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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br La libertad provisional en la jurisprudencia Sheila Muñoz SUMARIO: I.- CONCEPTO. II.- DERECHO FUNDAMENTAL AFECTADO. III.- PRINCIPIOS BÁSICOS. IV.- PRESUPUESTOS: CONFIGURACIÓN LEGAL Y TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL. V.- EL ÓRGANO JURISDICCIONAL: MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES. VI.- CONCLUSIONES. CONCEPTO La libertad provisional es una medida cautelar personal, propia del proceso penal, regulada en los artículos 528 a 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECrim), y que está preordenada a garantizar la presencia del imputado en el proceso y los fines del proceso mismo. Según la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de Mayo de 1989: "La libertad provisional es una medida cautelar intermedia entre la prisión provisional y la completa libertad, que trata de evitar la ausencia del imputado, que quedará así a disposición de la autoridad judicial y a las resultas del proceso, obligándose a comparecer periódicamente. Dicha medida está expresamente prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y viene determinada por la falta de presupuestos necesarios para la prisión provisional, que puede acordarse con o sin fianza (art.529), debiendo el inculpado prestar obligación apud acta de comparecer en los días que le fueren señalados por la resolución correspondiente y, además, cuantas veces fuere llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa". En lo relativo a la subsidiariedad de la libertad provisional respecto de la prisión provisional, que se recoge abiertamente en el propio artículo 529 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cabe citar el Auto de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 4 de febrero de En este Auto se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto que acordaba la libertad provisional sin fianza, por el cual solicitaba la medida cautelar de prisión preventiva. El interés de este auto respecto al punto señalado, estriba en que la Sala defiende la aplicabilidad de la libertad provisional en el caso concreto, negando la concurrencia de los presupuestos necesarios para la adopción de la prisión preventiva. De lo que se concluye que la medida cautelar de la libertad provisional, queda estrechamente relacionada a la prisión preventiva, hasta tal punto, que carece de presupuestos propios y diferenciados de aquella, constituyendo ambas medidas las dos caras de una misma moneda.

2 En este último inciso, al aludir a las obligaciones que recaen sobre el imputado como consecuencia de la adopción de la libertad provisional, se deja constancia de la menor incidencia que la libertad provisional tiene sobre la esfera jurídica del imputado, y es que como muy bien señala ORTELLS RAMOS (1): "mientras el imputado en prisión provisional no puede, salvo mediante el acto del fuga constitutivo del delito de quebrantamiento de fuga- eludir la situación en que se encuentra, el imputado en libertad provisional es libre para cumplir o no las obligaciones que acompañan a aquélla". DERECHO FUNDAMENTAL AFECTADO. Tradicionalmente las medidas cautelares penales se clasifican en dos grandes grupos: - medidas cautelares reales, que son aquellas que mediante la limitación de disponibilidad de ciertas cosas, pretenden asegurar la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales que pudiera contener la sentencia. - medidas cautelares personales, cuya finalidad se restringe a pretender asegurar la sujeción del imputado al proceso y, en su caso, la presencia del presunto autor del hecho ante el órgano jurisdiccional, ya sea para garantizar la declaración ante el Juez Instructor, o para evitar sus inasistencia y consecuente frustración de la celebración del juicio oral ante el juzgador. Unas y otras se diferencian por el objeto al que afectan, mientras las primeras se ciernen sobre la esfera patrimonial del imputado, las segundas van más allá afectando derechos fundamentales. La libertad provisional, se conceptúa como una medida cautelar personal, y como tal incide directamente en la esfera de los derechos fundamentales del imputado, en concreto, despliega sus efectos sobre el derecho fundamental previsto en artículo 19 de la Constitución, que consagra el derecho a la libre elección de residencia y circulación por el territorio nacional. El alcance de esta restricción es analizado por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de Mayo de 1989, según la cual: "Carece también de relevancia la alegada infracción del derecho a la libre elección de residencia y circulación por el territorio nacional (art. 19 C.E.), pues, de una parte, como pone de manifiesto la Audiencia Nacional, la obligación de comparecer periódicamente ante el Juzgado Instructor es mandato expreso del artículo 530 de la LECrim, que exige la comparecencia apud acta de todo imputado en situación de libertad provisional. Y de otra parte, como este Tribunal ha dicho en supuestos similares al que nos ocupa (Auto del Tribunal Constitucional 650/1984), la presentación ante el Juzgado por ser una medida cautelar legalmente prevista, aunque ciertamente significa una restricción del derecho a la libre elección de residencia, no constituye una vulneración al mismo aquella resolución judicial que, como ocurre en el presente caso, impone tal obligación dentro de los supuestos legales y en forma razonada en términos de Derecho. Todo ello sin olvidar que en este caso se ha permitido al recurrente efectuar la comparecencia ante el Juzgado de la ciudad por él elegida como lugar de residencia.

3 Finalmente carece también de toda relevancia constitucional la aducida infracción del derecho al honor consagrado en el artículo 18.1 de la Constitución, pues es doctrina reiterada de este Tribunal que la adopción de medidas judiciales, legalmente previstas, no producen una intromisión ilegítima en el derecho al honor, siempre que, como ocurre en el presente caso, estén acordadas dentro de los supuestos legalmente previstos y expresamente razonados en términos de Derecho". No podemos obviar la repercusión que la medida cautelar de libertad provisional tiene sobre el derecho a la libertad, que en términos generales se proclama en el artículo 17 de la C.E., aunque sea indirectamente. Como ya se ha expuesto al hablar del concepto de la libertad provisional, ésta es una medida cautelar intermedia entre la prisión provisional y la completa libertad, y el propio artículo 528 dispone que la prisión provisional sólo durará lo que subsistan los motivos que la hayan ocasionado, y si no se respeta lo dispuesto en este artículo, se conculca el derecho a la libertad prescrito en el artículo 17 de la C.E.. Y del mismo modo ocurre con la libertad provisional pues el segundo párrafo del artículo 528 de la LECrim, obliga al Juez a poner en libertad al preso "en cualquier estado de la causa en que resulte su inocencia" lo cual viene a significar que cuando decaigan los presupuestos que fundamentaron la adopción de la medida cautelar de libertad provisional deberá también deponerse aquella medida, pues de lo contrario se estará vulnerando el derecho a la libertad del artículo 17 C.E. el cual establece: "Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley".esta conclusión nace la interpretación a contrario sensu de lo establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de Mayo de 1989, que en su fundamento de derecho segundo dispone: "De lo expuesto se deduce, pues, que la restricción de libertad sufrida por el recurrente de amparo, como consecuencia, de la medida cautelar de libertad provisional, no es contraria al artículo 17.1 de la C.E., pues la misma ha sido adoptada en los casos y en la forma previstos en el ordenamiento procesal, en resoluciones debidamente motivadas y fundadas" PRINCIPIOS BÁSICOS. La configuración de estos principios básicos es eminentemente jurisprudencial. No encontramos ningún artículo en la LECrim que recoja la enumeración y trate sobre el contenido de los principios básicos que deben ser tenidos en cuenta a la hora de acordar una medida cautelar, si bien de la lectura de los artículos 528 y 529 de la LECrim puede inferirse el espíritu de los mismos. El Auto del Tribunal Constitucional de 9 de Diciembre de 1987, en su fundamento jurídico primero expone: "Las medidas cautelares responden, dentro del proceso, a la necesidad o conveniencia de asegurar la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional. Revisten, por consiguiente, un carácter instrumental esto es, de subordinación respecto de la definitiva resolución sobre el fondo y, son esencialmente temporales, guardando relación con la pendencia del proceso al que se conectan. La adopción de tales medidas corresponde a los órganos judiciales competentes, sin que pueda negarse la legitimidad de tal facultad (regulada en los artículos 334 y ss. de la LECrim, entre otros textos), tanto si viene impuesta con carácter reglado, como si responde al ejercicio de una prudencia discrecional que forma parte de la función de juzgar". Con esta

4 última expresión el Auto viene a significar que la "jurisdiccionalidad" es una característica propia de la medida cautelar que nos ocupa, sin embargo el principio de legalidad no opera con absoluta rigidez en la adopción de las medidas cautelares penales, lo cual debe ser entendido en los términos expuestos por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de Noviembre de 1984, que habla del principio de proporcionalidad indirectamente en su fundamento de derecho segundo, apartado b), que dice así: " En definitiva, la presunción de inocencia es compatible con la aplicación de medidas cautelares siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho que, cuando no es reglada, ha de basarse en el juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues una medida desproporcionada o irrazonable no sería propiamente cautelar sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso". Con esto se constata que la jurisprudencia ha tenido a bien reconocer el papel fundamental que desempeña el órgano jurisdiccional en la adopción de medidas cautelares penales personales, en tanto en cuanto debe descender a la individualidad de cada caso concreto para valorar las circunstancias, la situación del imputado y estudiar a fondo las consecuencias del sometimiento del sujeto a la medida cautelar(2). En estrecha relación con este principio de proporcionalidad se halla la nota de variabilidad o provisionalidad, a la que se hace referencia en el artículo 528 de la LECrim cuando establece: "La prisión provisional sólo durará lo que subsistan los motivos que la hayan ocasionado. El detenido o preso será puesto en libertad en cualquier estado de la causa en que resulte su inocencia". En igual sentido el artículo 539 del mismo cuerpo legal dispone en sus primeros apartados: "Los autos de prisión y libertad provisionales y de fianza serán reformables durante todo el curso de la causa. En su consecuencia, el imputado podrá ser preso y puesto en libertad cuantas veces sea procedente, y la fianza podrá ser modificada en lo que resulte necesario para asegurar las consecuencias del juicio". En relación con este punto la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Enero de 2000 en su fundamento de derecho octavo, establece: " Esta anulación de los Autos impugnados conlleva la puesta en libertad del recurrente, sin perjuicio de la competencia que los órganos judiciales tienen asignada por el ordenamiento vigente para decretar las medidas cautelares que estimen pertinentes, incluida, en su caso, la adopción nuevamente de la prisión provisional, si concurriesen las circunstancias exigidas en el citado ordenamiento,(sstc 88/1988, de 9 de Mayo, F.2; 56/1997 de 17 de Marzo, F.12; 98/1998, de 4 de mayo, F.4; 142/1998, de 29 de Junio, F.4; 234/1998, de 1 de Diciembre, F.3 Y 33/1999, de 8 de Marzo, F.8)". En este punto resulta de interés el Auto de la Audiencia Provincial de Huesca de 14 de julio de 1997 por el que se confirma la decisión del Juzgado de Instrucción de modificar la prisión provisional del acusado y decretar la libertad provisional del mismo. La resolución viene motivada de la manera que sigue: "Que como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional entre otras de 3/1992 (RTC 1992\3), 241/1994 (RTC 1994\241), 128/1995 (RTC 1995\128) y 62/1996 (RTC 1996\62), la adopción de la medida de prisión provisional supone una limitación particularmente gravosa del derecho fundamental a la libertad personal sancionado en los apartados 1.º y 7.º del artículo 17 de la Constitución (RCL

5 1978\2836 y ApNDL 2875) y esta esencial circunstancia lleva consigo que la citada medida sea concebida como de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de fines constitucionalmente legítimos. Por ello la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de la prisión provisional debe siempre efectuarse en el sentido más favorable a la libertad del inculpado. El artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza al Juzgado a decretar la libertad del inculpado en el supuesto en que, aunque el delito tenga señalada una pena superior a la de prisión menor, el inculpado carezca de antecedentes penales, se pueda creer fundadamente que no tratará de sustraerse a la acción de la justicia y además el delito no haya producido alarma social ni sea de los que se cometan con frecuencia en el territorio. Sobre todos estos datos se destaca como base esencial, según expone la Sentencia del Tribunal Constitucional 40/1987 (RTC 1987\40), el peligro de huida del imputado o la obstrucción de la instrucción penal, sin que con la misma puedan perseguirse otros fines como la anticipación de la pena, y como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 128/1995 la ponderación entre los requisitos de la prisión provisional y el derecho a la libertad es diferente según el momento en que deba disponerse, ya que puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopción de la medida que cuando han transcurrido ya varios meses. En el presente supuesto no existe dato alguno que permita fundamentar una posible fuga del imputado, sino que por el contrario, existe un hecho evidente cual es el de que se encuentra en libertad desde el 14 de abril del presente año sin que se halla producido ni el más mínimo atisbo en tal sentido; y si en un primer momento fue adoptada la medida de prisión provisional ante la existencia de una alarma social, sin embargo, dado el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, el fin legítimo perseguido con tal medida, la preservación del orden público, tan sólo puede considerarse como suficiente y pertinente cuando la puesta en libertad supusiera una alteración o perturbación de ese orden público, lo que en modo alguno se ha producido en el presente caso que, como ya hemos señalado su libertad se acordó en el mes de abril. Por último tampoco los delitos que se imputan son de los que con frecuencia se cometen en el territorio de esta Audiencia. Por ello y teniendo en consideración la necesidad de aplicar con carácter restringido una medida de tal gravedad cual es la de privación de libertad, procede la desestimación del recurso interpuesto. El Auto de la Audiencia Provincial de Castellón de 22 de enero de dos mil dos resuelve sustituir la prisión provisional acordada por la prestación de fianza dineraria o aval bancario con la obligación de acudir cada mañana al Juzgado de Guardia de la ciudad de su residencia, fundamentando tal decisión del siguiente modo: "Pues bien, en este caso si bien la prisión provisional sería formalmente inobjetable por exponer el instructor los motivos de su perduración, y si incluso estuvo certeramente acordada en su momento por devenir como absolutamente necesaria al inicio de la instrucción, tras el examen pormenorizado del caso, simplemente limitado a la cuestión de mantener o dejar sin efecto la medida cautelar que está definida no cabe olvidarlo como excepcional y de grave injerencia en un derecho fundamental básico (art. 17 CE (RCL 1978\2836 y ApNDL 2875)), la Sala considera que tal medida debe ahora verse posibilitada de ser sustituida por otras de menor incidencia en la libertad del imputado.

6 La sugerencia final del Fiscal sobre los malos tiempos que corren para poner en libertad a todo preso, no puede tenerse como baza ciertamente insólita ni tan siquiera acusarse como presión exógena, ya que, no siendo motivo conectado a la causa, no pueden los componentes de la Sala ni de ningún Tribunal regirse por patrones semejantes como pueden suponer las partes cuando han de decidir responsablemente, con el cuidadoso examen del caso particular, sobre la privación de libertad de quien no haya perdido la condición constitucional de inocente (art. 24 CE).( )" "( )Como ya se ha dicho, el paso del tiempo es un factor tenido en cuenta para cuestionarse la oportunidad de la prisión, así como el avance de la instrucción sin posibilidad de ser entorpecida por el imputado. Al igual, se tiene en cuenta la prevención de una reiteración delictiva que haya de ser conjurada. En este caso, se nos muestran tales factores como obvios en cuanto a la innecesidad de preservar tales bienes. Con lo anterior es de tener en cuenta, la fatalidad del espontáneo y absurdo inicio del hecho. Y en cuanto a la personalidad del autor del hecho delictivo, no estamos ante un perverso delincuente, mas al contrario, se trata de un policía con un historial desbordado de felicitaciones. Por lo que se refiere al arraigo social y familiar del preso, constituye el ejemplo más evidente que pudiere buscarse. Se trata de un funcionario, con familia (mujer y dos hijos, el menor de cinco años). El argüir que por tratarse de un policía, puede componer más fácilmente su fuga, nos parece de escaso fundamento. Pero finalmente, no cabe olvidar que Pablo S. se entregó voluntariamente; bien que tras huir de inmediato y deshacerse de la pistola, pero rectificando a las pocas hasta colaborar en el hallazgo del arma, posiblemente tras constatar con algo más de serenidad lo sucedido, su alcance y consecuencias. Y para afrontarlo se puso a disposición de la Justicia. A la vista de este dato, se hace complicado ver un alto grado de riesgo de fuga. Naturalmente, es inocultable que los hechos son graves, y por ello existirá el enjuiciamiento oportuno, con la consiguiente responsabilidad, pero los matices del caso, que jamás pueden obviarse a la hora de aplicar las normas, nos determinan a posibilitar el preservar parcialmente la libertad de Pablo S., permitiéndole sustituir la prisión provisional por otras medidas de seguridad que, conjugando su derecho a la libertad ex art. 17 CE permitan la personal sujeción cautelar a la suerte de la causa". Por último, y sin embargo como más significativo debemos destacar la concurrencia del principio de excepcionalidad que debe presidir toda resolución jurisdiccional que entrañe una restricción de derechos fundamentales, como es el caso de la medida cautelar que consiste en la libertad provisional. Así la Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de Julio de 1982, establece en su fundamento jurídico segundo que: "La institución de la

7 prisión provisional situada entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito, por un lado, y el deber estatal de asegurar el ámbito de la libertad del ciudadano, por otro, viene delimitada en el texto de la CE por las afirmaciones contenidas en: a) el artículo 1.1 consagrando el Estado social y democrático de derecho que "propugna como valores superiores la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político"; b) en la sección primera, capítulo 2º, del título I, el artículo 17.1, en que se establece que "toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad sino con observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la Ley", y c) en el artículo 24.2, que dispone que todos tienen derecho "a un proceso público sin dilaciones indebidas...y a la presunción de inocencia. El mandato constitucional español relativo a los principios de libertad y seguridad encuentra sus precedentes en las Constituciones Españolas de 1812 (artículo 290), de 1837 (artículo 7),de 1845 (artículo7), de 1868 (artículo 2), de 1873 (artículo 4), de 1876 (artículo 4) y de 1931 (artículo 29) y en los instrumentos internacionales siguientes: Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (artículo 9), Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 (artículo 5) y Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966 (artículo 9). Todos los textos - internos e internacionales valoran cono esenciales los principios de libertad y seguridad, y en lógica coherencia con el mandato constitucional español reseñado, al consistir la prisión provisional en una privación de libertad, debe regirse por el principio de excepcionalidad, sin menoscabo de su configuración como medida cautelar y adoptada mediante resolución judicial motivada(...)". Del mismo modo la Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de Marzo de 1987 en su fundamento de derecho segundo dispone: "Los órganos procesales han partido del carácter procesal, y no sancionador, de la prisión provisional, y de las decisiones judiciales relativas al mantenimiento de la misma, en cuanto que dirigidas tan sólo a la preparación y aseguramiento del buen fin de la causa criminal. Sin embargo, el que la prisión provisional no sea una sanción ni pueda utilizarse como tal, no significa que no suponga en sí misma una restricción a la libertad, y que la decisión del Juez al respecto no incida sobre el estatuto de libertad del inculpado. Poniendo en conexión la presunción de inocencia y la inviolabilidad de la libertad personal, nuestra jurisprudencia ha señalado que "al consistir la libertad provisional en una privación de libertad, debe regirse por el principio de excepcionalidad". Este carácter excepcional exige la aplicación del criterio hermeneútico del favor libertatis, lo que supone que la libertad del imputado en el curso del proceso debe ser respetada, salvo que se estime indispensable por razones de cautela o de prevención especial, la pérdida de libertad, y ello dentro de los límites legales establecidos al efecto; dicha excepcionalidad tiene también su reflejo, en caso de sucesión de normas, en la decisión de la Ley aplicable al adoptar el Juez una decisión de mantener la situación de prisión provisional, y la consiguiente denegación de la libertad". También la Sentencia de 8 de Marzo de 2001 de la Audiencia Provincial de Burgos, hace especial hincapié en este punto, al exponer: "Que la medida de prisión preventiva tiene un carácter de excepcionalidad frente a la normal situación de libertad, con o sin fianza del acusado, excepcionalidad que dimana expresa y directamente de la propia Constitución y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en su artículo 9.3 señala que "la

8 prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general" exigiéndose por ello proporcionalidad y no arbitrariedad en su adopción, rigiendo en la interpretación de los artículos 503 y ss de la LECrim los principios materiales y formales que en caso de duda debe decretarse la libertad ("in dubio pro libertate") y de que la interpretación de la prisión provisional debe de verificarse de forma restrictiva ("excepto strictissmae interpretaciones este") principios que imponen resolver las dudas a favor de la libertad con o sin fianza y en contra de la prisión. PRESUPUESTOS: CONFIGURACIÓN LEGAL Y TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL. La primera razón, básica y fundamental, para adoptar la medida cautelar de libertad provisional, es como claramente prescribe el artículo 528 de la LECrim la falta de motivos para acordar la prisión provisional. De lo cual se deduce que el espíritu de la ley procesal, a mi modesto entender, no es tan garantista con los derechos fundamentales de los ciudadanos como parece, pues por muchos que sean los esfuerzos interpretativos a los que recurramos, lo cierto es que en la LECrim, la prisión provisional aparece como la regla general y la libertad provisional como la excepción. SERRA DOMINGUEZ, lo reconduce a una cuestión de perspectivas "en cuanto si consideramos que la situación normal del procesado es la de prisión provisional, evidentemente la libertad provisional debe ser reputada como un beneficio; pero si permitimos que la libertad del procesado no debe ser restringida sino en los límites mínimos indispensables, hay que concluir que la libertad provisional debe ser considerada como la regla general y la prisión provisional, como un excepción a dicha regla general"(3). Este carácter supletorio o subsidiario que tiene la libertad provisional respecto de la prisión provisional viene puesto de manifiesto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 16 de Enero de 2001, dispone en su fundamento de derecho único que: "La libertad provisional es una medida cautelar intermedia entre la prisión y la libertad, y tiene por ello sus propios presupuestos que son los previstos en el artículo 529, distintos de los de la prisión provisional. Es decir, dada su posición intermedia entre prisión provisional y libertad completa, se ha de adoptar en aquellos supuestos en que la falta de presupuestos o requisitos necesarios para la prisión provisional aconsejaban la sumisión del inculpado a la autoridad judicial mediante la adopción de una medida asegurativa, con fianza o sin fianza, y en su caso las oportunas comparecencias apud acta". Partiendo de esta base, es decir, de ver si concurren o no presupuestos que legitimen la adopción de la medida cautelar de prisión provisional después, el juzgador deberá atender a la concurrencia de aquellos presupuestos que la ley señala y que son: 1- Comisión de un hecho delictivo, pues el artículo 529 LECrim establece: "Cuando el procesado lo fuere por delito", con lo cual los Juicios de Faltas quedan excluidos de esta tutela cautelar. 2- Gravedad de la pena, el artículo 529 exige que la pena señalada fuere de prisión menor o inferior.

9 3- Antecedentes del imputado y circunstancias del hecho (requisitos establecidos por el mismo artículo 529 por remisión negativa al artículo 492.3, ambos de la LECrim. 4- La Ley Orgánica 10/1984 de 26 de Diciembre introdujo dos nuevos criterios a tener en cuenta: la alarma social generada y la frecuencia con que se cometan hechos análogos. 5- Motivos bastantes para creer responsable criminalmente a la persona a la que se somete a la libertad provisional. Este punto sería reconducible al presupuesto del "fumus boni iuris" que opera como presupuesto en el proceso civil y que la jurisprudencia y la doctrina han extrapolado al proceso penal en los términos que ahora pasaremos a analizar. Se hace necesario subrayar en este punto, que así como en el proceso civil el fumus boni uris viene necesitado de un indicio de prueba, preferiblemente documental que lo acredite,; en el proceso penal, la procedencia de su acuerdo se sustenta en el Auto de procesamiento, que según el artículo 384 LECrim: "Desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias en la forma y del modo dispuesto en este título y en los demás de esta Ley". 6- También es exigencia constitucional la concurrencia del "periculum in mora", que vendría a integrarse con la consecución de los fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, entre los que se destaca, por lo que aquí interesa, el de conjurar el riesgo de sustracción a la justicia, esto es el riesgo de fuga. En coherencia con la esta configuración legislativa de los presupuestos que deben concurrir para la adopción de la medida cautelar de libertad provisional, encontramos el Auto de la Audiencia Provincial de León de 9 de junio de 1999, en cuyo fundamento de derecho cuarto dispone: "Examinando el recurso y ponderados todos los elementos y circunstancias que concurren en el caso la Sala no puede ratificar la medida adoptada por el Juez de Instrucción en orden a mantener la situación de prisión provisional al imputado, y ello en base a las siguientes consideraciones; en el caso que nos ocupa no existe riesgo de fuga del imputado, que está perfectamente integrado en el núcleo en el que vive y tiene, según los testimonios aportados un alto apoyo familiar y social, además tiene una pequeña explotación ganadera que constituye su sustento (arraigo profesional) sin que conste o aparezca como probable que pueda huir al extranjero; lo que induce a esta Sala al convencimiento de que no se sustraerá a la acción de la justicia, es decir está asegurada la celebración del juicio y en su caso el cumplimiento de la pena. No tiene el acusado antecedentes penales, estando, según nos indica la defensa y el Ministerio Fiscal prácticamente concluida la instrucción, lo que comporta que no sea necesario el aseguramiento de la instrucción respecto a la consecución o destrucción de pruebas. Respecto a las circunstancias del delito cometido y cuya concurrencia exige la libertad provisional con fianza, la alarma social es un concepto indeterminado, que se suele identificar con supuestos que atenten contra la seguridad ciudadana; en este caso, es posible que existiera una alarma social inicial, que justificase se acordara la medida de prisión en un primer momento; sin embargo dado el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, es fin legítimo perseguido con tal medida la preservación del orden público, tan sólo puede considerarse como suficiente y pertinente cuando la puesta en libertad supusiera

10 una alteración o perturbación del orden público, lo que no parece vaya a ocurrir en este caso si nos fijamos en el número de firmas que se acompañan testimoniadas en la causa. Por último, tampoco el delito que se le imputa es de los que con frecuencia se cometen en el territorio de esta Audiencia (ya que este dato de la frecuencia debe ponerse en relación con la alarma social, ya que es una de sus causas). Por ello, y teniendo en consideración la necesidad de aplicar con carácter restringido una medida de tal gravedad cual es la de privación de libertad, y puesto que en la apreciación de todas las circunstancias antedichas habrá que estar al principio «in dubio libertas» es por lo que el recurso interpuesto debe ser estimado, acordándose la libertad bajo fianza del acusado, tal y como se concretará en la parte diapositiva de esta Resolución". Sin embargo, y a pesar de que al amparo del artículo 529 y de la LECrim, así como de la LO 10/1984 de 26 de Diciembre esta es la configuración legislativa de los presupuestos que deben concurrir para la adopción de la medida cautelar de libertad provisional se puede observar que no toda la jurisprudencia es unánime en lo que respecta al tratamiento de los citados presupuestos. Ya que es jurisprudencia reiterada la remisión a los presupuestos del fumus boni iuris y el periculum in mora, propios del proceso civil. Y así lo reconoce la Sentencia de 15 de Abril de 2002 de la Audiencia Provincial de Toledo, en cuyo fundamento de derecho primero establece: "En consonancia con estos caracteres, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la obligada concurrencia de dos presupuestos o requisitos esenciales, por lo demás comunes a cualquier otra medida cautelar, pero cuya presencia ha de ser examinada sin perder de vista aquellos caracteres y fines que singularizan esta medida gravemente limitativa de la libertad personal: el "fumus boni iuris" que descansa en la existencia de razonables sospechas o, dicho de otro modo, racionales indicios o motivos bastantes (art. 503 LECrim)de la comisión de un delito de cierta entidad por el destinatario de la medida; y el "periculum in mora", que se integra con la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, como son el de conjurar el riesgo de sustracción a la acción de la Justicia o de obstrucción de la instrucción penal (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de Marzo de 1990, 12 de Diciembre de 1991 y 26 de Enero de 1993; y Sentencias del Tribunal Constitucional de 3 de Marzo de 1993, de 26 de Julio de 1995, 15 de Abril de 1996 y 20 de Mayo de 1997, entre otras). En el mismo sentido, cabe citar el Auto de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 21 de enero de 1997, que en su fundamento de derecho segundo expone: "En relación a la prisión provisional como medida cautelar restrictiva de un derecho fundamental para su adopción han de concurrir dos presupuestos fundamentales: 1. «el fumus boni iuris». 2. «periculum in mora». El «fumus boni iuris» consiste en un juicio de imputación o de fundada sospecha de la participación del imputado en el hecho punible, desde un punto de vista formal, y desde un punto de vista material, no es suficiente la imputación de cualquier delito, sino de un delito castigado con pena privativa superior a prisión menor/equivalente, en la actualidad, a tres

11 años de prisión, según la disposición transitoria 11.1, c) del NCP (RCL 1995\3170 y RCL 1996\777). Es decir, la existencia de indicios racionales de una imputación de especial gravedad. Este criterio ha de ser conjugado con el del «periculum in mora». El peligro de fuga ha sido señalado tanto por la jurisprudencia del TEDH como del TC como el criterio fundamental para justificar la adopción de tal medida, sin la fundada sospecha de peligro de fuga del imputado no puede acordarse la prisión provisional. En el caso concreto, efectivamente concurren requisitos de la comisión de un delito por el acusado, lo que de ningún modo «per se» pudiera dar lugar a la adopción de la medida cautelar de prisión provisional de no apreciarse la existencia del segundo de los requisitos antes señalados al que la jurisprudencia ha dotado de una especial relevancia, peligro de fuga, que no puede evidenciarse en el caso concreto y que implicará que se estime el recurso de apelación y se acuerde la libertad del acusado". La Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de Julio de 1996 también parte del reconocimiento de dos presupuestos básicos de toda medida cautelar, esto es el fumus boni iuris y el periculum in mora, pero su mayor interés radica en el tratamiento de un nuevo elemento, cuyo alcance es equiparable al de los presupuestos de las medidas cautelares, y que por tanto debe ser tenido en cuenta por el Juzgador a la hora de decantarse por una u otra medida cautelar, o por ninguna. Este elemento a tener en cuenta es el del momento procesal o tiempo transcurrido desde el inicio el procedimiento. Establece la Sentencia que: "dos presupuestos que tradicionalmente deben concurrir en la adopción de cualquier tipo de medida cautelar, esto es, la existencia del fumus boni iuris y del periculum in mora, presupuestos éstos cuya concurrencia debe ser examinada sin perder de vista que la adopción de esta singular medida cautelar supone una limitación particularmente gravosa del derecho fundamental a la libertad personal (STC 71/1994, fundamento jurídico 7.), y que esta esencial circunstancia impone unos requisitos añadidos que determinan que tal medida sea concebida como «una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de fines constitucionalmente legítimos» (STC 128/1995,fundamento jurídico 3.). En cuanto al primero de los presupuestos mencionados, la concurrencia del fumus boni iuris, éste ha de consistir necesariamente en la existencia de razonables sospechas de la comisión de un delito por el eventual destinatario de la medida (SSTC 108/1984, fundamento jurídico 3.; 128/1995, fundamento jurídico 3.). Y, en cuanto al segundo presupuesto o finalidad de la medida cautelar, el periculum in mora, debe integrarse con la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, entre los que se destaca, por lo que aquí interesa, el de conjurar el riesgo de sustracción a la acción de la Justicia. La peculiaridad que plantea la traslación de estas categorías doctrinales de las medidas cautelares al proceso penal es que aquel presupuesto material, el juicio de imputación, así como el requisito procesal del peligro de fuga del imputado, aunque autónomos, aparecen íntimamente relacionados en el sentido de que, tratándose de la imputación de un delito de mayor gravedad, se incrementa también el peligro de fuga del imputado, si bien dicho peligro no puede nunca llegar a subsumirse o identificarse absolutamente con el fumus boni

12 iuris, pues el Juez siempre ha de ponderar otros estándares, tales como el arraigo, cargas familiares, etc., que puedan acreditar la ausencia del peligro de fuga del imputado. Por otra parte, debe tenerse muy en cuenta, que de conformidad con la doctrina del T.E.D.H. (Sentencia de 27 de junio de 1968 Asunto Neumeister c. Austria 4, de 10 de noviembre de Asunto Matznetter-, de 27 de agosto de 1992 Asunto Tomasi c. Francia 4 y de 26 de enero de Asunto W. c. Suiza-) y de este Tribunal (STC 128/1995), que, la intensidad del juicio de ponderación, entre estos requisitos de la prisión provisional, de un lado, y el derecho a la libertad del imputado, de otro, que ha de efectuar el Juez de Instrucción es diferente según el momento procesal en que deba disponer o ratificar la prisión provisional, ya que la ponderación de los elementos determinantes de la constatación del riesgo de fuga «puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopción de la medida, que cuando se trata de decidir el mantenimiento de la misma al cabo de unos meses>> (STC 128/1995,fundamento jurídico 4., último párrafo. Así, en aquella Sentencia se distinguían con nitidez dos momentos procesales distintos, determinantes del juicio de ponderación: el momento inicial de la instrucción y el de una instrucción ya avanzada. En relación con el inicio de la instrucción, afirmaba dicha Sentencia que «la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional -por ejemplo, evitar la desaparición de pruebas-, así como los datos de los que en ese instante cuenta el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena» (párrafo último del fundamento jurídico 4. de la STC 128/1995); no obstante, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y ello determina que en los momentos ya no iniciales de la instrucción deban ponderarse también otros datos relevantes. Así, en estas actuaciones posteriores al inicio de la investigación judicial, y en la medida que la instrucción avanza, «al constatar la existencia de este peligro (de fuga), debería, en todo caso, tomarse en consideración, además de las características y gravedad de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado...(ya que ese dato objetivo inicial y fundamental (de la gravedad del delito y de la pena), no puede operar como único criterio -de aplicación objetiva y puramente mecánica- a tener en cuenta al ponderar el peligro de fuga, sino que debe ponerse en relación con otros datos relativos tanto a las características personales del inculpado -como el arraigo familiar, profesional y social, las conexiones en otros países, los medios económicos de los que dispone, etc.-, como las que concurrren en el caso enjuiciado» (STC 128/1995, fundamento jurídico 4., penúltimo párrafo). Abundando en esta idea de valoración de las concretas circunstancias del caso que debían ser examinadas en la estimación del eventual peligro de fuga cuando la prisión provisional se acuerda o subsiste en una instrucción ya avanzada, en aquella Sentencia se añadía la del tiempo transcurrido en situación de prisión preventiva (pues a mayor tiempo sucedido en esta situación, menor será el peligro de fuga en la medida en que habrán disminuido también las consecuencias punitivas que pueda sufrir el preso), si bien este último extremo carece de relevancia en el caso que nos ocupa, pues la demandante recurre una inicial decisión de prisión provisional y no, como ocurría en el caso resuelto por la STC 128/1995, una decisión de mantenimiento de dicha situación.

13 6. En el presente recurso de amparo la recurrente no dirige reproche alguno (fuera naturalmente de las alegaciones sobre la supuesta infracción de la presunción de inocencia que, como se ha dicho, por estar pendientes de decisión en el Tribunal Supremo, este Tribunal no puede entrar a conocer) contra el fumus boni iuris o juicio de imputación, ya que es consciente de que la medida cautelar ha sido dictada con simultaneidad a su condena a una pena de prisión grave, de nueve años, por la comisión de un delito igualmente grave, cual es el tráfico de estupefacientes en una modalidad típica cualificada. El reproche se dirige hacia la incorrecta apreciación, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, del fin constitucionalmente legítimo, perseguido con la adopción de la medida, que, según se cita expresamente en las resoluciones impugnadas, no es otro que el de conjurar el peligro de huida de la recurrente en amparo, ante la gravedad de la pena impuesta. A este respecto aduce la demandante como elemento nuclear de su pretensión de amparo que las resoluciones recurridas han infringido la doctrina sustentada en nuestra STC 128/1995 al no haber tomado en consideración las circunstancias personales de la recurrente, tales como el haber cumplido a lo largo de todo el proceso penal con todas las contracautelas inherentes a la libertad provisional (fianza y comparecencia apud acta), el poseer arraigo personal y familiar en la isla, derivado, entre otras circunstancias, de su condición de madre de tres hijos o de la posesión de domicilio conocido en Mallorca". Una vez comprobada la concurrencia de estos presupuestos iniciales, el órgano jurisdiccional deberá comprobar si además existen otras circunstancias, circunscritas al caso concreto que aconsejen o desaconsejen la adopción de la medida. Es más, de la doctrina jurisprudencial que pasamos a exponer que las circunstancias del caso concreto pueden llegar a determinar la aplicación o inaplicación de la medida sin quedar el Juez vinculado por lo que hemos tenido a bien en calificar como, presupuestos iniciales. En este punto, es de la máxima ilustración lo dispuesto en el Auto de 8 de Marzo de 2001 de la Audiencia Provincial de Burgos, en cuyo Fundamento de Derecho segundo se expone claramente su alcance, al disponer: "En el presente caso concurren los presupuestos establecidos en el artículo 503 de la LECrim para decretar la prisión provisional, como expresamente se señala por la Juez instructora ( ). Sin embargo, también debe tenerse en cuenta que de lo actuado se deduce: a)la negación de la autoría que de forma continuada realiza M.C.P.A. b)la actitud cooperadora que durante la Instrucción de la causa ha mantenido, compareciendo siempre que ha sido llamada en la Instrucción y accediendo a someterse a la prueba de la parafina indicada, así como a la extracción de cabello para análisis comparativo de ADN con las muestras de colillas de cigarros y chicle encontrados en el lugar de los hechos (cuyo resultado no consta todavía aportado a las actuaciones), c)un indicio consistente en el resultado de la prueba de parafina realizado sobre la persona de ésta, resultado que es impugnado por su defensa, d) carencia de antecedentes penales previos en la imputada y e) arraigo de la misma en la ciudad de Burgos, con domicilio y trabajo conocido, circunstancias que inducen a esta Sala a considerar inexistente el peligro de fuga durante la instrucción del procedimiento. No obstante deberán establecer las medidas adecuadas para asegurar la efectiva comparecencia de la imputada ante el Juzgado Instructor cuantas veces fuere llamada para

14 ello y en su momento ante el Tribunal del Jurado para la celebración del correspondiente Juicio Oral, por ello la fianza carcelaria debe ser adecuada a esta finalidad y proporcionada a la gravedad del delito existente, pena con la que se encuentra castigado y posibilidades económicas de M.C.P.A., considerando esta Sala como ajustada a derecho la de DIEZ MILLONES DE PESETAS en cualquiera de las modalidades admitidas en derecho. La prestación de la fianza citada deberá de venir acompañada de la obligación de comparecer semanalmente ante el Juzgado Instructor y, en su caso, ante esta Sala una vez conclusa la tramitación de la fase instructora, así como la prohibición de salida del territorio nacional, debiendo darse las órdenes policiales oportunas, y la obligación de comunicar al Juzgado Instructor cualquier desplazamiento dentro de España y cambio de domicilio, aún cuando sea temporalmente. Por lo expuesto, este Tribunal acuerda: FALLO: ESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por la representación de M.C.P.A. contra el auto de fecha 4 de Enero de 2000 por el que desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el auto de prisión provisional sin fianza de fecha 20 de Diciembre de 2000, y reformar el referido auto en el sentido de sustituir la situación personal de prisión provisional sin fianza por la de PRISIÓN PROVISIONAL ELUDIBLE CON LA PRETSACIÓN DE FIANZA CARCELARIA DE DIEZ MILLONES DE PESETAS ( ptas.) EN CUALQUIERA DE LAS MODALIDADES ADMITIDAS EN DERECHO, CON OBLIGACIÓN DE COMPARECER, EN SU CASO, UNA VEZ A LA SEMANA ANTE EL ÓRGANO QUE TRAMITE EL PROCEDIMIENTO, PROHIBICIÓN DE ABANDONAR EL TERRITORIO NACIONAL Y OBLIGACIÓN DE NOTIFICAR AL ÓRGANO JUDICIAL CUALQUIER DESPLAZAMIENTO DENTRO DE ESPAÑA Y CAMBIO DE DOMICILIO AÚN CUANDO LO FUESE CON CARÁCTER TEMPORAL". En el Auto de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 4 de julio de dos mil, se dedica especial atención a la enumeración y tratamiento de los presupuestos que deben concurrir para la adopción de la medida cautelar de libertad provisional. El auto resuelve un recurso de súplica por el cual se combate la desestimación de la libertad provisional solicitada respecto de la inculpada. Las alegaciones consistían en que la Sala basaba el riesgo de fuga en la nacionalidad colombiana o en tener vinculaciones con súbditos colombianos, amén de que la gravedad de la pena no era suficiente, para fundamentar el mantenimiento de una medida tan grave. La Sala, tal y como se desprende de sus fundamentos de derecho segundo y tercero, resolvió en el siguiente sentido: "En el presente supuesto nos encontramos con un evidente riesgo de fuga y debe recordarse asimismo que el Tribunal Constitucional ha puesto especial acento en la necesidad de distinguir nítidamente dos momentos procesales diversos a la hora de hacer el juicio de ponderación sobre la presencia de los elementos determinantes de la constatación del riesgo de fuga: el momento inicial de adopción de la medida y aquel otro en que se trata de decidir el mantenimiento de la misma ya avanzada la investigación. Citando la doctrina del TEDH (S. 27 junio 1968 Asunto Neumeister c. Austria S. 10 noviembre 1969 Asunto Matznetter S. 27 agosto 1992

15 Asunto Tomasi c. Francia y 26 enero 1993 Asunto W. c. Suiza. ), el Tribunal Constitucional ha raiterado que si en un primer momento cabría admitir que para preservar los fines constitucionales legítimos de la prisión provisional su adopción inicial se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y por ello en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto (SSTC 128/1995, 62/1996, 66/1997 [RTC 1997\66] y 156/1997). Especialmente importante es la enumeración de elementos para la valoración del riesgo de huida que realiza la sentencia de 27 de junio de 1968 (caso Neumeister). Tras declarar que la apreciación de este criterio no puede basarse exclusivamente en el temor a la gravedad de una eventual condena, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirma que «hay otras circunstancias, referentes especialmente al carácter del interesado a su moralidad, a su domicilio, profesión, recursos, lazos familiares y de cualquier naturaleza con el país en que está procesado, que pueden confirmar el peligro de fuga o bien que no se justifica la detención provisional» (F. 10). Otros aspectos que el TEDH tiene en cuenta para la estimación del elemento analizado son los siguientes: a) El grado detención de oposición del imputado a la detención (caso Stogmuller). b) La falta de arraigo, vínculos o integración social en el país en que se está en situación de prisión provisional (casos Stogmuller, B contra Austria, y Vand der Tang contra España). c) Las circunstancias de la detención (caso Matznetter). d) Los viajes al extranjero y los contactos con éste (casos Matznetter y B contra Austria). Aplicando la jurisprudencia anterior, en el presente caso, y como señala el auto recurrido, de las diligencias de investigación practicadas resultan indicio bastante de la participación de Claudia Patricia C. S. en unos hechos que tienen señalada una previsible pena a imponer elevada; suponiendo ello un estímulo importante para sustraerse a la acción de la justicia. Además, el arraigo a que alude la procesada no son sino meras alegaciones sin acreditación alguna, que en nada sirven para estimar un apreciable riesgo de sustracción a la acción de la justicia, puesto que la imputada ha estado requisitoriada en la presente causa, lo cual relacionado con los indicios de su participación en un presunta red de tráfico de drogas en conexión con personas de diversa nacionalidad, lo que le permitiría, en su caso, una mayor facilidad de huida, nos llevan a la conclusión de que el riesgo de fuga es evidente. Todo ello hace que proceda mantenerse la medida de prisión provisional acordada por el auto recurrido". De lo expuesto podemos concluir que para la adopción de toda medida cautelar se hace necesaria la existencia de "fumus boni iuris" y "periculum in mora, que de otro lado, el momento procesal en que nos encontremos también influirá de manera determinante en la imposición de una u otra medida, y finalmente las circunstancias del caso concreto, o mejor dicho, las circunstancias del imputado, van a configurarse como imprescindibles, por cuanto que aunque de los restantes presupuestos podamos concluir la idoneidad de la

16 prisión preventiva como medida a aplicar, estas circunstancias pueden justificar la procedencia de la libertad provisional sin motivar ningún género de reproche legalista, pues es doctrina sentada por el Tribunal Constitucional apoyada en los principios básicos que informan la adopción de esta medida cautelar. V. EL ÓRGANO JURISDICCIONAL: MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES. No se ha de perder de vista el papel eminentemente responsable que en esta fase del procedimiento, y en relación a las medidas cautelares desempeña el órgano jurisdiccional. Es sobre el Juzgador sobre quien recae el deber de velar por los derechos y garantías que asisten al imputado ( derecho a la libertad, principio del in dubio pro reo, principio de excepcionalidad, principio de proporcionalidad ), y sobre ese mismo juez de instrucción es sobre quien recae el deber de formar un juicio sobre los indicios racionales de criminalidad, de determinar el avance procesal y acordar, en su caso, las medidas cautelares que sean procedentes para garantizar la válida prosecución del juicio, con la consecuente afectación de derechos fundamentales que su adopción puede conllevar. Además, tal y como pone de relieve el Auto de la Audiencia Provincial de Castellón de 22 de enero de dos mil dos, estamos ante una medida cautelar "de aplicación excepcional, subsidiaria y provisional, referenciada y proporcionada a unos fines variados pero precisos. Precisamente su imposición, al efecto de no confundir o no asimilar esa medida cautelar con una pena anticipada con la quiebra que ello supondría en principios fundamentales del enjuiciamiento criminal y poder conjugar su existencia con el principio de presunción de inocencia, exige la expresión de tales fines en el auto en el que se acuerde. Se trata por lo tanto de un exigencia de motivación suficiente y razonable, cuya ausencia representaría, tal y como señala la STC núm. 47/2000 (RTC 2000\47) de 17 de febrero, "no sólo un problema de falta de tutela, sino también y prioritariamente un problema de lesión del derecho a la libertad." Y en el seno de esta tesitura surgen dos cuestiones a tener muy en cuenta: la primera es que el juzgador puede encontrar su imparcialidad gravemente comprometida; y la segunda radica en la exigencia de una motivación cualificada de las resoluciones en materia de medidas cautelares, precisamente para evitar situaciones como la expuesta en primer lugar MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES En materia de motivación de resoluciones resulta de ilustrativo lo dispuesto en el Auto de la Audiencia Provincial de Castellón de 31 de enero de dos mil dos por el que se decreta la libertad provisional al resolver un recurso de apelación interpuesto contra otro auto que a su vez denegaba la reforma de aquel por el que se decretaba la prisión provisional comunicada y sin fianza. En relación a la motivación de la resolución judicial dispone en su fundamento de derecho tercero: "Desde la perspectiva formal y según reiterada doctrina constitucional (SSTC 128/1995 [RTC 1995\128]; 177/1998 [RTC 1998\177]; 181/1999 [RTC 1999\181]; 33/1999 [RTC 1999\33]; 14/2000 [RTC 2000\14]), el auto de prisión debe de tener una motivación suficiente y razonada, lo que supone que debe expresarse el juicio de ponderación de la concurrencia de todos los extremos que justifiquen esa medida para

17 poder verificar que no se trata de una medida arbitraria precisamente lo será cuando de raíz ya se oculte todo razonamiento al respecto, siéndolo cuando su imposición no sea acorde con las pautas del normal razonamiento lógico, y muy especialmente, con los fines que la justifican. En consecuencia, la suficiencia y la razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los intereses en juego (por un lado, la libertad de una persona cuya inocencia se presume, y por otro, la realización de la justicia penal, su eficacia futura ante una eventual condena y la evitación de hechos delictivos). ( )Hacer el obligado juicio de ponderación de intereses que exige la docta constitucional, no es simplemente afirmar que es muy grave el hecho investigado, y que hay riesgo de fuga y se ha causado alarma social. Esto son simplemente conclusiones, que precisan de una base que los motive. Y lo que se necesita saber es por qué alcanza la Instructora esas conclusiones: y si no las expone se está incurriendo en arbitrariedad. No existe ni la más mínima referencia en el auto a una prueba incriminatoria (lo que no quiere decir que tal vez no las hubiere, no lo sabemos), ni la menor referencia al porqué de la aludida alarma social, que no parece razonable en principio, so pena de desvirtuar tal concepto convirtiendo lo excepcional en permanente o general por el simple hecho de existir un delito. Ni se conoce de dónde se extrae el riesgo de fuga, a no ser que nos atengamos al genérico dato del riesgo de intentar eludir la supuesta, o nos iniciemos en métodos intuitivos impropios del deber de fundamentación que no es exigible a los órganos judiciales VI.- CONCLUSIONES. Finalmente podemos concluir que la libertad provisional es una medida cautelar penal personal cuyo soporte legislativo viene dado por tres condicionantes: no existencia de indicios claros de existencia de delito; cuando, habiéndolos, no constan datos o elementos de juicio bastantes para pensar que el detenido haya participado en ellos; cuando aún apareciendo síntomas suficientes de la comisión de un delito y existiendo también razones para suponer que el detenido haya podido participar en él, se trata sin embargo, de una infracción castigada condena inferior a seis años de privación de libertad. Pero sin embargo, la práctica judicial, de la que son fiel reflejo las sentencias aportadas al presente trabajo, demuestra que la aplicación de la medida cautelar de libertad provisional, cede en favor de la prisión provisional. Y esto es así por cuanto según el Consejo General del Poder Judicial (4) "el Juez puede acordar la prisión aunque tenga señalada pena inferior o disponer la libertad con fianza del detenido aunque se trate de una pena superior, según las peculiares circunstancias que concurran en cada caso, entre las que cabe referirse a factores tales como: los antecedentes del imputado; la existencia o no de elementos de juicio que permitan pensar con fundamento que el detenido tratará de sustraerse a la acción de la justicia; las circunstancias del hecho, la alarma social que su comisión haya generado; la frecuencia de su perpetración". Con ello encontramos, que los derechos fundamentales de los imputados que son ciertamente limitados por las medidas cautelares de referencia dependen en última instancia del criterio subjetivo del Juez, condicionado únicamente por la garantía de motivación de las sentencias.

18 Disponível em:< en%20la%20jurisprudencia.htm Acesso em.: 18 out