SANCIÓN: 1 UIT. Lima, 14 de enero de 2013

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1 PROCEDENCIA : COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR SEDE LIMA SUR N 2 PROCEDIMIENTO : DE PARTE DENUNCIANTE : GYSELLA JESSICA AYRE ORELLANA DENUNCIADA : TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. MATERIAS : ATENCIÓN DE RECLAMOS IDONEIDAD DEL SERVICIO PRESCRIPCIÓN ACTIVIDAD : TELECOMUNICACIONES SUMILLA: Se confirma la resolución venida en grado que declaró improcedente la denuncia contra Telefónica del Perú S.A.A. en los extremos referidos a: (i) la pérdida de información de la computadora de la denunciante; (ii) la demora en la devolución de la computadora; y, (iii) las condiciones impuestas en el servicio contratado, toda vez que la acción administrativa para sancionar las presuntas infracciones cometidas por la denunciada ha prescrito. De otro lado, se confirma la referida resolución en el extremo que declaró fundada la denuncia contra Telefónica del Perú S.A.A. por infracción del artículo 13 de la Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor, debido a que la denunciada no acreditó haber atendido el reclamo interpuesto por la denunciante. Finalmente, se declara la nulidad de la resolución venida en grado en el extremo que se pronunció sobre un hecho infractor que no fue imputado, no obstante, en aplicación del artículo 217º de la Ley del Procedimiento Administrativo General y teniendo en cuenta que Telefónica del Perú S.A.A. tuvo la oportunidad ejercer su derecho de defensa respecto del cargo referido a que incumplió con realizar la visita técnica el 16 de mayo de 2009 en el domicilio de la denunciante, corresponde integrar la referida resolución y declarar infundada la denuncia por infracción del artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, debido a que la denunciante no acreditó que el personal de la denunciada se haya comprometido a realizar una visita técnica el 16 de mayo de 2009 en su domicilio. SANCIÓN: 1 UIT Lima, 14 de enero de 2013 M-SPC-13/1B

2 ANTECEDENTES 1. El 13 de mayo de 2011, la señoragysella Jessica Ayre Orellana (en adelante, la señoraayre) denunció ante la Comisión de Protección al Consumidor Sede Lima Sur N 2 (en adelante, la Comisión)a Telefónica del Perú S.A.A. 1 (en adelante, Telefónica)por infracción del Decreto Legislativo 716, Ley de Protección al Consumidor.En su denuncia, la señoraayre señaló que desde marzo del 2009 se encontraba afiliada al servicio del Dr. Speedy, siendo que cuando solicitó el referido servicio debido a que su computadora presentaba continuos desperfectos, éste no fue prestado de manera idónea en tanto: (i) la información que contenía fue borrada; (ii) se programó una visita técnica sin su autorización y el día en que la solicitó, los técnicos no se acercaron a su domicilio; (iii) demoraron en entregarle la computadora, entre otros. Por otro lado, agregó que la denunciada no atendió los reclamos que planteó. 2. Mediante Resolución 1 del 1 de agosto de 2011, la Secretaría Técnica de la Comisión imputó a Telefónica las siguientes conductas por infracción del artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor,: (i) (ii) Habría entregado a la denunciante el CPU de su computadora sin la información que había solicitado no borrar en ocasión que la entregara para que le presten el servicio técnico; habría demorado en la devolución del CPU de la denunciante luego de habérsela llevado por segunda vez para consignar la información que ésta había solicitado no borrar; (iii) habría programado sin la solicitud de la denunciante una visita técnica a su domicilio con la que concluirían las seis a que tenía derecho, en la cual se iba a efectuar la devolución de su CPU; (iv) no habría cumplido con efectuar la visita inspectiva de fecha 16 de mayo de 2010 ni en días posteriores. 3. En sus descargos, Telefónica señaló que en la visita realizada por el técnico al domicilio de la denunciante, se le informó que su computadora requería ser formateada en tanto contenía varios virus, para lo cual ella se comprometió a copiar todos sus archivos en un disco adicional a efectos de no perderlos. En este punto, señaló que no es responsable por la pérdida de información de la computadora como resultado de la ejecución de operaciones que requieran el formateo del disco duro, pues como lo indica el contrato, dicho formateo se realiza sin resguardo de la información contenida en el equipo. Asimismo, indicó que el 4 de mayo de 209, el técnico acordó con la denunciante que se 1 RUC Domicilio:Calle Schell 310, Miraflores, Lima. 2/19

3 encargaría de recuperar la información luego del formateo de su equipo, no obstante, el mismo contaba con 20 virus informáticos y fue necesaria la depuración de todos los archivos, sin haber podido recuperar la información. 4. Por Resolución 7 del 4 de mayo de 2012, la Secretaría Técnica de la Comisión amplió la imputación de cargos a Telefónica por infracción del artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, de la siguiente manera: (i) (ii) Habría impuesto a la denunciante condiciones que no estarían estipuladas en el contrato o boletín de servicio en lo referido a que solo podría resguardarse 40GB de información de su PC, de acuerdo a lo señalado por los técnicos que realizaron las visitas técnicas, por los operadores telefónicos y por la técnica de laboratorio; Habría engañado a la denunciante indicándole que el 8 de mayo de 2009 la PC sería devuelta en unas horas y que los archivos faltantes correspondientes a las subcarpetas C:/documents&settings/adm y C:/documentos&settings/adminin se encontrarían en un disco de respaldo en el laboratorio; (iii) Habría maltratado a la denunciante al negarse a atender sus llamadas desde el 8 de mayo al 12 de mayo de 2009; (iv) Habría retenido su PC sin su autorización, negándose y evitando responder sus llamadas; (v) Habría eliminado dos carpetas de su PC, pese a que tenía conocimiento que no se debían borrar, y falsamente le habría indicado que dichas carpetas se perdieron debido a un virus y que estos se encontrarían con un disco de respaldo; (vi) Habría maltratado a la denunciante al no haber atendido su reclamo, haber tenido su PC por varios días sin su autorización y por negar a que algún responsable técnico del laboratorio le atienda el teléfono; (vii) No habría atendido los reclamos presentados por la denunciante en el Multicentro de Lima. Asimismo, imputó a Telefónica no haber atendido el reclamo de la denunciante como una infracción al artículo 13 de la Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor. 5. Telefónica señaló que: (i) Si bien la señora Ayre indicó que la información que debía mantenerse incólume en su computadora debía ser guardada en las particiones C y D deldisco duro, lo cierto es que el mal estado de dicho equipo hacía imposible que su sistema operativo reconozca la existencia de las 3/19

4 particiones y tampoco dispositivos externos, por lo que resultaba imposible el traslado de la información a una unidad externa; (ii) posteriormente al incidente, se intentó recuperar la información extraviada, sin embargo, no fue posible. En este punto, precisó que la denunciante no presentó medio de prueba que demuestre que se comprometió a recuperar la información perdida como resultado del formateo de la computadora, siendo que cuando se indicó en el boletín de reparación el formateo del disco incluía recupero de información hacía referencia a que se realizaría el máximo esfuerzo para recuperar la información; (iii) mediante el contrato y boletines de reparación, informó a la denunciante que no sería responsable en caso de pérdida de sus archivos luego del formateo de su equipo; (iv) en efecto se llevó el CPU de la denunciante, con su previa autorización, para intentar recuperar los archivos dañados, lo cual naturalmente (v) tomaría un poco de tiempo; respecto a la programación de una visita técnica, en el contrato del servicio del doctor Speedy se establece que el cliente tiene derecho a 6 visitas presenciales, siendo la última en el caso de la denunciante cuando se le devolvió la computadora en su domicilio, por lo que no tenía a derecho a solicitar una adicional. En relación a la solicitud de una visita presencial para el 21 de mayo de 2009, su personal acudió a su domicilio pero no la encontró; y, (vi) no encuentra registro alguno de la solicitud de la denunciante referida a la ubicación del laboratorio donde estaba su CPU y tampoco el referido a su pedido de información sobre la copia de sus archivos dañados y la recuperación de los mismos en el disco duro. 6. Por Resolución /CPC del 12 de junio de 2012, la Comisión resolvió lo siguiente: (i) (ii) Declaró improcedente la denuncia contra Telefónica por infracción del artículo 8º de la Ley de Protección al Consumidor, en los extremos referidos a la eliminación de los archivos informáticos guardados en la computadora, la demora en su entrega, la programación de una inspección técnica en su domicilio sin haberlo solicitarlo, al cambio de las condiciones estipuladas en el contrato del servicio; declaró fundada la denuncia contra Telefónica por infracción del artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, en el extremo referido al incumplimiento en la visita de inspección del día 16 de mayo de 2009; 4/19

5 (iii) declaró fundada la denuncia contra Telefónica por infracción del artículo 13 de la Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor, en el extremo referido a la falta de atención a su reclamo; (iv) ordenó como medida correctiva a Telefónica que en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles, contado a partir del día siguiente de notificada la resolución, cumpla con atender la carta de reclamo del 6 de julio de 2009; y, (v) sancionó a Telefónica con una multa de 2 UIT, condenándola al pago de las costas y costos del procedimiento. 7. El 25 de junio de 2012, Telefónica apeló la Resolución /CPC en ambos extremos que le fueron desfavorables y alegó que: (i) (ii) La señora Ayre no acreditó que haya acordado una visita técnica para el 16 de mayo de 2009 y al margen de ello, la Comisión la sancionó porque no acreditó que la denunciante haya solicitado una visita técnica para el 21 de mayo de 2009, cuando la infracción era que haya incumplido con la visita técnica supuestamente acordada con la denunciante y no que haya realizado una sin su autorización; la Comisión no consideró que mediante llamadas telefónicas cumplió con dar respuesta a los reclamos de la denunciante, de modo que aun cuando no los haya absuelto por escrito ello no significa que no las haya atendido. Agregó que de la propia manifestación de la denunciante, se desprendía que no estaba de acuerdo con las respuestas brindadas por su empresa; (iii) no hay beneficio ilícito toda vez que si bien su personal técnico se acercó en una fecha distinta, igualmente realizó gastos en el envío del técnico; y, (iv) no existió un grave daño al consumidor en el caso de la falta de atención de reclamos toda vez que la denunciante estaba solicitando información sobre el tipo de virus que afectó su computadora. 8. La señora Ayre también apeló la referida resolución indicando que a la fecha de la interposición de su denuncia aún no había transcurrido 2 años para que prescriba la potestad sancionadora. Precisó que los siguientes hechos aún no habían prescrito en atención a las fechas en que ocurrieron éstos ocurrieron: (i)el supuesto extravío de sus archivos a causa de la infección de varios virus se llevó a cabo el 14 de mayo de 2009 en la visita técnica que se realizó en su domicilio; (ii) el hecho que Telefónica no haya cumplido con entregarle su computadora en la fecha propuesta toda vez que estuvo retenida hasta el 14 de mayo de 2009; y, (iii) tomó conocimiento del cambio de las condiciones del servicio recién en la visita técnica del 14 de mayo de /19

6 9. Dado que la señora Ayre únicamente apeló los extremos referidos al extravío de sus archivos, la demora en la entrega de su computadora y a que las condiciones del servicio fueron variadas, este Colegiado sólo emitirá un pronunciamiento respecto de estos, quedando consentidos los que no fueron materia de apelación. Ello, sin perjuicio del pronunciamiento sobre el recurso de apelación interpuesto por Telefónica. ANÁLISIS El recurso de apelación de la señora Ayre La prescripción administrativa 10. La prescripción en materia administrativa consiste en la extinción de la responsabilidad por el transcurso del tiempo, que acarrea indefectiblemente la pérdida del "iuspuniendi" del Estado, eliminando por tanto la posibilidad de que la autoridad administrativa pueda determinar la existencia de una conducta infractora y aplicar válidamente una sanción al responsable. 11. El plazo de prescripción para sancionar los ilícitos administrativos en materia de protección al consumidor se rige por el artículo 3º de la Ley 27311, Ley de Fortalecimiento del Sistema de Protección al Consumidor 2, el cual disponía que la acción para sancionar las infracciones a la Ley de Protección al Consumidor prescribe a los dos años de cometidos dichos ilícitos. Transcurrido dicho plazo, la Comisión pierde la potestad de investigar y sancionar las infracciones que hubieran podido cometer los proveedores en la venta de bienes y la prestación de servicios a los consumidores Dado que la prescripción administrativa, como la prescripción en materia penal, son instituciones que inciden sobre la acción pública del Estado para la persecución de una infracción o un delito, el artículo 3º de la Ley señalaba expresamente que las disposiciones del Código Penal eran aplicables supletoriamente para el cómputo del plazo de prescripción administrativa. Así, el artículo 82º del Código Penal 4 establece que el plazo de LEY LEY DE FORTALECIMIENTO DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. Artículo 3º.- Prescripción de las infracciones. La acción para sancionar las infracciones a la presente Ley prescribe a los dos años. Para estos efectos, son de aplicación supletoria las disposiciones contenidas en el Código Penal referidas al cómputo del plazo de prescripción, a los supuestos de interrupción de la prescripción y a la suspensión de la prescripción. Es importante precisar que se aplica esta norma dado que se encontraba vigente al momento de ocurridos los hechos denunciados. CÓDIGO PENAL. Artículo 82º.- Inicio de los plazos de prescripción. Los plazos de prescripción de la acción penal comienzan: 6/19

7 prescripción de la acción penal en el delito instantáneo comienza a partir de la consumación de la actividad delictuosa; en el delito continuado, desde el día en que terminó la actividad delictuosa; y, en el delito permanente, a partir del día en que cesó la permanencia. 13. El delito es instantáneo si queda consumado en un sólo instante, esto es, si el proceso ejecutivo que culmina al completarse todas las exigencias del tipo delictivo se cierra en un momento determinado y único. Debe repararse en que no se atiende a la duración de los preparativos o de los actos conducentes a la plena realización del hecho, sino solamente al instante en que éste queda completo. El delito continuado se caracteriza porque cada una de las acciones que lo constituyen representan ya de por sí un delito consumado o intentado, pero todas ellas se valoran juntas como un solo delito 5. En cambio, el delito permanente tiene por particularidad que el sujeto activo prolonga la consumación del hecho en el tiempo, es decir, éste adquiere efectos permanentes de modo que todos los momentos de su duración pueden imputarse como consumación En su apelación, la señora Ayreseñaló que a la fecha de la interposición de su denuncia aún no había transcurrido 2 años para que prescriba la potestad sancionadora.a efectos de establecer si en el presente caso ha trascurrido el plazo de prescripción de 2 años que determine la pérdida de potestad del Indecopi para pronunciarse sobre las infracciones denunciadas por la señoraayre, corresponde determinarqué infracciones se le imputa a Telefónica, cuál es la naturaleza de las mismas y a partir de qué fecha se contabiliza el plazo prescriptorio a que hacía referencia el artículo 3º de la Ley entonces vigente. (i) Sobre la pérdida de información de la computadora 15. La señora Ayre indicó que el hecho denunciado referido a que sus archivos se habrían extraviado debido a la infección de varios virus,ocurrió el 14 de mayo de 2009 en la visita técnica que se realizó en su domicilio, motivo por el 1. En la tentativa, desde el día en que cesó la actividad delictuosa; 2. En el delito instantáneo, a partir del día en que se consumó; 3. En el delito continuado, desde el día en que terminó la actividad delictuosa; y, 4. En el delito permanente, a partir del día en que cesó la permanencia. 5 6 (El delito continuado) (c)onsiste en dos o más acciones homogéneas, realizadas en distinto tiempo, pero en análogas ocasiones, que infringen la misma norma jurídica o norma de igual o semejante naturaleza. MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal Parte General. 5º ed. Barcelona: Tirant lo Blanch, p SOLER, Sebastián. Derecho Penal Argentino. Tomo II. Buenos Aires: TEA, p /19

8 cual, a la fecha de la interposición de su denuncia aún no había transcurrido el plazo de 2 años para que prescriba la potestad sancionadora. 16. Contrariamente a lo indicando por la denunciante en su recurso de apelación, en su denuncia ésta señaló que el 8 de mayo de 2009, fecha en la que le entregaron su computadora, se percató que no se encontraban sus archivos: El 08 MAY 09 me entregan la computadora en mi domicilio y al revisarla en presencia del técnico Duffoo me percaté de que faltaban mis archivos 17. Como puede apreciarse, la infracción denunciada por la señora Ayre en este extremo es de carácter instantánea en la medida que se configuró en un solo momento, esto es, cuando el CPU fue llevado al laboratorio para que sea restaurado y finalmente, como consecuencia de las acciones de los técnicos de la denunciada, la información contenida en el equipo fue borrada. En tal sentido, dado que de acuerdo a lo informado por la propia denunciante, ella se percató de tal hecho el 8 de mayo de 2009, la infracción denunciada se llevó a cabo incluso con anterioridad de dicha fecha, entre el 4 y 7 de mayo de 2009, pues el 4 de mayo de 2009 los técnicos se llevaron el CPU al laboratorio. 18. Por tanto, dado que la denuncia de la señora Ayre fue interpuesta el 13 de mayo de 2011 y el presunto defecto en el servicio denunciado se llevó a cabo entre el 4 y 7 de mayo de 2009 y fue conocido por ella el 8 de mayo de 2009, se concluye que ha transcurrido el plazo de 2 años que tiene la autoridad administrativa para sancionar. En consecuencia, corresponde confirmar la resolución apelada en este extremo, toda vez que la acción administrativa para sancionar ha prescrito. (ii) Sobre la demora en la devolución de la computadora 19. La señora Ayretambién señaló que el hecho denunciado referido a que Telefónica no cumplió con entregarle su computadora en la fecha propuesta pues estuvo retenida hasta el 14 de mayo de 2009, tampoco había prescrito. 20. Como puede apreciarse en su escrito de denuncia, la señora Ayre señaló que el 8 de mayo de 2009, fecha en la que le entregaron su computadora y se percató que sus archivos habían sido eliminados, el personal técnico de Telefónica se comprometió a remediar el incidente llevándose nuevamente el CPU y devolvérselo ese mismo día por la tarde. El 08 MAY 09 me entregan la computadora en mi domicilio y al revisarla en presencia del técnico Duffoo me percaté de que faltaban mis archivos ( ) 8/19

9 motivo por el cual dicho técnico luego de comunicarse con la señora Silvia Gutiérrez, encargada de mi computadora en el laboratorio, me informó que se dirigía a su laboratorio a copiar la información faltante en discos ( ) de modo que me lo devolverían en ese mismo día en la tarde. El sábado 9 de mayo en la tarde me indica alguien del laboratorio que mi CPU se encuentra en proceso de recuperación de datos faltantes y que dicho proceso es lento (Subrayado agregado) 21. Por consiguiente, ha quedado acreditado que Telefónica se comprometió con la denunciante a devolverle su computadora con el inconveniente resuelto el mismo día en que ésta fue nuevamente ingresada al laboratorio (8 de mayo de 2009), pues sus archivos debían ser recuperados. Sin embargo, su equipo le fue devuelto posteriormente a la fecha pactada. 22. En atención a ello y considerando que la obligación de devolver el CPU por parte de Telefónica surgió el 8 de mayo de 2009 y la demora en su entrega (hecho denunciado) a la denunciante se generó desde el 9 de mayo de 2009 (día siguiente al plazo acodado), la denuncia en este extremo ha excedido los 2 años para que la Administración pueda sancionar dicha conducta, motivo por el cual, corresponde confirmar la resolución apelada que declaró improcedente la denuncia en este extremo, debido a que la potestad para sancionar este hecho denunciado ha prescrito. (iii) Sobre las condiciones impuestas en el servicio 23. Por otro lado, la señora Ayre denunció que tomó conocimiento del cambio de las condiciones del servicio en la visita técnica del 14 de mayo de En tal sentido, el hecho infractor consistía en que Telefónica habría impuesto condiciones distintas que no fueron estipuladas en el contrato celebrado entre las partes, como lo era el que sólo podría resguardarse 40 GB de información en caso de reparación del equipo. 24. Sin embargo, de la propia declaración de la denunciante es en el mes de marzo de 2009 que ella toma conocimiento de esta supuesta estipulación que no habría formado parte del contenido del contrato que suscribió: Que, por afiliación al servicio Dr. Speedy ( ) en el mes de marzo de 2009, al notar que mi computadora presentaba fallas en su funcionamiento, llamé al número 1222 de Telefónica del Perú, presentándose posteriormente en varias oportunidades a su domicilio los técnicos del Sr. Speedy, quienes me indicaron ( ) que ellos podían grabar nuevamente en la computadora máximo 40 GB. El 21/04 al comprobar el técnico que la información que no debía ser borrada tenía más de 40 GB y que la computadora no reconocía el 9/19

10 CD ROOM ni dispositivos externos para guardar la información acordamos que se trabajaría en la partición C donde yo tenía que agrupar en una carpeta toda la información que no debía ser eliminada ( ) 25. Como puede advertirse, entre el mes de marzo de 2009 y el 21 de abril del 2009, la señora Ayre ya contaba con la información referida a que sólo podía resguardarse hasta un máximo de 40 GB de información, estipulación que según indicó no se encontraba establecida en el contrato y que recién en tales fechas tomó conocimiento. Por tanto, dado que entre el mes de abril y marzo de 2009, la señora Ayre conoció de esta nueva cláusula y en el mes de mayo de 2011 interpuso su denuncia en este extremo, han transcurrido los 2 años que tiene la Administración para sancionar dicha conducta denunciada. 26. En consecuencia, corresponde confirmar la resolución apelada que declaró improcedente la denuncia en dicho extremo, debido a que a la fecha de interposición de la misma había prescrito la potestad para sancionar el hecho denunciado. El recurso de apelación de Telefónica (i) Sobre el incumplimiento de la visita técnica en el día acordado 27. Telefónica señaló que la Comisión incurrió en un error al haberla sancionado por haber programado una visita técnica en el domicilio de la señora Ayresin su autorización, cuando la infracción imputada consistía en que incumplió con una visita técnica programada para el 16 de mayo de El artículo 10.2º de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General 7, establece que uno de los vicios del acto administrativo que causa su nulidad de pleno de derecho es el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez. 29. Sobre el particular, el artículo 3º de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece como requisito de validez de los actos administrativos el que éstos se encuentren debidamente motivados 8 y que su objeto sea 7 8 LEY LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 10º.- Causales de nulidad. Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14º. ( ) LEY LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 3º.- Requisitos de validez de los actos administrativos.- Son requisitos de validez de los actos administrativos: ( ) 10/19

11 preciso 9. Asimismo, el artículo 5.4º de dicha norma dispone que el contenido de un acto administrativo debe comprender todas las cuestiones de hecho y derecho planteadas por los administrados en el procedimiento 10. En ese sentido, la resolución debe ser congruente con las peticiones formuladas por el administrado El numeral 3 del artículo 234 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que para ejercer la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente notificar a los administrados, entre otros aspectos, de los hechos que se le imputen a título de cargo, los cuales determinarán lo que será objeto de discusión y prueba en el procedimiento Una vez que se notifica al administrado cuáles son los hechos que infringirían una determinada norma, éste tiene derecho a que en el proceso sólo sean objeto de análisis los cargos imputados y los fundamentos de hecho que permitan inferir la existencia de dichos cargos. 2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación LEY LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 3º.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: ( ) 2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación. LEY LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 5º.- Objeto o contenido del acto administrativo. ( ) 5.4 El contenido debe comprender todas las cuestiones de hecho y derecho planteadas por los administrados, pudiendo involucrar otras no propuestas por éstos que hayan sido apreciadas de oficio, siempre que otorgue posibilidad de exponer su posición al administrado y, en su caso, aporten las pruebas a su favor. LEY LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 187º.- Contenido de la resolución. ( ) En los procedimientos iniciados a petición del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la administración de iniciar de oficio un nuevo procedimiento, si procede. LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMNISTRATIVO GENERAL, Artículo Caracteres del procedimiento sancionador. Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente establecido caracterizado por: ( ) 3. Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a título de cargo la calificación de las infracciones que tales hechos pueden construir y la expresión de las sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, así como la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia. 11/19

12 32. La señora Ayre denunció a Telefónica debido a que su personal no cumplió con la visita técnica programada para el 16 de mayo de 2009 en su domicilio, lo cual fue imputado mediante Resolución 1. Posteriormente, en su escrito del 24 de noviembre de 2011, la denunciante indicó que Telefónica agendó una visita técnica para el 21 de mayo de 2009, pese a que no lo había solicitado. En este punto, cabe precisar que tal hecho no fue materia de imputación por la Comisión. 33. Sin embargo, pese a que el único hecho imputado en el presente caso estaba referido a que Telefónica había incumplido con la visita técnica programada para el 16 de mayo de 2009, de los fundamentosde la resolución apelada en este extremo se advierte que la Comisión habría sustentado su sanción en el hecho que Telefónica habría realizado una visita técnica el 21 de mayo, sin que la denunciante lo hubiera solicitado, es decir, la Comisión se habría pronunciado por un hecho distinto del imputado en el procedimiento. 34. En atención a lo expuesto, corresponde declarar la nulidad de la resolución apelada en el extremo que se pronunció sobre un hecho infractor distinto al imputado. No obstante, en aplicación del artículo 217º de la Ley del Procedimiento Administrativo General 13 y teniendo en cuenta que Telefónica tuvo la oportunidad ejercer su derecho de defensa respecto del cargo referido a que incumplió con realizar la visita técnica el 16 de mayo de 2009 en el domicilio de la denunciante y a que en el expediente obran elementos suficientes para emitir un pronunciamiento sobre el fondo, corresponde integrar la resolución apelada, debiendo esta Sala emitir un pronunciamiento sobre el tema de fondo. 35. El artículo 8º de la Ley de Protección al Consumidor establece la responsabilidad de los proveedores por la idoneidad y calidad de los productos y servicios que ofrecen en el mercado. En aplicación de esta norma, los proveedores tienen el deber de brindar los productos y servicios ofrecidos en las condiciones acordadas o en las condiciones que resulten previsibles, atendiendo a la naturaleza de los mismos y a la normatividad que rige su prestación y en general, a la información brindada por el proveedor o puesta a disposición de los consumidores, previamente a su decisión de compra LEY LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 217º.- Resolución. ( ) Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, además de la declaración de nulidad, resolverá sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo. DECRETO LEGISLATIVO 716. LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. Artículo 8º.- Los proveedores son responsables, además, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y 12/19

13 36. El supuesto de responsabilidad administrativa en la actuación del proveedor impone a éste la obligación procesal de sustentar y acreditar que no es responsable por la falta de idoneidad del bien colocado en el mercado o el servicio prestado, sea porque actuó cumpliendo con las normas debidas o porque pudo acreditar la existencia de hechos ajenos que lo eximen de la responsabilidad. Así, una vez acreditado el defecto por el consumidor, corresponde al proveedor acreditar que dicho defecto no le es imputable. 37. Telefónica ha señalado que la señora Ayre no acreditó haber acordado con su empresa la realización de una visita técnica para el 16 de mayo de 2009 en su domicilio, de allí que la Comisión debió exigirle que acredite tal hecho para que la carga de la prueba se invierta y de esta manera, pueda desvirtuar su responsabilidad. 38. Como se ha señalado de manera precedente, el consumidor debe acreditar el defecto en el producto o servicio prestado para que posteriormente, el proveedor pueda demostrar que dicho defecto no le es imputable. Así, en el presente caso ha quedado acreditado que la señora Ayre no ha demostrado que haya acordado con Telefónica en la programación de una de las visitas técnicas para el 16 de mayo de Por tanto, dado que la denunciante no acreditó que el personal de Telefónica debía acudir a su domicilio el 16 de mayo de 2009, no ha quedado acreditado el defecto en el servicio prestado, es decir, el supuesto incumplimiento que alegó. 39. En consecuencia, corresponde declarar infundada la denuncia por infracción del artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor. (ii) La infracción del artículo 13 de la Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor 40. El artículo 13º del Decreto Legislativo 1045, Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor, establece que los proveedores deben atender y responder las comunicaciones presentadas por los consumidores en un plazo no mayor a 30 días calendario, el cual puede ser extendido por un plazo igual previa comunicación al consumidor 15. leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la vida útil del producto indicados en el envase, en lo que corresponde. El proveedor se exonerará de responsabilidad únicamente si logra acreditar que existió una causa objetiva, justificada y no previsible para su actividad económica que califique como caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o negligencia del propio consumidor para no cumplir con lo ofrecido. La carga de la prueba de la idoneidad del bien o servicio corresponde al proveedor. 15 (Párrafo incorporado por el Artículo 3 del Decreto Legislativo N 1045, norma vigente desde el 26 de junio de 2008). DECRETO LEGISLATIVO LEY COMPLEMENTARIA DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. Artículo 13.- Servicio de atención de reclamos.- Sin perjuicio del derecho de los consumidores de iniciar las 13/19

14 41. La señora Ayre denunció a Telefónica debido a que no respondió el reclamo que interpuso. 42. En su defensa, Telefónica señaló que la Comisión no consideró que mediante llamadas telefónicas cumplió con atender el reclamo de la denunciante, de modo que aun cuando no lo haya absuelto por escrito, ello no significa que no lorespondiera. Agregó que de la propia manifestación de la denunciante, se desprendía que no estaba de acuerdo con la respuesta brindada por su empresa. 43. Como puede advertirse, Telefónica en su defensa ha señalado que respondió el reclamo de la denunciante de manera verbal, sin embargo considerando que los administrados tienen la obligación de aportar pruebas que sustenten sus afirmaciones 16 y la carga de la misma corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión o a quien los contradice alegando nuevos hechos, Telefónica tenía la obligación de acreditar que atendió el reclamo de la señora Ayre por el medio que le fuera posible. 44. Si bien el artículo 13 de la Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor no obliga al proveedora emplear un determinado medio para responder sus reclamos y por ello en el presente caso Telefónica estaba facultada para atender la solicitud dela denunciante sea de manera verbal o escrita, lo cierto es que aun cuando los proveedores tengan el derecho de organizar sus servicios de la forma que consideren pertinente, ese mismo derecho conlleva a que asuman las consecuencias generadas por la modalidad de organización elegida. En ese sentido, si un proveedor decide no dejar constancia de los términos en los que atiende los reclamos de sus clientes o no documenta el cumplimiento de la atención al referido reclamo, asume las dificultades de probanza que dicha decisión conllevará en una eventual disputa, pues dicha dificultad no la exoneraría de su obligación de acreditar que atendió el reclamo interpuesto por el consumidor. 45. En esa línea, pese a que Telefónica podía válidamente emplear cualesquiera de los mecanismos (de manera verbal o escrita) para atender los reclamos de acciones correspondientes ante las autoridades competentes, los proveedores están obligados a atender los reclamos presentados por sus consumidores y dar respuesta a los mismos en un plazo no mayor a treinta (30) días calendario. Dicho plazo podrá ser extendido por otro igual cuando la naturaleza del reclamo lo justifique, situación que será puesta en conocimiento del consumidor antes de la culminación del plazo inicial. No podrá condicionarse la atención de reclamos de consumidores al pago previo del producto o servicio materia de dicho reclamo o de cualquier otro pago. 16 LEY LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 162º.- Carga de la prueba Corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentación de documentos e informes, proponer pericias, testimonios, inspecciones y demás diligencias permitidas, o aducir alegaciones. 14/19

15 la señora Ayre, no acreditó haberlos atendido de manera verbal. Asimismo, tampoco ha quedado acreditado que la denunciante haya indicado que no se encontraba conforme con la supuesta respuesta verbal de Telefónica a su reclamo, pues su disconformidad estaba referida al servicio que se le estaba brindando. 46. Por tanto, corresponde confirmar la resolución apelada que declaró fundada la denuncia contra Telefónica por infracción del artículo 13 de la Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor, debido a que no acreditó haber atendido el reclamo interpuesto por la denunciante. Medida correctiva 47. El artículo 42 delaley de Protección al Consumidor establece la facultad que tiene la Comisión para ordenar a los proveedores la imposición de medidas correctivas a favor de los consumidores La finalidad de las medidas correctivas es revertir los efectos que la conducta infractora causó al consumidor o evitar que en el futuro, ésta se produzca nuevamente. 49. La Comisión ordenó a Telefónica como medida correctiva que, dentro del plazo de 5 días hábiles contados a partir del día siguiente de notificada la resolución, cumpla con atender la carta de reclamo del 6 de julio de Considerando que la denunciada no ha fundamentado su apelación respecto de la pertinencia delamedida correctiva ordenada por la Comisión, este Colegiado asume como propias las consideraciones de la recurrida sobre dicho extremo, en virtud de la facultad establecida en el artículo 6º de la Ley del procedimiento Administrativo General 18. En consecuencia, corresponde confirmar la resolución apelada en dicho extremo DECRETO LEGISLATIVO 716, Artículo 42.- Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiera lugar, la Comisión de Protección al Consumidor, actuando de oficio o a pedido de parte, deberá imponer a los proveedores que incurran en alguna de las infracciones tipificadas en la presente Ley, una o más de las siguientes medidas correctivas: (...) Cualquier otra medida correctiva que la Comisión considere pertinente ordenar y que tenga por finalidad revertir los efectos que la conducta infractora hubiera ocasionado o evitar que ésta se produzca nuevamente en el futuro. (...) Los bienes o montos que sean objeto de medidas correctivas serán entregados por el proveedor directamente al consumidor que los reclama, salvo mandato distinto contenido en la resolución. Aquellos bienes o montos materia de una medida correctiva, que por algún motivo se encuentren en posesión del INDECOPI y deban ser entregados a los consumidores beneficiados, serán puestos a disposición de éstos. En el caso de bienes o montos que no hayan sido reclamados al cabo de un año, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 45 de este Decreto Legislativo. (Texto modificado por la Ley 27917) LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Articulo 6.- Motivación del Acto Administrativo.- ( ) 15/19

16 Graduación de la sanción 51. Según lo dispuesto en el artículo 41Aº del Decreto Legislativo 716, para determinar la sanción aplicable al infractor, se debe atender al beneficio ilícito esperado por la realización de la infracción, la probabilidad de su detección, el daño resultante de la infracción y los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado, la naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad o patrimonio de los consumidores, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, la reincidencia o incumplimiento reiterado, según sea el caso y otros criterios que dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión Las sanciones de tipo administrativo tienen por objeto disuadir o desincentivar la comisión de infracciones por parte de los administrados. Sin embargo, a efectos de graduar la sanción a imponer, la Ley del Procedimiento Administrativo General, recoge dentro de los principios de la potestad sancionadora el de razonabilidad 20, según el cual las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción Puede motivarse mediante declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto. ( ) DECRETO LEGISLATIVO 716. LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. Artículo 41Aº.- La Comisión podrá tener en consideración para determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes, entre otros, los siguientes criterios: a. El beneficio ilícito esperado por la realización de la infracción; b. La probabilidad de detección de la infracción; c. El daño resultante de la infracción y los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado; d. La naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad o patrimonio de los consumidores; e. La conducta del infractor a lo largo del procedimiento; f. La reincidencia o incumplimiento reiterado, según sea el caso; y, g. Otros criterios que, dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión. (Artículo incorporado por el Artículo 12 del Decreto Legislativo N 1045, norma vigente desde el 26 de junio de 2008). 20 LEY LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 230º.-Principios de la potestad sancionadora administrativa. La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación: a. La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; b. El perjuicio económico causado; c. La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; d. Las circunstancias de la comisión de la infracción; e. El beneficio ilegalmente obtenido; y f. La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. 16/19

17 53. Cuando la autoridad administrativa imponga sanciones, debe considerar la proporción entre los medios utilizados y los fines públicos que debe tutelar. De esta manera, el mencionado principio implica que el acto administrativo debe tener justificación, en referencia con los hechos que generan la sanción. Este principio necesita de una relación lógica entre el hecho que motiva la sanción, el objetivo que se busca conseguir y el medio utilizado a tal efecto. 54. La Comisión sancionó con una multa de 1 UIT a Telefónica debido a que no acreditó haber atendido el reclamo interpuesto por la denunciante. 55. Telefónica cuestionó la graduación de la sanción indicando queno existió un grave daño ala consumidora toda vez que ésta solicitó información sobre el tipo de virus que afectó su computadora. 56. Sobre el particular se debe señalar que la magnitud del daño ocasionado al consumidor no es medido en función del tipo de reclamo que éste interpone ante el proveedor, sino de las consecuencias que dicho incumplimiento le genera. Como puede apreciarse, el reclamo que interpuso la denunciante se basó en su disconformidad con el servicio que Telefónica le estaba brindando y en el mismo, solicitó información a efectos que los inconvenientes surgidos con su computadora puedan ser aclarados. En tal sentido, el que Telefónica no haya respondido su reclamo le generó un perjuicio en tanto desconocía el estado en el que se encontraba su equipo. 57. Asimismo, existe un beneficio ilícito en tanto Telefónica ahorró en los gastos que le generaría atender el reclamo de la denunciante y además, se genera un daño al mercado por la desconfianza generada en los consumidores por el que prácticas como éstas que han sido detectadas no sean sancionadas por la autoridad administrativa, de allí que el consumidor confía en que empresas que ofrezcan esta clase de servicios absuelvan los reclamos y atiendan los pedidos de sus clientes, más aun si se trata de servicios masivos pues se espera que cuenten con un sistema eficiente para canalizar los reclamos. 58. En atención a lo expuesto, corresponde confirmar la resolución apelada en el extremo que sancionó a Telefónica con una multa de 1 UIT en este extremo. Costas y costos 59. Considerando que la denunciada no ha fundamentado su apelación respecto de la procedencia del pago de las costas y costos del procedimiento impuesto por la Comisión, este Colegiado asume como propias las consideraciones de la recurrida sobre dicho extremo, en virtud de la facultad establecida en el 17/19

18 artículo 6º de la Ley del procedimiento Administrativo General 21. En consecuencia, corresponde confirmar la resolución apelada en el extremo que ordenó a Telefónica a asumir el pago de las costas y costos del procedimiento en favor de la denunciante. RESUELVE PRIMERO: Confirmar la Resolución /CPC del 12 de junio de 2012, emitida por la Comisión de Protección al Consumidor Sede Lima Sur N 2 que declaró improcedente la denuncia de la señora GysellaJessica Ayre Orellana contra Telefónica del Perú S.A.A. en los extremos referidos a: (i) la pérdida de información de la computadora de la denunciante; (ii) la demora en la devolución de la computadora; y, (iii) las condiciones impuestas en el servicio contratado, toda vez que la acción administrativa para sancionar las presuntas infracciones cometidas por la denunciante ha prescrito. SEGUNDO:Confirmar la Resolución /CPC en el extremo que declaró fundada la denuncia de la señora Gysella Jessica Ayre Orellana contra Telefónica del Perú S.A.A.por infracción del artículo 13 de la Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor, debido a que la denunciada no acreditó haber atendido el reclamo interpuesto por la denunciante. TERCERO: Declarar la nulidad de la Resolución /CPCen el extremo que se pronunció sobre un hecho infractor distinto al imputado y sancionó por éste a Telefónica del Perú S.A.A., no obstante, en aplicación del artículo 217º de la Ley del Procedimiento Administrativo General y teniendo en cuenta que Telefónica del Perú S.A.A. tuvo la oportunidad ejercer su derecho de defensa respecto del cargo referido a que incumplió con realizar la visita técnica el 16 de mayo de 2009 en el domicilio de la señora Gysella Jessica Ayre Orellana, corresponde integrar la referida resolución y declarar infundada la denuncia por infracción del artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, debido a que la denunciante no acreditó que el personal de la denunciada se haya comprometido a realizar una visita técnica el 16 de mayo de 2009 en su domicilio. CUARTO: Confirmar la Resolución /CPCen el extremo que ordenó a Telefónica del Perú S.A.A.como medida correctiva que, dentro del plazo de 5 días hábiles contados a partir del día siguiente de notificada la resolución, cumpla con 21 LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Articulo 6.- Motivación del Acto Administrativo.- ( ) 6.2 Puede motivarse mediante declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto. ( ) 18/19

19 atender la carta de reclamo del 6 de julio de 2009 de la señora Gysella Jessica Ayre Orellana. QUINTO:Confirmar la Resolución /CPCen el extremo que sancionó a Telefónica del Perú S.A.A. con una multa de 1 UIT por el cargo referido a la falta de atención del reclamo interpuesto por la señora Gysella Jessica Ayre Orellana. SEXTO:Confirmar la Resolución /CPCen el extremo que ordenó a Telefónica del Perú S.A.A. asumir el pago de las costas y costos del procedimiento. Con la intervención de los señores vocales Julio Baltazar Durand Carrión,Ana Asunción Ampuero Miranda, Alejandro José Rospigliosi Vega y Javier Francisco Zúñiga Quevedo JULIO BALTAZAR DURAND CARRIÓN Presidente 19/19

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