El alzamiento de bienes en el proyecto de reforma del Código Penal

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1 El alzamiento de bienes en el proyecto de reforma del Código Penal El 20 de septiembre de 2013, el Consejo de Ministros remitió a las Cortes Generales un Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en adelante, el Proyecto. Las reformas reflejadas en este Proyecto son numerosas, tanto en la parte general como en la parte especial de nuestro Código Penal. En concreto, el presente artículo se dirige a analizar la modificación del artículo 257 del C.P que configura el delito propio de alzamiento de bienes, dentro del actual Capítulo VII del Título XIII del Libro II del Código. A modo de breve resumen, es interesante mencionar el epígrafe XVIII de la Exposición de Motivos del Proyecto, en referencia a la modificación del marco jurídico del alzamiento de bienes, que dice: En el presente proyecto se lleva a cabo una revisión técnica de los delitos de insolvencia punible que parte de la necesidad de establecer una clara separación entre las conductas de obstaculización o frustración de la ejecución, a las que tradicionalmente se ha entendido referido el delito de alzamiento de bienes, y los delitos de insolvencia o bancarrota. Estos grupos de delitos pasan a estar regulados en capítulos diferenciados. Dentro de los delitos de frustración de la ejecución se incluyen, junto al alzamiento de bienes, dos nuevas figuras delictivas que están llamadas a completar la tutela penal de los procedimientos de ejecución y, con ello, del crédito, y que son habituales en el Derecho comparado: de una parte, se tipifica la ocultación de bienes en un procedimiento judicial o administrativo de ejecución; y de otra, la utilización no autorizada por el depositario de bienes embargados por la Autoridad A estos efectos, hay que tener en cuenta que el alzamiento de bienes propio o tipo básico continúa recogido en el artículo 257. Actualmente la redacción del tipo básico del artículo es la siguiente: Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses: 1º. El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores

2 2º. Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación. Sin embargo, el Proyecto dejaría modificado el artículo de la siguiente manera: er castigado con las penas de prisión de uno a cuatro a os y multa de doce a veinticuatro meses: 1. El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. 2. Quien con el mismo fin: a) Ocultare sus bienes, b) o realizare cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo, de una medida cautelar o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación. Para comprender el proyecto de reforma aprobado, analizaremos uno a uno los elementos del tipo penal actual, recurriendo a los pronunciamientos de la Jurisprudencia por presentarse prácticamente como obligatorio 1. Así, cabe destacar por su claridad la STS de 8 de febrero de 2011 que enumera los elementos del tipo de este delito penal: a) Posición deudora del sujeto pasivo; basada en una obligación que deberá ser anterior al estado de insolvencia buscado o, al menos, deberán serlo los hechos generadores de la correspondiente deuda (STS de 29 de junio de 2009). No es preciso que tales obligaciones de pago sean vencidas y exigibles, entendiendo que la necesidad de vencimiento como requisito comisorio sería tanto desnaturalizar la esencia de este acto defraudatorio (STS de 8 de noviembre de 2001). 1 Destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2002 (RJ 2002/3594).

3 b) Acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones; se trata de un elemento abierto, cabiendo amplias modalidades comisivas siempre que conduzcan al resultado de disminuir el patrimonio de la persona obligada al pago (STS de 27 de diciembre de 2007). c) Estado de insolvencia, ya sea parcial, como consecuencia del acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones; d) Intencionalidad o voluntad de actuar movido por el ánimo de perjudicar a los acreedores Así, en primer lugar cabe destacar la exigencia de un presupuesto o relación jurídica obligacional entre deudor y acreedor de la que resulte el correspondiente derecho de crédito, derecho que en todo caso ha de ser real, existente, y no necesariamente exigible. Por su parte, respecto al segundo elemento del delito, se incluyen en él figuras como la enajenación (por debajo del valor real del bien o gratuitamente), la ocultación (física o jurídica) y la destrucción de los bienes, como medios para llevar a cabo el acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones. Atendiendo al tercer elemento de este tipo delictual, la Jurisprudencia exige una insolvencia, ya sea ésta total o parcial, real o aparente del deudor como resultado del elemento anterior para llevar a cabo la acción típica. Obsérvese que el efectivo perjuicio de los acreedores no forma parte del tipo sino de la fase de agotamiento del delito. Finalmente, respecto del elemento subjetivo del tipo, la expresión en perjuicio de, siguiendo tanto la jurisprudencia como la doctrina mayoritaria, debe interpretarse en clave subjetiva: debe analizarse la intención o ánimo de perjudicar a los acreedores del sujeto agente. En referencia a las modificaciones operadas por el Proyecto, destacamos en primer lugar que quedarían diferenciadas en el Código Penal, por una parte, las conductas relativas a la obstaculización o frustración de los procedimientos ejecutivos, bajo el Capítulo VII, denominado Frustración de la ejecución, y por otra parte las conductas de insolvencia punible, en el Capítulo VII bis, De las insolvencias punibles. Nos encontramos aquí con una primera dificultad derivada del cambio de rúbrica, esto es, qué deberá entenderse por ejecución? Será únicamente punible el alzamiento si se comete en el contexto de un procedimiento ejecutivo, de apremio o cautelar?

4 Para intentar asentar las fronteras del tipo se puede acudir al actual artículo º del C.P., pues se tipifica la denominada frustración de la ejecución. En efecto, la conducta tipificada supone realizar cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación. Así, puede pensarse razonablemente que el contexto del tipo básico de alzamiento de bienes resultante tras el Proyecto sería el cometido dentro de cualquier procedimiento de los citados. Obsérvese que en la conducta anteriormente mencionada, tras el Proyecto, se añade la expresión medida cautelar. La misma clarifica que los procedimientos cautelares quedan incluidos en las fronteras del tipo, sin embargo hubiera sido conveniente eliminar la expresión embargo dado que la doctrina y jurisprudencia ya venían derivando de la misma el procedimiento cautelar. Como hemos dicho, el actual tipo del alzamiento de bienes quedaría incluido en el Capítulo VII bajo el título de Frustración de la ejecución y por otra parte las conductas de insolvencia punible, en el Capítulo VII bis, De las insolvencias punibles. Se entiende entonces que, al desaparecer con el Proyecto la expresión insolvencia de la rúbrica, el actual tipo de alzamiento básico queda desplazado a favor del delito de frustración de la ejecución, que pasaría a ser el nuevo tipo básico de alzamiento de bienes. Consecuentemente, no se observaría la solvencia o insolvencia en la que, de forma verdadera o aparente, se pudiera situar el sujeto agente, sino que se analizaría el cumplimiento del resto de elementos del tipo, los que expresamente sí están tipificados atendiendo al artículo resultante tras la reforma. Ello hace desaparecer el argumento principal de la Jurisprudencia para exigir la insolvencia como resultado cortado o intermedio del tipo. Desaparece igualmente con la modificación del artículo 258 del Código, el segundo argumento en virtud del cual la Jurisprudencia exigía la insolvencia, pues recogía éste la expresión haciéndose total o parcialmente insolvente. En definitiva, el Proyecto suprime la base legal argumentativa para que nuestros tribunales continúen exigiendo la insolvencia total o parcial como resultado cortado o intermedio del tipo.

5 Así, según el Proyecto, podría entenderse que sólo será punible el alzamiento de bienes dentro del correspondiente procedimiento ejecutivo, cautelar o de apremio, pero sin que continúe la exigencia de la insolvencia, tal y como sucede actualmente con el delito de alzamiento de bienes. A estos efectos, es importante apuntar que, si bien el presupuesto actual del tipo mencionado exige la existencia de un derecho de crédito real y existente, independientemente de que haya vencido o no, en caso de que el Proyecto prospere, a la luz de la nueva rúbrica del capítulo VII, el presupuesto cambiaría. Así, será necesario que el derecho de crédito del acreedor haya vencido para que se pueda exigir éste en el correspondiente procedimiento de ejecución, en cuyo contexto, en caso de frustración, resultaría el alzamiento. Otra de las modificaciones operadas por el Proyecto supone separar las acciones típicas de alzar y ocultar. Hasta ahora, nuestros Tribunales venían incluyendo la ocultación como una modalidad de alzamiento de bienes, junto con la destrucción y la enajenación. Sin embargo, tras el Proyecto, encontramos el alzamiento en el artículo y la ocultación en el artículo A pesar de que esta división entre las acciones típicas contribuye a vaciar el significado del alzamiento, en todo caso hemos de tener en cuenta que se continúa exigiendo en las mismas, como elemento subjetivo, el ánimo o la finalidad de perjudicar a los acreedores, observados ellos en su globalidad. Por otro lado, dado que la pena tampoco varía, a efectos prácticos esta modificación no supone relevantes cambios. Es así como podemos citar las palabras del informe al Anteproyecto del Consejo Fiscal cuando se establece que esta distinción es totalmente innecesaria. Más allá, si finalmente sólo se va a castigar el alzamiento producido dentro del correspondiente procedimiento, quizá hubiese sido más conveniente englobar todas las acciones típicas bajo la expresión el que realizare cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo, de una medida cautelar o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación. De hecho, en cierto modo, puede pensarse que quedarían vacías las conductas del artículo y a) del Proyecto, dado que la conducta quedaría subsumida por el artículo b), pues es el que establece expresamente el contexto del procedimiento en cuestión.

6 Al mismo tiempo, el Proyecto contempla un nuevo apartado 2 del artículo 257, por el cual se castiga con la misma pena que los casos anteriormente mencionados a aquellos que frustren una ejecución, con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de un delito que hubiere cometido o del que debiera responder. Nos encontraríamos por tanto, a la vista de la nueva redacción de los apartados 1 y 2 del artículo 257, con un nuevo tipo básico de delito de alzamiento de bienes que incluiría también, como bien jurídico protegido, la Administración de Justicia en general y su buen funcionamiento en particular pues se estaría castigando la frustración del procedimiento en cuestión, independientemente de la solvencia o insolvencia del sujeto activo. Asimismo, se contempla un subtipo agravado, en caso de que el delito se cometa contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, en cuyo caso, la pena a imponer será de prisión de 1 a 6 años. Para finalizar, nos gustaría señalar que, aunque pueden ser varias las interpretaciones que la Jurisprudencia realice del tipo resultante, en todo caso necesitaremos de su pronunciamiento para asentar las fronteras de este tipo penal, pues como se ha podido comprobar, surgen dudas acerca del alcance de la conducta punible. Asimismo, como hemos adelantado, dicho pronunciamiento deberá respetar el principio de legalidad, a pesar de que lo ahora establecido por el legislador suponga alterar la antigua estructura y funcionamiento de este tipo. * * * Madrid, 15 de julio de Artículo redactado por Sánchez-Cervera Abogados con la colaboración especial de Evdokia Elena Gonos Fernández y Diego Searle Velasco.

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