protección de derechos fundamentales de las personas que lo habitan. Respecto al derecho a la vivienda digna, distintas han sido las posturas de la Corte Constitucional sobre la naturaleza y forma de protección de este derecho. En un inicio ratificó la clasificación expresada en la Constitución Política al indicar que forma parte de los derechos de segunda generación por ser de carácter social y económico. No obstante, en posteriores jurisprudencias lo catalogó como un derecho fundamental por su conexidad con otros derechos fundamentales tales como la vida, la dignidad humana o el mínimo vital. En más reciente jurisprudencia, la Corte ha concluido que los derechos prestacionales como lo es el de vivienda digna, también son derechos fundamentales pero ya no por conexidad sino de manera autónoma. Al respecto es ilustrativa la sentencia T 314 de que indica lo siguiente: Ahora bien, más recientemente dentro de la amplia jurisprudencia constitucional se puede encontrar un criterio más por el cual la protección de los derechos económicos, sociales y culturales resulta exigible a través de un mecanismo como la acción de tutela. Se trata de su concepción como 7 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T 314 de 30 de abril de Magistrado ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. Expedientes T , T y T

11 derechos fundamentales de forma autónoma. En este sentido, la Corte ha afirmado que el carácter programático de dichos derechos y su necesaria dependencia de una erogación presupuestaria no es suficiente para sustraerles su carácter fundamental: Al respecto, se dice, debe repararse en que todos los derechos constitucionales fundamentales con independencia de si son civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, de medio ambiente - poseen un matiz prestacional de modo que, si se adopta esta tesis, de ninguno de los derechos, ni siquiera del derecho a la vida, se podría predicar la fundamentalidad. Restarles el carácter de derechos fundamentales a los derechos prestacionales, no armoniza, por lo demás, con las exigencias derivadas de los pactos internacionales sobre derechos humanos mediante los cuales se ha logrado superar esta diferenciación artificial que hoy resulta obsoleta así sea explicable desde una perspectiva histórica Se vislumbra en el desarrollo jurisprudencial constitucional, que hoy en día el derecho a la vivienda digna es un derecho fundamental autónomo que debe ser protegido por el Estado, quien a su vez debe crear las herramientas necesarias para su materialización. Así mismo, la seguridad y estabilidad de las estructuras forman parte del concepto de vivienda digna, por lo que es deber del Estado crear todos los mecanismos necesarios de protección que garanticen y refuercen la prestación de dicho derecho. Por ello la Corte ha interpretado, de conformidad con lo consagrado en los tratados internacionales de derechos humanos, que una vez el Estado crea una herramienta de protección de los derechos así sean prestacionales, no puede posteriormente eliminarla o limitarla puesto que vulneraría el principio de no regresividad de los derechos, también denominado principio de progresividad. Lo anterior es relevante teniendo en cuenta los antecedentes normativos dados en el país, verbigracia la Ley 9ª de 1989 que estableció el seguro obligatorio de calidad y estabilidad de vivienda nueva, denominado SECAL, el cual fue posteriormente fue subrogado por la Ley 3ª de 1991 que al reemplazar el artículo que consagraba el SECAL eliminó la obligatoriedad de una herramienta importante que reforzaba la protección de la vivienda digna. Dicha derogatoria, fue interpretada por la Corte en la sentencia C-444 de 2009 como un retroceso de un derecho social como se explicará en líneas posteriores de forma más detallada. 10

12 2. BREVES NOCIONES SOBRE EL DESARROLLO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL DE LA RESPONSABILIDAD EN LA CONSTRUCCIÓN Y VENTA DE LA VIVIENDA NUEVA POR LA INESTABILIDAD O MALA CALIDAD DE LA OBRA (VICIOS EN LA CONSTRUCCIÓN) Las normas sobre la responsabilidad de los constructores y vendedores de las edificaciones, se encuentran contenidas en el Código Civil, el Código de Comercio, otras leyes especiales de construcción y precedentes jurisprudenciales, los cuales han tenido modificaciones en especial durante los últimos años de cara al avance y el crecimiento del sector de la construcción y de los derechos de los compradores y consumidores. En las siguientes líneas se realizarán una descripción de las normas de responsabilidad del constructor y el enajenador RESPONSABILIDAD DEL CONSTRUCTOR FRENTE AL DUEÑO DE LA OBRA VENDEDOR Y LOS SUBADQUIRENTES A continuación analizaremos el régimen y la naturaleza jurídica de la responsabilidad en cabeza del constructor por los vicios en la construcción que afecten la estructura, estabilidad y calidad de la vivienda nueva, respecto a los sujetos que pueden verse afectados por los mismos Responsabilidad del constructor frente al dueño de la obra (futuro vendedor) La responsabilidad del constructor frente al dueño de la obra por la ruina o amenaza de ruina de la constricción es de naturaleza contractual dado que surge del contrato de obra celebrado entre las mencionadas partes. La aludida responsabilidad está regulada por el numeral 3º del artículo 2060 del Código Civil que en su tenor literal consagra: ARTICULO CONSTRUCCION DE EDIFICIOS POR PRECIO UNICO Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: ( ) 3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el 11

13 empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 2041,2057 inciso final. Del anterior artículo se sintetizan las siguientes características: El constructor es responsable contractualmente frente al dueño de la obra. El régimen de responsabilidad no es objetivo toda vez que la Ley no le otorga de manera expresa esa categoría, por lo tanto se basa en el régimen de responsabilidad subjetiva y se debe acreditar la culpa del constructor. No obstante, por tratarse de una responsabilidad contractual dicha culpa se presume en cabeza del contratista que en este caso sería el constructor. De acuerdo con lo anterior, le corresponde al constructor demostrar que la ruina o su amenaza no le es imputable, es decir, que actuó con el debido cuidado y diligencia 8. La responsabilidad del constructor por la ruina o la amenaza de la edificación en virtud de la disposición legal antes señalada son por 10 años contados a partir de su entrega. Este término es importante para determinar la vigencia de una póliza que ampare la calidad y estabilidad de la vivienda nueva como se explicará posteriormente Responsabilidad del constructor frente a los subadquirentes Los subadquierentes son quienes adquieren la propiedad de la vivienda pero no directamente del constructor sino del dueño de la obra u otro propietario que obtuvo el bien posterior a la venta inicial del mismo 9. En el evento de presentarse una ruina o amenaza de la misma el subadquirente puede reclamar al constructor pero no en virtud de la responsabilidad contractual sino por la vía de la responsabilidad civil extracontractual, por cuanto el 8 Corte Suprema de Justicia, T. LXVI, pag.356. De esas características sustanciales surgen, como es obvio, las consecuencias legales respectivas; el dolo generalmente no se presume (artículo 1516 C.C.) ni su tratamiento legal puede ser modificado por la voluntad individual ( ) acarrea en todos los casos sanciones civiles de igual intensidad y agrava la posición del deudor aún en frente de eventos imprevisibles (artículo 1616 C.C.); la culpa, por el contrario, se presume en el incumplimiento contractual ( ) las parte pueden alterar libremente las regulaciones legales respecto de ella, y su intensidad se gradúa para asignar diferentes efectos a sus diversos grados (artículo 1604), y por último no agrava la posición del deudor sino ante los que se previó o pudo preverse al tiempo del contrato (artículo 1616 C.C.) 9 DÍAZ GRANADOS, Juan Manuel. El seguro de estabilidad y calidad de la vivienda nueva. Memoria del XV Encuentro Nacional de ACOLDESE. Pereira, octubre de Página

14 subadquirente no celebró un contrato con el constructor. En consecuencia, no podría demandar al constructor en virtud de la aludida responsabilidad contractual. Lo antedicho significa que el subadquirente está regido por las normas y principios que gobiernan la responsabilidad civil extracontractual, terreno en el cual la culpa del constructor no se presume. Así las cosas, el reclamante tiene la carga de la prueba de demostrar la culpa del constructor, que la ruina o su amenaza acaecieron por razón de su actuar negligente 10. La norma que rige la responsabilidad extracontractual del constructor frente a terceros (el subadquirente es un tercero no es parte contractual) es el artículo 2351 del Código Civil que dispone lo siguiente: ARTICULO DAÑOS CAUSADOS POR RUINA DE UN EDIFICIO CON VICIO DE CONSTRUCCIÓN. Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3a. del artículo Como se puede observar de la citada norma, a pesar de que la responsabilidad del constructor frente a terceros por la ruina de un edificio o construcción no es contractual, en realidad contiene los mismos derroteros señalados para la responsabilidad del constructor frente a su contratista, es decir, responde por la calidad y estabilidad de la obra hasta por el término de 10 años siguientes a su entrega, sin perjuicio de la carga probatoria de la culpa que difiere en cada uno de los tipos de responsabilidad (contractual y extracontractual). Sobre este tema es ilustrativa la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 5 de abril de 1978 citada por el doctor Juan Manuel Díaz-Granados Ortiz en el artículo el seguro obligatorio de estabilidad y calidad de la vivienda nueva, que refiere lo siguiente: En este sentido la Corte afirmó que "... tendrá lugar esa responsabilidad aquiliana del constructor ante el tercero, no otra alguna, durante los diez años siguientes a la entrega de la edificación. Porque en la hipótesis del artículo 2351 hay culpa exclusiva del que construyó el edificio, determinante de la ruina de este..." (Casación Civil de abril 5 de 1978, ya citada). De acuerdo con este mismo fallo, la responsabilidad por ruina de una obra frente a un tercero no es la misma responsabilidad que respecto del dueño de la obra contratante. Es una responsabilidad distinta de carácter extracontractual, copiada por vía de remisión del régimen contractual, pero que tienen efectos diferentes, pues al paso que la 10 BARRIENTOS GÓMEZ, Diana Lucia, Responsabilidad Civil en el sector de la construcción. Responsabilidad Civil y del Estado. Volumen 3. Medellín: Librería jurídica Sánchez R. Ltda, 1997, p

15 víctima contractual goza de una presunción de culpa según quedó visto, en el terreno extracontractual la responsabilidad obedece al criterio de la culpa probada. De lo precedente podemos concluir que la responsabilidad del constructor frente a los subadquirentes es extracontractual y tiene igual duración a la responsabilidad contractual frente al dueño de la obra es decir, 10 años Interpretación de la Corte Suprema de Justicia del numeral 3º del artículo 2060 del Código Civil La obligación del constructor por la ruina o su amenaza es una garantía La Corte Suprema, por su parte, en más reciente jurisprudencia se ha alejado de la discusión doctrinaria de clasificar la responsabilidad del constructor como contractual o extracontractual según si el afectado es el dueño de la obra o los subadquirentes. Al respecto ha manifestado que el numeral 3º del artículo 2060 del Código Civil contiene una garantía que es independiente de las mutaciones del dominio de la edificación por lo que la acción contra el constructor por ruina o amenaza de ruina de la construcción puede ser ejercida por el último propietario sin entrar en consideraciones si se trata de una parte contractual o no. Sobre lo antedicho la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil indicó lo siguiente 11 : Sin mayores disquisiciones, la respuesta debe ser afirmativa, porque aparte de que la norma en cuestión, particularmente el ordinal tercero, no hace ninguna distinción, así se entronque, según su encabezado, con los contratos para la construcción de edificios, se entiende que como esa garantía se activa cuando el edificio pereciere o amenazare ruina, en todo o en parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, causados por los vicios referidos, la responsabilidad del constructor durante ese lapso sigue siendo la misma, sin consideración a las mutaciones del dominio, puesto que, en últimas, por razones de seguridad se exige que los edificios se construyan con la estabilidad, solidez y la firmeza suficientes para evitar su ruina. ( ) Así que con independencia de otras acciones que pueda ejercitar el actual propietario del inmueble contra su vendedor, no cabe duda que tanto el 11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de 5 de junio de Magistrado ponente Dr. Jaime Alberto Arrubla Paucar. Expediente No. C

16 dueño de la obra como aquél, según sea el caso, pueden beneficiarse de la garantía prevista en el artículo 2060, ordinal 3º del Código Civil, cuando el edificio perezca o amenace ruina en el término de diez años siguientes a su entrega, por vicios de la construcción, del suelo o de los materiales, porque se trata de una garantía indisoluble y temporalmente ligada al edificio que no desaparece por las enajenaciones que del mismo o parte de él se hagan. Por lo tanto, como la garantía en cuestión pervive, durante cierto tiempo, al edificio, resulta claro que en el caso de ser vendido, esto igualmente involucra, mientras esté vigente, dicha garantía, pues en caso de activarse, el enajenante no podría hacerla valer por ausencia de interés. Desde luego que exteriorizados los vicios en mención, con incidencia en la estabilidad, solidez y firmeza de la edificación, quien sufriría los daños es el propietario final, de donde absurdo sería no permitirle disfrutar de esa prerrogativa, pese a ser al único que beneficia. En consecuencia, por tratarse de una garantía legal, que cobija también los eventuales daños a terceros que no deriven ningún derecho del dueño de la obra, causados por la ruina de una edificación, pero únicamente cuando provienen de un vicio de construcción, que no del suelo ni de los materiales (artículo 2351 del Código Civil), debe seguirse que siempre que se enajene un edificio o parte de él, la garantía en cuestión se transfiere automáticamente, para ser reclamada en el caso de que el edificio pereciere o amenazare ruina. En consideración a lo expuesto y siguiendo la interpretación del alto tribunal, la obligación del constructor respecto a los vicios de la construcción constituye una garantía legal que tiene una duración de 10 años siguientes a la entrega de la edificación, la cual puede ser reclamada por el dueño de la obra o por terceros que adquirieron posteriormente el dominio del mismo RESPONSABILIDAD DEL DUEÑO DE LA OBRA VENDEDOR CON EL COMPRADOR O SUBADQUIRENTE El vendedor tiene la obligación de sanear el bien por la evicción o por los vicios ocultos de la cosa también llamados vicios redhibitorios. En el evento que la cosa vendida tenga vicios ocultos puede el comprador ejercer la acción redhibitoria 15

17 consagrada en el artículo 1914 del Código Civil con el objeto de que se rescinda el contrato de compraventa o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos en este caso del inmueble 12. Para que el comprador pueda ejercer la acción redhibitoria contra su vendedor, los vicios ocultos que afectan la cosa o que no permiten su normal funcionamiento deben cumplir los siguientes requisitos señalados en el artículo 1915 del Código Civil: Haber existido los vicios al momento de la venta. Que afecten el funcionamiento de la cosa vendida, de manera que si el comprador lo hubiese conocido o no celebraba el contrato de compraventa o hubiese pagado menor precio. Ser ignorados sin culpa por el comprador. Si el vendedor conocía o debía conocer los vicios ocultos de la cosa, adicional a la condena de rescisión del contrato o disminución del precio, el comprador puede solicitar indemnización de perjuicios. La acción redhibitoria en cabeza del comprador u adquirente prescribe en bienes inmuebles en el término de 1 año desde la entrega PANORAMA ACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL CONTRUCTOR Y VENDEDOR POR LA ESTABILIDAD Y CALIDAD DE LA CONSTRUCCIÓN DE CARA AL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR LEY 1480 DE 2011 Como corolario del desarrollo legal y jurisprudencial que se ha implementado en el país sobre la responsabilidad del constructor y vendedor de una edificación (en el cual, como vimos ya se había introducido el concepto de garantía por medio de interpretación jurisprudencial), la actualidad jurídica es que tanto el constructor como el vendedor responden solidariamente frente a adquirentes y subadquirentes por la estabilidad y calidad de la construcción en virtud de la garantía legal impuesta en la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del consumidor). 12 CÓDIGO CIVIL. Artículo <CONCEPTO DE ACCION REDHIBITORIA>. Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios. 16

18 Sea lo primero aclarar, que la Ley 1480 de 2011 es una normatividad que tiene como objetivo proteger los derechos de los consumidores de bienes y servicios, razón por la cual, las normas sobre garantías van dirigidas a protegerlos. El artículo 5 del Estatuto del Consumidor define a los consumidores de la siguiente manera: Artículo 5. Definiciones. Para los efectos de la presente ley, se entiende por: ( ) Consumidor o usuario. Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario Teniendo claro el concepto de consumidor quien es el beneficiario de la garantía legal establecida en la Ley 1480 de 2011, procederemos a analizar la misma pero referente al sector de la construcción. La garantía legal es definida en el artículo 7 del Estatuto del Consumidor (en adelante el estatuto) como la obligación a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos. Respecto al término de la garantía legal el artículo 8 del estatuto indica que dicho término será el impuesto por la Ley o autoridad competente y empezará a correr a partir de la entrega del producto al consumidor En materia de construcción o venta de bienes inmuebles el artículo 8 del estatuto dispone que la garantía legal comprende la estabilidad de la obra por diez (10) años, y para los acabados un (1) año. La responsabilidad de la garantía legal ante los consumidores recae solidariamente en los productores y proveedores del bien o servicio de conformidad con el artículo 10 del estatuto. En materia de construcción y venta de inmuebles se puede entender como productor al constructor y/o promotor del proyecto y como proveedor o distribuidor al vendedor de la vivienda. En conclusión con la entrada en vigencia de la Ley 1480 de 2011, se zanjó la discusión y distinción que existía en torno a la responsabilidad del constructor y vendedor de una edificación por la inestabilidad de la obra y hoy en día debe 17

19 entenderse que tanto al constructor como al vendedor se les pueden exigir la garantía de estabilidad y calidad de la edificación dentro del término de 10 años siguientes a la entrega de la obra y puede ser solicitada por el consumidor que sería el destinatario final que adquiera, disfrute o utilice el bien inmueble. 18

20 3. SEGURO DE CALIDAD Y ESTABILIDAD DE VIVIENDA NUEVA SECAL REGULADO POR EL ARTÍCULO 64 DE LA LEY 9ª DE 1989 Y SUBROGADO POR EL ARTÍCULO 40 DE LA LEY 3ª DE En el país tenemos como antecedente legal de una póliza que cubra la calidad y estabilidad de la vivienda nueva, el artículo 64 de la Ley 9ª de 1989, mediante el cual se obligaba al vendedor a constituir una póliza para cubrir los citados riesgos. Para materializar la obligatoriedad de la constitución de la póliza, la norma ordenaba que los notarios públicos ante quienes se efectuara el contrato de compraventa, debían exigir la copia de la respectiva póliza y protocolizarla en la escritura pública. El artículo 64 fue reglamentado por el Decreto 3042 de 1989, mediante el cual se ratificaba la obligatoriedad para el vendedor de contratar un seguro que el Decreto catalogó como real, que amparara la estabilidad y buena calidad de la vivienda, el objeto del seguro era indemnizar los daños que sufriera el inmueble asegurado por la ocurrencia del riesgo amparado. El Decreto dispuso que el valor asegurado se establecería en función del precio de venta, el cual debía ser reajustado de manera automática de conformidad con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. La vigencia del amparo de estabilidad era de 3 años y de buena calidad de la vivienda nueva era de 2 años contados a partir de la primera venta. El contrato de seguro era irrevocable. La Ley 9ª de 1989 no indicó de manera expresa la naturaleza del seguro, pero su reglamentación mediante el Decreto 3042 de 1989 se inclinó por un seguro de daño de carácter real. Posteriormente con la expedición del artículo 40 de la Ley 3ª de 1991, se subrogó (reemplazó o cambió) el artículo 64 de la Ley 9ª de 1989 por el siguiente: ARTÍCULO 40. El artículo 64 de la Ley 9a. de 1989, quedará así: El Gobierno Nacional reglamentará las normas mínimas de calidad de la vivienda de interés social, especialmente en cuanto a espacio, servicios públicos y estabilidad de la vivienda. 19

21 Como se puede observar, el anterior artículo eliminó la disposición legal que obligaba a los vendedores a tomar un seguro de estabilidad y calidad de la vivienda nueva independiente que fuera o no de interés social. Adicionalmente, la norma transcrita, reemplazó el artículo 64 de la Ley 9ª de 1989 por una orden al Gobierno Nacional de reglamentar las normas mínimas de protección de la calidad de las viviendas pero referida exclusivamente a las de interés social. El artículo 40 de la Ley 3ª de 1991 fue demandado por inconstitucional ante la Corte Constitucional por vulnerar el derecho a la vivienda digna y por ser una medida regresiva de los derechos sociales. La Corte Constitucional, en Sentencia C-444 de 2009, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 40 de la Ley 3ª de 1991, en el entendido que permanece vigente la obligación del vendedor de contratar el seguro de estabilidad y calidad de la vivienda nueva exclusivamente para viviendas de interés social por la protección especial que las mismas deben tener por parte del Estado, que al reforzar sus mecanismos de protección como lo sería la implementación de un seguro obligatorio, no le es permitido a posteriori limitar o eliminar esas garantías sin ir en contra del principio de progresividad de los derechos sociales y económicos reconocidos en tratados internacionales suscritos y ratificados por Colombia. De manera que, hoy en día el artículo 64 de la Ley 9ª de 1989 y su decreto reglamentario únicamente se entienden vigentes en los casos de venta de viviendas de interés social y no para otras viviendas que no poseen esa característica. En la actualidad no existe norma que obligue a los constructores y vendedores a tomar una póliza de seguro que ampare la estabilidad y calidad de la vivienda nueva que no sea de interés social, razón por lo cual, en la práctica no es común la celebración de contratos de seguro por parte del constructor o el enajenante del bien raíz, por lo que podemos afirmar que se eliminó una herramienta idónea para la reparación o indemnización de los daños ocasionados por vicios de la construcción que por lo general no son de alta frecuencia pero suelen ser calamitosos o catastróficos. 20

22 4. ACTUALES PROYECTOS DE LEY QUE PROMUEVEN LA IMPLEMENTACIÓN DE UN SEGURO OBLIGATORIO QUE AMPARE LA CALIDAD Y ESTABILIDAD DE LA VIVIENDA NUEVA A la fecha, se tiene noticia de dos proyectos de Ley que buscan la implementación del seguro obligatorio que ampare a los adquirentes o a terceros por los daños causados por vicios de la construcción. Uno de los proyectos ya se encuentra presentado ante la Cámara de Representantes del Congreso de la República y fue identificado con el número 029 de 2013, el otro proyecto no se ha radicado en el Congreso pero próximamente se presentará según lo informado por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio quien es el autor del mismo 13. A continuación se explicará cada uno de los proyectos de Ley presentados o que se presentarán ante el Congreso con el ánimo de convertirse en Ley de la república PROYECTO DE LEY NO. 029 DE 2013 DE LA CÁMARA DE REPRESENTANTES El proyecto 029 de 2013 fue presentado ante la Cámara de Representantes el 24 de julio de 2013 por la Senadora Claudia Wilches Sarmiento y la Representante Marta Cecilia Ramírez Orrego 14. El proyecto básicamente utiliza el mismo esquema que se creó en el artículo 64 de la Ley 9ª de 1989, está encaminado a establecer una póliza obligatoria que garantice la calidad y estabilidad de la vivienda nueva e indemnice los daños que sufra el inmueble asegurado por la ruina de la edificación o su respectiva reparación. El proyecto deja a reglamentación del Gobierno las características del contrato de seguro, de forma que el mismo no contiene mayor información sobre cómo será el seguro, una referencia de las definiciones de los conceptos empleados y otros derroteros importantes para tener mediana claridad de la propuesta legislativa. En el seguro propuesto sería tomador el enajenador de la vivienda nueva y se ordena a los notarios públicos que antes de efectuar la protocolización de la 13 Ministerio-de-Vivienda-culmina-la-primera-socializaci%C3%B3n-del-Proyecto-de-Ley-que-buscaincrementa.aspx 14 CÁMARA DE REPRESENTANTE. Gaceta 555 de 2013 comisión séptima. 21

23 escritura pública en la cual conste la venta, se exija la copia de la póliza que también se protocoliza 15. El proyecto no señala de manera expresa la naturaleza del seguro que ampare los aludidos riesgos. No obstante, en la exposición de motivos se deja de manifiesto que su objeto es crear una póliza de cumplimiento para garantizar la calidad y estabilidad de la vivienda nueva 16. De materializarse el objeto del proyecto, estaríamos ante una póliza de cumplimiento tomada por el enajenante para amparar como su mismo nombre lo indica, el cumplimiento de las obligaciones de estabilidad y calidad de la vivienda nueva, con las implicaciones que ello amerita como se explicará más detalladamente en el siguiente capítulo. El proyecto de Ley 029 de 2013 a la fecha, no ha sido sometido a primer debate por el cambio de legislatura. El Gobierno presentará un proyecto de Ley con la misma finalidad de amparar los vicios de la construcción PROYECTO DE LEY QUE PRESENTARÁ EL MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO ANTE EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA El actual Ministro del Vivienda, Ciudad y Territorio Luis Felipe Henao Cardona ha manifestado públicamente que presentará un proyecto de Ley que reglamente los siguientes aspectos 17 : Un contrato de seguro obligatorio tomado por los constructores de vivienda nueva que cubra a los propietarios y terceros de la ruina o su amenaza por deficiencias de construcción, del suelo, de los materiales o de los diseños con los que construyan tales edificaciones. Supervisión técnica de las edificaciones. Normas relativas a los Curadores Urbanos &p_consec= OBJETO DEL PROYECTO: Este proyecto de ley tiene por objeto, crear una póliza de cumplimiento para garantizar la calidad y estabilidad de la vivienda nueva, e indemnizar la reparación de los daños que sufra el inmueble asegurado, como consecuencia de la ausencia de calidad o estabilidad

24 El proyecto pretende incrementar la seguridad de las edificaciones y crear mecanismos de protección a los propietarios y terceros de los bienes inmuebles destinados a usos habitacionales conforme a lo previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial. Para los efectos que nos atañen en el presente trabajo, únicamente me referiré al proyecto del seguro obligatorio. El proyecto de Ley del Ministerio, establece varios puntos importantes de analizar respecto al contrato de seguro para la construcción de viviendas nuevas que a continuación se señalan: a. El proyecto propone obligar al constructor o enajenador de vivienda nueva (quien detente la propiedad del predio y pretenda trasladarlo por primera vez) 18 a adquirir un seguro que cubra a los propietarios y terceros que se vean afectados por que la edificación perezca o amenace ruina como consecuencia de las deficiencias del constructor, del suelo, de los materiales y diseños. Del proyecto se entiende que ostentarán la calidad de tomadores el constructor o el enajenador según sea el caso y ello es razonable teniendo en cuenta que se trata de riesgos que no deben ser asumido por los adquirentes o terceros, ya que son originados por deficiencias del constructor, del suelo o materiales que el profesional en construcción conoció o debió haber conocido. Por lo antedicho es razonable y así se debería imponer en la Ley y en la práctica, que el obligado a pagar la prima del seguro sea el constructor o enajenador. b. El proyecto no indica la naturaleza del contrato de seguro En consideración que no se ha establecido el tipo de seguro que operaría para este caso, es anticipado afirmar quien sería el asegurado de la póliza, toda vez que cambiaría de acuerdo a la clase de seguro a contratar. Los beneficiarios son indiscutiblemente los propietarios y terceros afectados. Esto último hace pensar que no podría ser amparado bajo el supuesto de un seguro de cumplimiento, toda vez que el beneficiario en póliza de cumplimiento sería el únicamente el contratista, salvo que se entendiera que se está amparando una obligación legal que a mi juicio puede ser la consagrada en el Estatuto del Consumidor, entonces sería beneficiario el consumidor de acuerdo a la concepción consagrada en el nombrado Estatuto. 18 Proyecto de Ley elaborado por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. 23

25 c. El valor asegurado sería igual al valor comercial del inmueble estimado al momento de la expedición de la póliza y se ajustará anualmente de conformidad con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Al respecto es positivo que el valor asegurado sea igual al valor comercial del inmueble y no al valor de la venta como estaba planteado en el artículo 64 de la Ley 9ª de 1989, porque brinda mayor protección y suficiencia indemnizatoria en el evento de que acaezca el siniestro objeto de cobertura. Lo anterior teniendo en cuenta la práctica de algunas personas en declarar un valor de venta ante las autoridades notariales y de registro menor al valor comercial del bien. Adicionalmente el valor reflejado en el certificado de libertad y tradición o en la referencia catastral del inmueble por lo general son menores que el valor comercial, que es al final el que determina el valor real del bien en el ámbito mercantil. El ajuste anual del valor asegurado también es una medida positiva que evitaría en el evento de establecer un seguro real la aplicación de la regla de proporcionalidad o la pérdida por efectos de la inflación que afectaría al beneficiario de la indemnización. d. La vigencia del seguro El proyecto propone un seguro cuya vigencia sea de 10 años contados a partir de la expedición de la certificación técnica de ocupación que señala el artículo 16 de dicho proyecto 19. El término de vigencia en este caso sería de largo plazo, básicamente corresponde al tiempo de la garantía legal del Estatuto del Consumidor o el término de responsabilidad del constructor sobre la estabilidad y calidad de la construcción consagrada en el Código Civil. 19 Artículo 16. Certificación técnica de ocupación. Una vez concluidas las obras aprobadas en la respectiva licencia de construcción y previamente a la ocupación de nuevas edificaciones, el supervisor técnico independiente deberá expedir bajo la gravedad de juramento la certificación técnica de ocupación de la respectiva obra, en el cual se certificará que la obra contó con la supervisión correspondiente y que la edificación se ejecutó de conformidad con los planos, diseños y especificaciones técnicas, estructurales y geotécnicas exigidas por el Reglamento Colombiano de Construcciones Sismo Resistentes y aprobadas en la respectiva licencia. 24