Álvaro Ibáñez Ferriol Director Abogado Andrés Iñigo Fuster Director Abogado. Alicante Elche 27 de Enero 2011

Transcripción

1 Aspectos legales relevantes en la actual situación empresarial. Especial atención a la responsabilidad de los administradores, procesos concursales y control de la morosidad. Álvaro Ibáñez Ferriol Director Abogado Andrés Iñigo Fuster Director Abogado Alicante Elche 27 de Enero

2 La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales La Ley 15/2010, de 5 de julio Combatir la morosidad en el pago de deudas dinerarias y el abuso, en perjuicio del acreedor, en la fijación de los plazos de pago en las operaciones comerciales que den lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios realizadas entre empresas o entre empresas y la Administración. Corrección de desequilibrios. Deudas de la Administración: Reducción de plazos. Procedimiento efectivo y mecanismos de transparencia. Deudas entre empresas: Reducción de plazos. Calendario transitorio. Intereses moratorios. 2

3 Ámbito de aplicación Aplicación a las operaciones comerciales que den lugar a la entrega de bienes o la prestación de servicios Entre empresas. Entre éstas y la Administración. Entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas. 3

4 Ámbito de aplicación Ámbito subjetivo: Empresa : cualquier persona física o jurídica que actúe en el ejercicio de su actividad independiente económica o profesional. Sentido amplio. Excepción subjetiva: no ser empresario. No se exige requisito adicional alguno. No se excluyen sectores de actividad. Administración: entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, de acuerdo con el artículo 3.3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Morosidad: incumplimiento de los plazos de pago. Plazos de pago: días naturales.

5 Ámbito de aplicación Delimitación negativa: Intervención de consumidores: son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. Legislación cambiaria. Indemnizaciones por daños y perjuicios. Deudores concursados. 5

6 El nuevo plazo de cumplimiento de las obligaciones comerciales entre empresas (art. 4) Plazo legal de satisfacción al acreedor: 60 días naturales. Dies a quo (cómputo inicial): Recepción de mercancías o prestación del servicio. Matizaciones innecesarias del artículo: Recepción de la factura o solicitud de pago con anterioridad. Procedimiento de comprobación y/o aceptación. Los proveedores deberán hacer llegar la factura o solicitud de pago equivalente a sus clientes antes de que se cumplan treinta días desde la fecha de recepción efectiva de las mercancías o prestación de los servicios. Recepción de la factura por medios electrónicos. Agrupación de facturas. 6

7 El nuevo plazo de cumplimiento de las obligaciones comerciales entre empresas (art. 4) Supresión de la libertad de pacto. Posibilidad de pactar plazos inferiores. Plazo imperativo. Crítica: Mantenimiento de la redacción para las cláusulas abusivas. Medida desterrada en otros ámbitos. Obvia auténticas negociaciones. Régimen especial para el sector del libro: el Gobierno, reglamentariamente, podrá determinar un régimen especial de pagos para el sector del libro que tenga en cuenta las especiales circunstancias del sector en relación a los ciclos de explotación, la rotación de stocks y el específico régimen de depósito de libros. 7

8 El nuevo plazo de cumplimiento de las obligaciones comerciales entre empresas (art. 4) Régimen especial para productos agroalimentarios: Plazo de cumplimiento: Límite de aplazamientos para alimentos frescos y perecederos: 30 días. Límite de aplazamientos para alimentos no frescos y no perecederos: 60 días. Obligaciones formales. Régimen transitorio: Se aplica a los contratos celebrados a partir del 7 de julio de Calendario progresivo de aplicación: Entrada en vigor hasta el 31/12/2011: 85 días. Entre 1/1/20112 y el 31/12/2012: 75 días. A partir del 1/1/2013: 60 días. Alimentos frescos y perecederos: aplicación inmediata.

9 Los intereses de demora (arts. 5 a 7 Ley) Devengo de intereses de demora (art. 5 Ley): automático por incumplimiento de la obligación de pago en plazo. Requisitos que deben concurrir simultáneamente (art. 6 Ley): Cumplimiento. Incumplimiento del deudor, salvo que no sea responsable del retraso. Interés de demora: Libertad de pacto y tipo legal en defecto de pacto. (8%) Publicación semestral por el Ministerio de Economía y Hacienda. 9

10 Los intereses de demora (arts. 5 a 7 Ley) Libertad de pacto: Interés superior: protección a los acreedores. Interés inferior: Pacto admisible. Protección: posible carácter abusivo. Resolución de 28 de diciembre de 2010, de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, por la que se publica el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el primer semestre natural del año 2011: 8%.

11 La nueva responsabilidad penal de las personas jurídicas LEY ORGÁNICA 5/2010, DE 22 DE JUNIO (BOE ). INTENTA DAR RESPUESTA A LA FRECUENTE, QUE NO NOVEDOSA, CRIMINALIDAD EMPRESARIAL "PRIVADA" (artículo31 bis.5). FRENTE AL PRINCIPIO DE IMPUNIDAD JURÍDICO PENAL SE ESTABLECE LA RESPONSABILIDAD PENAL DIRECTA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES EN DOS SUPUESTOS (artículo 31 bis): DELITOS COMETIDOS EN NOMBRE Y PROVECHO DE LA PERSONA JURÍDICA POR SUS REPRESENTANTES LEGALES DE HECHO O DE DERECHO. DELITO COMETIDO POR UN EMPLEADO COMO CONSECUENCIA DE NO HABERSE EJERCIDO SOBRE EL MISMO MEDIDAS DE CONTROL ("ius in vigilando"). ÚNICAMENTE PODRÁ IMPUTARSE TAL RESPONSABILIDAD EN AQUELLOS DELITOS QUE EXPRESAMENTE SE PREVEA EN EL CÓDIGO PENAL (Preámbulo VII). "UN 80% DE LOS BANCOS EUROPEOS Y HASTA UN 70% DE LAS EMPRESAS ESPAÑOLAS COTIZADAS HAN ELABORADO YA UN CÓDIGO DE CONDUCTA COMPETO". Cinco Días 11

12 Puntos fundamentales de la Reforma I Cuándo entra en vigor la reforma?. A los 6 meses desde su publicación, esto es el pasado (BOE ). De qué delitos serían penalmente responsables las personas jurídicas?. Delitos de carácter patrimonial: Descubrimiento y revelación de secretos. Estafa. Artículo 251 bis Insolvencias punibles. Alzamiento de bienes. Delitos informáticos ("hacking"). 12

13 Puntos fundamentales de la Reforma I Delitos de carácter patrimonial: Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y consumidores. Blanqueo de capitales. Artículo Fraude contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social. Artículo 310 bis Falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje. Cohecho entre particulares. Artículo 286 bis Corrupción en las transacciones comerciales internacionales. Financiación del terrorismo. Artículo 570 quater

14 Puntos fundamentales de la Reforma I Delitos de carácter personal: Tráfico de órganos. Artículo 156 bis Trata de personas. Artículo 177 Prostitución y corrupción de menores. Artículo 189 bis Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. Artículo 318 bis Delitos de carácter medioambiental, salud pública y la seguridad colectiva: Delitos urbanísticos. Artículo Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. Delitos de riesgo relativos a explosión y tóxicos. Delitos relativos a la energía nuclear y radiaciones ionizantes. Artículo 327 y 343 Delitos de tráfico de drogas. Artículo

15 Puntos fundamentales de la Reforma I Cuáles son los requisitos para que pueda exigirse responsabilidad penal a la persona jurídica?. Artículo 31 bis. Los representantes legales o administradores de hecho o de derecho de la persona jurídica por los delitos cometidos en su nombre y provecho. Los empleados con facultades para obligar a la persona jurídica. Quienes estando sometidos a autoridad de los sujetos incluidos en los anteriores puntos, hayan podido cometer el delito en el ejercicio de las actividades sociales, por cuenta y en provecho de la sociedad, por no haberse ejercido sobre ellos el debido control.

16 Puntos fundamentales de la Reforma IV Excluye la responsabilidad de las personas jurídicas la de las personas físicas materialmente autoras del delito?. Artículo 31 bis. 2 No. La responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluye la de las personas físicas ni viceversa. De hecho, no es necesaria la condena de la persona física para poder imponerle algún tipo de responsabilidad penal a la persona jurídica. Cuál es la responsabilidad penal de las persona jurídica en los supuestos de transformación, disolución, fusión, absorción o escisión?. Artículo 129 y La transformación, fusión, absorción o escisión de las persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se traslada a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida o resulte de la escisión. Tampoco la disolución de la persona jurídica extingue su responsabilidad penal si se acredita que aquella se hizo de forma encubierta o aparente. 16

17 Puntos fundamentales de la Reforma IV Qué responsabilidad civil podrá exigirse a la persona jurídica?. Artículo La responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil directa del pago de la reparación del daño e indemnización de perjuicios derivados del delito. Esta responsabilidad será solidaria con las personas físicas que fueran condenadas por los mismos hechos.

18 Puntos fundamentales de la Reforma III Qué penas pueden imponerse a las personas jurídicas?. Artículo 33.7 La penas aplicables a las personas jurídicas, todas con la consideración de graves, son las siguientes: Multa por cuotas o proporcional al beneficio obtenido o al perjuicio causado. Art y 52.4 Disolución de la persona jurídica. Suspensión de sus actividades por un máximo de 5 años*. Clausura de locales o establecimientos por un plazo que podrá exceder de 5 años*. Prohibición, temporal por un máximo de 15 años o definitiva, de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Inhabilitación para obtener subvenciones o ayudas públicas, para contratar con las administraciones Públicas y para gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un plazo que no podrá exceder de 15 años*. Intervención judicial total o parcial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por un plazo máximo de 5 años. 18

19 Puntos fundamentales de la Reforma III Pueden las personas jurídicas atenuar su responsabilidad penal?. Artículo 31 bis.4 Serán circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de la persona jurídica haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito, las siguientes actuaciones: Confesar la infracción a la autoridades antes de conocer que el procedimiento penal se dirija contra ella. Colaborar en la investigación del hecho, aportando pruebas nuevas y decisivas. Reparar o disminuir el daño causado. Establecer medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

20 Medidas a adoptar para prevenir o atenuar las responsabilidades penales de las personas jurídicas Empresa Corporate Compliance Policy (Protocolo Buen Gobierno) Control Proceso Productivo (ISO, Auditorias, ) Formación Personal (Corporate Defense Programa de Defensa Penal Preventiva) 20

21 Novedades en materia de Sociedades de Capital Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo (número extraordinario del Boletín Oficial del Estado del 3 de diciembre de 2010; entrada en vigor ese mismo día de publicación). Entre sus medidas se encuentran las medidas para agilizar y simplificar la constitución de sociedades mercantiles de capital (art. 5) y la reducción de cargas administrativas en la adopción de actos Societarios (art. 6). 21

22 Novedades en materia de Sociedades de Capital Medidas para agilizar y simplificar la constitución de sociedades mercantiles de capital: Regímenes de constitución de Sociedades de Capital: Régimen general. Régimen simplificado para SL que cumplan ciertos requisitos: Socios personas físicas. Capital social igual o inferior a euros. Administrador único, varios administradores solidarios o dos mancomunados. Régimen súper simplificado o reducido para SL que cumplan ciertos requisitos: Capital social igual o inferior a euros. Modelo de Estatutos aprobado por el Ministerio de Justicia.

23 Novedades en materia de Sociedades de Capital Reducción de cargas administrativas en la adopción de actos Societarios Ahorro de costes en publicaciones y posible publicación en web. Modificaciones en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital: Artículo 35. Publicación: Una vez inscrita la sociedad en el Registro Mercantil, el registrador mercantil remitirá para su publicación, de forma telemática y sin coste adicional alguno, al Boletín Oficial del Registro Mercantil, los datos relativos a la escritura de constitución que reglamentariamente se determinen. 23

24 Novedades en materia de Sociedades de Capital Artículo 173. Forma de la convocatoria. 1. La junta general será convocada mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social. 2. Los estatutos de las sociedades de responsabilidad limitada podrán establecer, en sustitución del sistema anterior, que la convocatoria se realice mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en un determinado diario de circulación en el término municipal en que esté situado el domicilio social, o por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en el Libro-registro de socios. En caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.

25 Novedades en materia de Sociedades de Capital Artículo 289. Publicidad de determinados acuerdos de modificación. En las sociedades anónimas el acuerdo de cambio de denominación, de domicilio, de sustitución o cualquier otra modificación del objeto social se publicarán en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, se anunciarán en dos periódicos de gran circulación en la provincia o provincias respectivas. Sin esta publicidad no podrán inscribirse en el Registro Mercantil

26 Novedades en materia de Sociedades de Capital Artículo 290.1: 1. En todo caso, el acuerdo de modificación de estatutos se hará constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil. El registrador mercantil remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste adicional alguno, el acuerdo inscrito para su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Artículo 319. Publicación del acuerdo de reducción: El acuerdo de reducción del capital de las sociedades anónimas deberá ser publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en un periódico de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio. 26

27 Novedades en materia de Sociedades de Capital Apartado 2 del artículo 333: 2. Esta notificación se hará personalmente, y si ello no fuera posible, por desconocerse el domicilio de los acreedores, por medio de anuncios que habrán de publicarse en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista en un diario de los de mayor circulación en la localidad en que radique el domicilio de la sociedad. Artículo 369. Publicidad de la disolución. La disolución de la sociedad de capital se inscribirá en el Registro Mercantil. El registrador mercantil remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste adicional alguno, la inscripción de la disolución al Boletín Oficial del Registro Mercantil para su publicación. Además, si la sociedad fuera anónima, la disolución se publicará en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en uno de los diarios de mayor circulación del lugar del domicilio social.

28 Insolvencias y reestructuraciones empresariales Anteproyecto de Ley de reforma de la Ley Concursal, aprobado por el Consejo de Ministros de 17 de diciembre de Cambios: Refinanciación de deuda: Propuestas Anticipadas de Convenio y reestructuración de deuda. Concurso necesario sin necesidad de dar audiencia al deudor. Concurso de Grupos de sociedades. Convenios de cesión de bienes. Créditos subordinados. Créditos contra la masa. Responsabilidad de los administradores. 28

29 Insolvencias y reestructuraciones empresariales Medidas para evitar la insolvencia y la declaración de concurso: La reestructuración de la deuda bancaria. La reestructuración de la Sociedad Mercantil: Fusiones y escisiones como medio de optimización de costes fiscales y reorganización de deuda. La transformación de SA en SL como paso previo. Las modificaciones estructurales de las Sociedades Mercantiles y el concurso de acreedores. 29