Regímenes aplicables en materia pensional a los servidores públicos

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1 Regímenes aplicables en materia pensional a los servidores públicos La normatividad aplicable en materia pensional de los servidores públicos, es la ley 6ª de 1945, Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de En cada caso concreto, para determinar cuál es la normatividad principal aplicable se deben tener en cuenta, entre otros, el tiempo de servicio y edad del empleado en determinadas fechas importantes, por ejemplo cuando entraron a regir las Leyes 33/85 ó 100/ Para los empleados del orden nacional el régimen aplicable en materia pensional era la Ley 6ª de 1945, precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuos o discontinuos para el Estado. En el parte pertinente establecía: c) A pagar al trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200), en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales, o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. Luego se extendió dicho beneficio a los empleados del orden territorial mediante el Decreto 2267 de 1945, artículo 1º. 2. Posteriormente se expide la Ley 4ª de 1966, la cual, en lo pertinente modificó artículo 17 de la Ley 6 de 1946 y determinó que las pensiones se liquidarían y pagarían tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. Artículo 4º. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. 3. Más adelante se expidió el Decreto 3135 de 1968 y aplicó para SERVIDORES DE LA RAMA EJECUTIVA NACIONAL DEL PODER PÚBLICO; el decreto aumentó la edad de jubilación para los hombres, quienes se pensionarían con 55 años de edad y los, mismos 20 de servicio; mientras que las mujeres continuaron adquiriendo su derecho pensional a los 50 años de edad. Aunque en algunos casos fue aplicada a SERVIDORES DE LOS ENTES TERRITORIALES, en verdad, éstos continuaron sometidos a la Ley 6ª de 1945 y normas complementarias y modificatorias. Este régimen pensional se aplicó, salvo norma legal en contrario, hasta la aparición de la Ley 33 de 1985, aunque se continuó aplicando en materia de edad pensional conforme al régimen de transición que ella consagró en este aspecto. "Art. 27 El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio"

2 4. A su vez el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 determinó la forma para calcular el tiempo de servicios que da derecho a la pensión de jubilación, así: Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1º de este Decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad si es mujer. PARÁGRAFO. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación solamente se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) horas o más. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o labor no llegan al límite mínimo indicado, el cómputo se hará sumando las horas efectivamente laboradas y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga, se tomará como el de días laborados, los cuales se adicionarán con los de descanso remunerado y de vacaciones remuneradas. 5. El Decreto Ley No de 1978, consagratorio de normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, con claridad señaló los FACTORES SALARIALES para el reconocimiento de la pensión de jubilación. De esta manera, la pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se continuó reconociendo pero sobre los FACTORES señalados en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, y que son: Artículo 45º.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978;

3 k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de La Ley 33 de enero 29 de 1985, consagró el régimen pensional general de todos los empleados oficiales, en el Art. 1º estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles, niveló la edad pensional para hombres y mujeres en 55 años de edad, a la vez que consagró excepciones a sus normas. "Art. 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Par. 2 Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. Par. 3 En todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley. Y en cuanto a los FACTORES PENSIÓNALES éstos fueron determinados en la Ley 62 / 85, que subrogó en lo pertinente la citada Ley 33, así: Artículo 1. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo

4 suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. 7. REGIMEN DE TRANSICION DE LA LEY 33 DE 1985 La Ley 33 de 1985, que obliga desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, aplicable al sector público sin distinción, resulta aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes; para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. De su aplicación exceptúa tres casos: 1- ) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 2-) Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre EDAD PENSIONAL que reglan con anterioridad. 3- ) Y los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de Jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores. Posición de la Sección Segunda Subsección A- del Consejo de Estado frente a la aplicación del régimen de transición. APLICACIÓN INTEGRAL DEL REGIMEN ANTERIOR 1. El asunto se contrae a establecer si el actor tiene derecho a que se reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores señalados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la ley 62 de 1985, como lo alega la entidad demandada, o si por el contrario, la norma aplicable para dicho efecto es el Decreto 1045 de 1978, como lo pide el demandante. El actor se encuentra, como bien lo señaló el Tribunal, en el segundo supuesto pretranscrito, ya que antes de la expedición de la ley 33 de 1985 tenía más de 15 años al servicio del Estado. Es decir, quedó inmerso en el régimen de transición de la citada Ley 33 de 1985, lo que lo colocaba fuera del ámbito de aplicación de la ley 33. Esta Corporación en sentencias del 8 de junio y 21 de septiembre de 2000, expedientes No y 470, Magistrados Ponentes: Drs: Alejandro Ordóñez Maldonado y Nicolás Pájaro, señaló que la aplicación del régimen anterior incluye el atinente a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, pues es de la esencia del régimen de transición, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio, por lo que al establecer la cuantía de la pensión con fundamento en los factores de la Ley 33 de 1985, cuando ésta normatividad no le es aplicable, es desnaturalizar el régimen de beneficio producto de la transición. Ahora bien, como lo señaló la Sección Segunda de esta Corporación, el requisito de la edad sólo tiene trascendencia, en algunos casos, para exigir la prestación, pues una vez completado el tiempo de servicios o las semanas cotizadas ya existe un derecho cierto para el trabajador, que no puede ser desconocido por el legislador. Y no se trata aquí de una expectativa, pues el derecho se consolidó, por haber completado o bien el tiempo de servicios o bien el número de cotizaciones, sin embargo lo que sucede es que su reconocimiento y pago pende o bien de la llegada de la edad o del acaecimiento de la muerte. Puede decirse entonces que existe una situación jurídica que no puede ser desconocida por el legislador. Acertada

5 resulta entonces la conclusión a la que llegó el Tribunal, pues ciertamente el beneficio que trae el régimen de transición debe ser aplicado íntegramente al reconocer el tiempo de servicios y los factores de liquidación anteriores a la vigencia de la ley. Se mantendrá, por ello, la sentencia del a quo que ordenó la liquidación de la pensión con base en los factores salariales contemplados en el artículo 45 del decreto 1045 de (Consejo de Estado- Sección Segunda Subsección A- M.P. Dra. Ana Margarita Olaya. 20 de Octubre de 2005) 2. La situación fáctica que exhibe la actora la habilita plenamente para acreer el derecho pensional bajo el imperio de la Ley 6ª de 1945, esto es, con 50 años de edad, 20 años de servicios y en un 75% del promedio salarial del último año de servicios, lo que sin duda alguna motivó la declaración del derecho por parte del a quo. Ahora, si bien alega el recurrente la aplicación de la Ley 100 de 1993 en cuanto al Ingreso Base de Liquidación y los factores salariales a partir de los cuales debe calcularse el monto pensional, precisa la Sala que de conformidad con el principio de inescindibilidad de la Ley tal apreciación resulta equívoca, pues dentro de una sana hermenéutica no es viable desmembrar las normas legales, de manera que a quien resulta beneficiario de un régimen de transición, debe aplicársele en íntegro el régimen que lo cobija y no parcialmente tomando partes de uno y otro ordenamiento. Lo anterior sugiere entonces la revisión de los términos de reconocimiento del derecho pensional, concretamente frente a la norma que define el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de la actora, no obstante, dicho análisis resultaría gravoso para el apelante único por cuanto arrojaría eventualmente la ampliación de la condena impuesta, razón por la que la Sala se abstendrá de abordar el asunto aun cuando fue propuesto dentro del recurso, por virtud del límite establecido al juzgador de segunda instancia derivado del postulado de la no reformatio in pejus, por lo que se conservará incólume la decisión recurrida. (Consejo de Estado- Sección Segunda Subsección B- M.P. Dr. Gusrtavo Gómez Aranguren. 2 de octubre de 2008) 3. La Ley 33 de 1985, que obliga desde el 13 de febrero de fecha de su promulgación -, es aplicable al sector público sin distinción, es decir, a los empleados oficiales de todos los órdenes. Para la pensión ordinaria de jubilación dicho ordenamiento exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y que tenga 55 años de edad; sin embargo, se exceptúan de su aplicación a los siguientes sujetos: 1. Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones; 2. Los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a esa Ley; se entiende que es necesario que ese régimen anterior haya sido expedido conforme a la Constitución. 3. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones

6 que regían al momento de su retiro. 4. Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes continuarán sometidos a las normas anteriores a la misma. A pesar de que la Ley 33 de 1985 no señaló nada en cuanto a la liquidación, considera la Sala que en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable al demandante, de no hacerse así, se desconocería el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho. Además, no se podría aplicar, por una parte, la disposición legal anterior en cuanto a la edad, y por otra, la nueva Ley para establecer la base de liquidación de la pensión, porque se incurriría en violación del principio de inescindibilidad de la Ley que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales. (Consejo de Estado- Sección Segunda Subsección A- M.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren. 26 de febrero de 2009) 4. De lo anterior se infiere el contenido jurídico vinculante de los sistemas de transición -particularmente el previsto en la Ley 100 de y la protección que asiste a las personas inmersas dentro de los mismos, pues la transición se erige entonces como un derecho cierto y no como una simple expectativa modificable por el Legislador, derecho que implica para éstas la habilitación del ordenamiento que cobijaba su derecho pensional antes del cambio Legislativo, en aras de la consolidación y reconocimiento del mismo bajo las reglas allí contenidas en cuanto a la totalidad de elementos que lo componen, es decir, respecto de la edad, el tiempo de servicios, las cotizaciones, el porcentaje y monto pensional, entre otros. No cabe duda alguna para concluir entonces, que todas aquellas personas cobijadas por los sistemas de transición en seguridad social, por encontrarse dentro de los supuestos establecidos por el Legislador para tal efecto, pese a no disfrutar del derecho pleno de pensión, poseen derechos ciertos a que el decreto de su pensión y el tratamiento de los demás elementos que se desligan de ésta, respeten la oponibilidad de una situación jurídica consolidada al abrigo del ordenamiento anterior que por tal virtud se les ampara. (Consejo de Estado- Sección Segunda Subsección A- M.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren. 18 de febrero de 2010) Posición de la Sección Segunda Subsección B- del Consejo de Estado frente a la aplicación del régimen de transición. APLICACIÓN PARCIAL DEL REGIMEN ANTERIOR Si bien el actor gozaba de la transición de la Ley 33 de 1985, por haber laborado por más de 15 años para el año de 1985; dicho beneficio solamente lo benefició respecto de la edad del régimen anterior, quedando bajo las normas de la Ley 33 todo lo relacionado con el tiempo de servicio, el monto y los factores para liquidar su pensión de jubilación. De esta manera, la Sala encuentra que no es posible aplicar los factores del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, como equivocadamente lo sostuvo el Tribunal para incluir en la base de liquidación a la prima de vacaciones, pues dicho cuerpo normativo perdió vigencia para los empleados oficiales pertenecientes al régimen general y ordinario de pensiones, como el actor, quien trabajó en el otrora Ministerio de Obras Públicas y Transporte. Conforme a lo explicado, resulta acertada la exclusión de la prima de

7 vacaciones, como lo hizo la Administración en los actos acusados, y la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 que fijaron los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión del actor, esto es, la asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. (Consejo de Estado- Sección Segunda Subsección B- M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 4 de diciembre de 2008) 8. La ley 100 de 1993 prevé el Sistema General de Pensiones tanto para el sector público como para el sector privado. Conforme al artículo 36 de dicha normatividad, quienes para el 1º de abril de fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les aplicará el régimen anterior al cual se hallaban afiliados, esto es, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de jubilación, al tiempo de servicio y al monto de la prestación, así: La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) años o más de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE. JURISPRUDENCIA En cuanto a los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar esta prestación social, resulta acertada la aplicación del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, cuando señala que la base de liquidación de la pensión está constituida por la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario.... En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.. La Ley 33 de 1985 regula de manera "general" el derecho a la pensión de jubilación con relevancia en los aportes sobre los factores pertinentes, y deroga la

8 normatividad "general" pensional anterior con citación de los arts. 27 y 28 del Decreto 3135/68, por lo que se entiende que a partir de su vigencia se aplica a sus destinatarios. El Art. 3 de esta Ley establece que se deben pagar aportes en favor de la Caja de Previsión por las retribuciones que perciben los empleados oficiales, y luego señala los factores sobre los cuales se deben liquidar aportes a los empleados oficiales nacionales, para finalmente precisar que las pensiones de empleados oficiales de cualquier orden se deben liquidar sobre los mismos factores por los cuales se haya aportado; pero, ese artículo 3 fue modificado por el Art. 1 de la Ley 62 de sep. 16/85, que lo reemplazó totalmente donde se determina que los empleados oficiales deben pagar aportes a las Cajas a las cuales estén afiliados, que esos aportes se pagarán sobre los factores remunerativos que allí se precisan y que las "las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." En consecuencia, al reliquidar la pensión del demandante deberán tenerse en cuenta, los factores salariales enlistados en la ley 62 de 1985, en la que no están incluidos la prima de servicio, de vacaciones, de navidad y de alimentación, que como aparece acreditado devengó la parte actora durante el último año de servicios, por lo cual no es viable computarlos en la cuantía de la pensión de jubilación que le fue reconocida, no obstante sobre tales factores se hubieran efectuado los descuentos de ley. Para la Sala es claro que si los factores que deben ser considerados para efectos pensionales son los señalados por la ley, sobre los cuales es imperativo el descuento por aportes, como quedó establecido, ningún factor diferente puede entonces válidamente ser incluido en la liquidación de la pensión. Lo dispuesto en la ley 62 de 1985 no tiene otro alcance distinto al de imponer a las entidades la obligación de cancelar los respectivos aportes sobre los rubros constitutivos de factor pensional. (7 de junio de Subsección B Alejandro Ordoñez )

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