(EL CASO) KELO Y EL AGENTE URBANIZADOR. Guillermo Lago Núñez

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1 (EL CASO) KELO Y EL AGENTE URBANIZADOR. Guillermo Lago Núñez marzo,

2 INDICE Abreviaturas utilizadas. I. Introducción. II. III. IV. V. VI. El caso Kelo contra New London. La expropiación forzosa y el estatuto de la propiedad en Europa. El caso de la legislación valenciana ante la Eurocámara. La situación del agente urbanizador en España. Consideraciones finales. Referencias de búsqueda 2

3 ABREVIATURAS UTILIZADAS AARP. Asociación americana para personas pensionistas. art.(s). artículo(s). c. contra. CE. Constitución Española de LRAU. Ley 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la actividad urbanística valenciana. LRSV. Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen Jurídico del Suelo y Valoraciones. NAACP: National Association for the advancement of colored people. NLDC. Corporación para el desarrollo de New London. RD. Real Decreto. STC. Sentencia del Tribunal Constitucional. TC: Tribunal Constitucional. TEDH: Tribunal Europeo de Derechos fundamentales. TJCE: Tribunal de Justicia de Comunidades europeas TS: Tribunal Supremo. v. versus. 3

4 1. Introducción. Son escasas las referencias que en España ha provocado la controversia surgida en Estados Unidos a raíz del denominado caso: Kelo v. New London en el que ha recaído una trascendental decisión de la Corte Suprema el pasado 23 de junio de Según algunos críticos, a partir de esta Resolución (entre otras diversas causas) se ha podido producir un cambio sustancial en el sistema político americano: it seems the United States of today is more socialist than ever before 1 al permitir a los gobiernos locales confiscar directamente (con justa compensación) la propiedad privada no ya para un uso público (como se entendía hasta ahora) sino para el desarrollo económico de un determinado ámbito. Por eso se ha generado un debate en el ámbito anglosajón con aportaciones originales, que puede seguirse directamente a través de internet, acerca de los abusos de poder como consecuencia de la confusión entre el concepto abstracto `interés general y el concreto (o fáctico) de `uso público. El denominado Dominio eminente (o Takings Clause) recogido en la Quinta Enmienda de la Constitución norteamericana 2 permite al gobierno privar la propiedad particular para un uso público mediando justa compensación. Una interpretación extensiva de este concepto, como ahora ha hecho en el caso Kelo el Tribunal Supremo norteamericano, y la atribución lucrativa a un tercero sobre la base de un concepto jurídico indeterminado el desarrollo económico, por ejemplo- está siendo objeto de múltiples críticas por quienes consideran, por un lado, una desnaturalización de la norma constitucional, y, por otro, una extralimitación a favor de los gobiernos, ya sea el federal, estatal o local 3, frente al individuo, lo que es susceptible de perjudicar a las minorías políticamente más débiles, invadir el uso legítimo y natural de la propiedad para favorecer intereses de terceros, o, en definitiva, intenta desviar la atención de actuaciones insostenibles desde el punto de vista medioambiental. En estos momentos afrontamos una caso similar en Europa: se han planteado una serie de denuncias individuales ante la Unión Europea frente a la legislación urbanística española y, en especial, la LRAU, que están siendo tramitadas ante el Parlamento Europeo. Es cierto que el planteamiento del caso es distinto dada la configuración social de los estados europeos, y, aunque se han suscitado aspectos relativos a los derechos fundamentales la posesión pacífica- o medioambientales el desarrollo urbanístico del litoral- la acción principal se ha dirigido hacia el ámbito del mercado interior, y dentro de éste, sobre el cumplimiento de la normativa comunitaria de contratación en la adjudicación directa al agente urbanizador de la obra pública 1 Socialism in the United States. Forex analysis. Sunday, December 25,2005. En este artículo se expresa de forma radical que si continua esta tendencia los Estados Unidos pasaran a llamarse United Socialist States of America (USSA). 2 Nor shall private property be taken for public use, without just compensation. 3 La 5th enmienda es aplicable sólo a la acción del gobierno federal, no obstante la 14 th enmienda (de aplicación a los gobiernos estatal y local) incorpora la limitación de uso público en el Dominio Eminente. 4

5 (lo que nos rememora la importante Resolución del TJCE de 12 de julio de 2001, conocida como Caso Scala ). Con anterioridad el TEDH ya ha examinado supuestos similares en materia expropiatoria y, aunque se circunscriban a aspectos indemnizatorios, ha dictaminado la necesidad de que se justifique suficientemente el equilibrio entre las necesidades del interés general de la comunidad y los derechos fundamentales de las personas cuya propiedad se ha expropiado. Por eso vamos a proceder al examen paralelo de los dos casos, lo que nos va a permitir contemplar desde ópticas distintas y ámbitos jurídicos diferentes, la protección de los derechos de los propietarios, las potestades administrativas en el urbanismo o en la planificación urbana- y la legitimación de la institución expropiatoria -o más bien de la regulación de las causas legitimadoras de la expropiación- con carácter general frente a la propiedad privada. II. El caso Kelo contra New London. La ciudad de New London (en adelante Ciudad), al sur este del Estado norteamericano de Connecticut, padecía una crisis económica con anterioridad a En 1996 el Gobierno federal cerró el Centro naval de guerra submarina que se encontraba en Fort Trumbull, una zona de la ciudad que empleaba a mas de trabajadores. En 1998 el índice de desempleo de la ciudad era el doble que el del Estado y su población, de residentes, la más baja desde Las autoridades estatales y locales se plantearon la revitalización económica de la Ciudad, en especial del área de Fort Trumbull, para lo cual reactivaron una entidad privada sin fines lucrativos que el Ayuntamiento había constituido con anterioridad llamada Corporación para el Desarrollo de New London (NLDC). En enero del año 1998 esta Entidad recibió del Estado 5,35 millones de dólares para la actividad de planeamiento y, otros 10 millones, para la constitución de un Parque Estatal denominado Fort Trumbull. Un mes después la compañía farmacéutica multinacional Pfizer anunció la construcción de un centro de investigación colindante con Fort Trumbull para lo cual contaba con un presupuesto de 300 millones de dólares. Tras someterse a diversos trámites e informes la NLDC finalizó el Plan de desarrollo que el Ayuntamiento le había encomendado, el cual abarca un ámbito de 90 acres ( m2) del área de Fort Trumbull en el que se integraban 115 propiedades privadas y 32 acres de propiedades públicas (procedentes del centro naval) de los que el Parque Estatal previsto ocupaba 18 acres. Este Plan de desarrollo ordena urbanísticamente siete parcelas: la parcela 1 está destinada a un centro de conferencias y hotel junto al mar incluyendo una pequeña villa urbana, restaurantes y tiendas junto a un paseo marítimo; la parcela 2 incluye viviendas para unos 100 nuevos residentes y un Museo de la Guardia de Vigilancia Costera; la parcela 3, colindante con el centro de investigación Pfizer, contiene a su vez espacios para oficinas e investigación; la parcela 4 A de 2.4 5

6 acres se clasifica para industrias relacionadas con el medio marino, servicios para visitantes y aparcamientos, y la parcela 4B incluye un Puerto. Finalmente las parcelas 5,6 y 7, con un menor grado de pormenorización, se destinan a uso de oficinas, comercio, parque, equipamientos etc. El Ayuntamiento de la Ciudad aprobó definitivamente el Plan en enero de 2000 y autorizó a la NLDC, como agente de desarrollo, para que procediera a su implementación y gestión. Esta Entidad inició las negociaciones para la compra de las parcelas pero los propietarios de unas quince (encabezados por Susette Kelo 4 ) se opusieron a vender (colocando visiblemente carteles de not for sale en sus fachadas). El Ayuntamiento autorizó entonces a la NLDC para ejercer, en su nombre, el denominado Dominio Eminente, o potestad expropiatoria. Frente a esta decisión los propietarios recurrieron a los tribunales de New London en diciembre de 2000 alegando, entre otras cosas, que la expropiación violaba las restricciones que en cuanto al destino de uso público reconoce la Quinta enmienda de la Constitución americana. Después de deliberar durante siete días el Tribunal prohibió la expropiación de las propiedades que se encontraban en la parcela 4A (industrias marinas) pero autorizó la expropiación de las propiedades sitas en la parcela 3 (oficinas e investigación). Tras la Sentencia ambas partes acudieron al Tribunal Superior de Connecticut La Corte de Connecticut falló a favor de la Ciudad señalando que la totalidad de la propuesta era válida apoyándose en el capítulo 132 del Estatuto municipal que rige en dicho Estado el cual expresa que la expropiación de terrenos, incluso para el desarrollo económico, está incluido dentro del uso e interés público y que los terrenos eran necesarios para atender los mismos. No obstante esta decisión fue objeto de disentimiento por parte de varios de los jueces que integraban la Sala al considerar que no existía evidencia clara de los beneficios económicos que el Plan iba a producir. Así que Susette Kelo y los otros ocho propietarios recurrieron ante el Tribunal Supremo 5 en una especie de lucha tipo David y Goliat y fueron adquiriendo apoyos sociales por parte del Institute for Justice (de ideología libertaria), la NAACP 6, la AARP 7, o la Conferencia de Luther King, entre otras entidades sociales que defienden a los ciudadanos frente a los abusos de la utilización del Dominio eminente frente a sectores políticamente débiles (con concentración de minorías y gente de edad), así mismo prestaron su respaldo desta- 4 Susette Kelo junto a otros ocho recurrentes eran propietarios de 15 parcelas afectadas por esta actuación, cuatro situadas en la parcela 3 del plan de desarrollo y once en la parcela 4 A. 5 Se han planteado pocos casos ante el Tribunal Supremo americano sobre el dominio eminente dado que los gobiernos no emplearon esta potestad durante los siglos XVIII, XIX y XX. De hecho el primer caso que se decidió en la Corte fue en 1876 en el que el Supremo empezó a autorizar el uso del Dominio eminente para la construcción de escuelas, vías férreas y carreteras autorizándoes posteriormente para la construcción de molinos de agua previa indemnización a los propietarios de terrenos afectados por las corrientes de agua.. Entre los antecedentes citados principalmente para resolver el caso Kelo figuran: Missouri Pacific R. Co. v. Nebraska (1896), Ruckelshaus v. Monsanbto, Co. (1984) y, sobre todo, Berman v. Parker (1954) para la renovación urbana de Washingto, D.C. (en el que pasó a admitirse que el `public use puede significar `public purpose y Hawaii Housing Authority v. MidKiff (1984). 6 National Association for the advancement of colored people. 7 Organización no gubernamental americana destinada a la atención de personas mayores y pensionistas. 6

7 cadas figuras del urbanismo como la propia Jane Jacobs 8. Por su parte la Ciudad encontró respaldo en la Asociación de Planeamiento Americano 9, o la Asociación nacional para el desarrollo económico de la comunidad. En la argumentación oral del caso se discutieron, ante el Tribunal Supremo, dos cuestiones: en primer lugar si el Gobierno puede quitar la propiedad privada a A para transferírsela a un privado B (para que a su vez éste le de un uso más productivo), aunque se pague a A compensación económica; y, en segundo lugar, si transferir la propiedad privada entre particulares está incluido en el uso público contemplado en la Enmienda constitucional. En cuanto al primer punto la conclusión de la Corte es que el Plan no se adoptó para beneficiar a una clase particular de individuos identificables. Y que, en este caso, no se da la circunstancia de una transferencia de propiedad entre A y B dado que esta actuación está enmarcada dentro de un plan integrado de desarrollo (considera a sensu contrario que de no darse este supuesto si estaría justificada la alegación al recaer sospechas de abuso procedimental y propósitos triviales). En relación con el segundo y tras reseñar los antecedentes jurisprudenciales en la aplicación de la Quinta enmienda en su conjunto reconoce diferentes necesidades de la sociedad entre diferentes partes de la nación que responden a circunstancias cambiantes, considera que la Ciudad había diseñado una variedad de usos para el suelo (comercial, residencial, recreativo) de forma coherente con la esperanza de que el conjunto sea mejor que la suma de las partes. El 23 de junio de 2005, la Corte Suprema de los Estados Unidos, en una decisión de 5/4, falló, en consecuencia, a favor de la ciudad de New London. La posición mayoritaria de la Sala sostiene que la Ciudad había formulado el Plan de forma cuidadosa destacando el importante rol de este proceso así como los beneficios que su ejecución iba a representar para la comunidad incluyendo creación de puestos de trabajo, rejuvenecimiento de población, aumento de ingresos mediante impuestos, etc. Y resalta que la elaboración del plan es el resultado de un democratic process tras un extenso debate público. Los jueces que han disentido de la decisión 10 -entre otros el propio Presidente del Tribunal Supremo-, han expuesto su razonamiento a través de diversos votos particulares en los que se reseñan, en síntesis, que aunque los beneficiarios privados del Plan eran desconocidos al tiempo de su formulación, ninguna propiedad privada puede ser expropiada para beneficiar a otra persona privada, o, en todo caso para producir un beneficio secundario pero no incidental, ya que ello implicaría que la expropiación no tendría limitaciones constitucionales lo que puede beneficiar a ciudadanos con influencias desproporcionadas y poder en las decisiones políticas frente a propietarios con pocos recursos. En la opinión disidente el término uso público recogido en la Quinta enmienda significaría, literalmente, que tanto el gobierno como los ciudadanos 8 Jane Jacobs es una de las personas más respetadas en el ámbito de la política urbanística y desarrollo económico mundial. Su libro The death and life of great american cities publicado en 1961 supuso una auténtica revolución en el campo de los estudios urbanos demostrando que el uso indiscriminado y a gran escala del planeamiento y los programas de renovación urbana ejecutadas en Estados Unidos durante la primera mitad del siglo XX había perjudicado a las comuidades que intentaban ayudar. Ha pubicado otros libros como La economía de las ciudades (1969), Las ciudades y la riqueza de las naciones (1984), Systems of survival (1993), y The nature of economies (2000). En el asunto Kelo presentó un Dictamen ante la Corte Suprema en apoyo de los recurrentes, como Amica Curiae, que fue elaborado por Llya Somib y Robert S. Getman. 9 The American Planning Association fue asesorada en este caso por Tom Merrill de la Universidad de Columbia y John Echevarria del Instituto de Política medioambiental de la Universidad de Georgetown. 10 Los `moderados Sandra Day O Connor, Clarecnce Thomas, así como los `conservadores William Rehnquist y Antonin Scalia. 7

8 pueden usar la propiedad expropiada (carreteras, trenes, ferries, canales, parques) realizándose, por la juez O Connor afirmaciones como que nothing to prevent the state from replacing any Motel 6 with a Ritz Carlton, any home with a shopping mall or any farm with a factory, o el juez Thomas quien considera que a partir de esta interpretación jurisprudencial: Though citizens are safe from the government in their homes, the homes themselves are not. Los efectos de la Sentencia son relativos ya que, en Norteamérica, hay una serie de Estados que prohiben expresamente la utilización de la potestad expropiatoria para el desarrollo económico, pero, en otros, efectivamente, se pueden dar situaciones de abuso de derecho ya que al albur del desarrollo económico se podrían ver perjudicadas minorías con pequeños ingresos o limitada posibilidad de defensa. De hecho el Congreso a partir de este caso ha recibido proposiciones de ley para limitar el uso del dominio eminente en el supuesto del desarrollo económico, aunque algunos juristas entienden, que esta limitación, requiere la aprobación de una nueva enmienda constitucional que permita interpretar la Quinta enmienda en el sentido que ha defendido Kelo 11. III. La expropiación forzosa y el estatuto de la propiedad en Europa. En el Antiguo Régimen francés se distinguía entre el dominio eminente y el dominio útil. Mientras el dominio útil corresponde a los particulares, en cambio el dominio eminente se aplica a todos los bienes del Reino, concepto jurídico basado en la idea de una comunidad original de bienes que ejerce el soberano. En el enfoque anglosajón se conserva el marco de la doctrina generalizada del dominium eminens vigente en Europa antes de la Revolución francesa, aunque sin exportarse, como hemos visto, a la regulación americana. En el art. 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, se proclama que: Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, a nadie puede privarse de ella, sino cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exige evidentemente, y bajo la condición de una justa y previa indemnización. Esta norma de la Revolución Francesa resulta una consecuencia de lo expresado en el artículo 2 de la misma Declaración, que enumera entre los derechos: la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión. Se consagra así un principio ya desarrollado en la normativa jurídica histórica, a partir del Derecho Romano que manifiesta la necesidad de obligar a los particulares a la cesión forzada de sus bienes cuando se revelaba imposible el arreglo amigable y lo exigía el bien público común; está figura jurídica en el ámbito continental se remonta a Grecia. 11 También se han producido iniciativas populares como referéndum en universidades, o la petición formal de construir un hotel ( Lost Liberty hotel ) en la granja que en New Hampshire tiene el magistrado del Tribunal Supremo David Souter, de la posición mayoritaria. 8

9 Cualquier estudio del estatuto del derecho de propiedad actual de los Estados europeos y su relación con la institución expropiatoria debe partir del art. 1 del Protocolo Adicional núm. 1 al Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, ratificado por Instrumento de 2 de noviembre de 1990 que señalaba, en lo relativo a la propiedad privada: Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la Ley y por los principios generales del derecho internacional. Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen los Estados de poner en vigor las leyes que juzguen necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para garantizar el pago de los impuestos u otras contribuciones o de las multas. Este precepto cuando se está refiriendo a la privación de propiedad por razones de utilidad pública -como también hace la Quinta Enmienda americana- está aludiendo a la figura de expropiación forzosa por cuanto autoriza a la transferencia coactiva de bienes de propiedad privada. La habilitación estatal para regular el uso de estos bienes se considera una garantía adicional del derecho de la propiedad al permitir al TEDH controlar las regulaciones estatales de la propiedad a la luz del concepto `interés general 12.Sin embargo en las primeras sentencias de la Corte de Estrasburgo (los leading cases) que afirmaron el principio de protección de los derechos fundamentales como principios básicos del derecho comunitario, el parámetro que se utilizó no fue esta Convención sino las tradiciones constitucionales comunes utilizando, para ello, el análisis del derecho comparado y los instrumentos de protección de los derechos fundamentales que los Estados miembros hubieran ratificado. Finalmente, los Presidentes del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, firmaron y proclamaron el 7 de diciembre de 2000, con ocasión del Consejo Europeo de Niza, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que es el resultado de un procedimiento original y sin precedentes en la historia de la Unión Europea 13, pero, aunque parezca extravagante, el Texto realmente carece de una incorporación formal al derecho primario comunitario. En su artículo 17 se regula el derecho de la propiedad en los siguientes términos: 1. Toda persona tiene derecho a disfrutar de la propiedad de sus bienes adquiridos legalmente, a usarlos, a disponer de ellos y a legarlos. Nadie puede ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública, en los casos y condiciones previstos en la ley y a cambio, en un tiempo razonable, de una justa indemnización por su pérdida. el uso de los bienes podrá regularse por ley en la medida que resulte necesario para el interes general. 12 Algunas cuestiones sobre propiedad, expropiación e intervenciones legislativas a la luz de la STC 48/2005, de 3 de marzo, sobre la expropiación para la ampliación de la sede del Parlamento de Canarias Catalina Escuin Palop. Actualidad jurídica Aranzadi núm. 681/ Su desarrollo puede resumirse así: el Consejo Europeo de Colonia (3 y 4 de junio de 1999) otorgó a una Convención el mandato de redactar un proyecto; la Convención se constituyó en diciembre de 1999 y aprobó el proyecto el 2 de octubre de 2000; el Consejo Europeo de Biarritz (13 y 14 de octubre de 2000) dio su acuerdo unánime al proyecto y lo transmitió al Parlamento Europeo y a la Comisión; el Parlamento Europeo dio su acuerdo el 14 de noviembre de 2000; la Comisión, el 6 de diciembre de 2000; los Presidentes del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, en nombre de sus Instituciones, firmaron y proclamaron la Carta el 7 de diciembre de 2000 (aunque estaba excluida del orden del día) en el Consejo de Niza, tras lo cual el texto fue publicado en la serie C, la no legislativa, del Diario oficial de las Comunidades europeas. 9

10 2. Se protege la propiedad intelectual. En lo que se refiere a las normas internas de los estados originarios de la Unión europea tan sólo la Ley Fundamental de Bonn de 1949 contempla la propiedad privada como derecho del máximo rango y garantía constitucional (Art. 14) a las que se han sumado las constituciones de los Estados que han ingresado en la Unión europea a partir de mayo de 2004 que son las que mas revalorizan este derecho, tendencia que sigue el proyecto de Constitución Europea firmado en Roma el 29 de octubre de 2004 que establece que : 1. Toda persona tiene derecho a disfrutar de la propiedad de los bienes que haya adquirido legalmente, a usarlos, a disponer de ellos y a legarlos. Nadie puede ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública, en los casos y condiciones previstos en la ley y a cambio, en un tiempo razonable, de una justa indemnización por su pérdida. El uso de los bienes podrá regularse por ley en la medida que resulte necesario para el interés general. Por su parte, aunque la Constitución española en su artículo 33 no sitúe el derecho de la propiedad entre los derechos fundamentales ni confiera a sus titulares la tutela del Tribunal Constitucional (TC), dando prevalencia a su función social frente al interés individual, ello no supone que, en el ámbito interno, se haya privado de contenido a este derecho que cuenta con un reconocimiento explícito, tal y como ha señalado el propio TC en su sentencia 37/1987, que abre la posibilidad de un control jurídico (ya sea por el TC o por los órganos judiciales) en el sentido de que las limitaciones o deberes que se impongan al propietario puedan ir más allá de lo razonable. En este sentido sigue la doctrina expuesta en el fundamento jurídico 10 de la Sentencia 11/1981, de 8 de abril: Para el Tribunal Constitucional la determinación del contenido esencial de cualquier tipo de derecho subjetivo -y, por tanto, también de los derechos fundamentales de las personas- vienen marcada en cada caso por el elenco de «facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como perteneciente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose, por decirlo así. Todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales». Determinación que, desde otro ángulo metodológico no contradictorio ni incompatible con aquél, puede ser expresada como aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección. 10

11 Así pues cabe plantear la defensa de este derecho en estas instancias al poder vaciarse de contenido si el legislador sólo la define por su utilidad pública a través del establecimiento de sucesivas limitaciones normativas. Lo que se ha definido como `núcleo de utilidad individual integrado por ciertas facultades de goce (el poder funcional de explotación) y disposición (la posibilidad de transmitir la propiedad aunque sea de forma limitada -tanteo y retracto-) 14, siguiendo en este sentido la doctrina del Recurso 685/1984: Es cierto, en cualquier caso, que la traducción institucional de tales exigencias colectivas no puede llegar a anular la utilidad meramente individual del derecho y que, por tanto, la definición de la propiedad que en cada caso se infiera de las Leyes o de las medidas adoptadas en virtud de las mismas, puede y debe ser controlada por este Tribunal Constitucional o por los órganos judiciales, en el ámbito de sus respectivas competencias. Pero, de nuevo en este supuesto, la referencia a que ha de atender el control jurídico por una u otra jurisdicción habrá de buscarse en el contenido esencial o mínimo de la propiedad privada entendido como recognoscibilidad de cada tipo de derecho dominical en el momento histórico de que se trate y como practicabilidad o posibilidad efectiva de realización del derecho, sin que las limitaciones y deberes que se impongan al propietario deban ir más allá de lo razonable Por otro lado del tratamiento constitucional de la expropiación forzosa tanto en el art como en el ámbito competencial del art. 149,1,11 se deriva la existencia para el ejercicio de esta institución de una previa causa expropiandi (esto es que la expropiación persigue la realización de un fin de utilidad pública o interés social), reconociéndose el derecho a percibir la correspondiente indemnización así como la exigencia de un procedimiento establecido por Ley. La STC 111/1983, de 2 de diciembre recuerda que el derecho de propiedad es un derecho subjetivo debilitado que cede para convertirse en su equivalente económico cuando el bien de la comunidad legitima su expropiación. La CE no define ni los conceptos de utilidad pública (que es, por ende, la causa primordial que justifica la institución expropiatoria) ni los de interés social, remitiéndose al legislador ordinario; no obstante hay que recordar que se trata de conceptos diferentes considerándose que la utilidad pública se refiere a las exigencias de funcionamiento de la Administracion en campos tales como obras públicas o servicios públicos o de sus concesionarios mientras que por interés social habrá que entender cualquier forma de interés prevalente al individual del propietario, distinto del supuesto anterior 16 lo que puede implicar que, en este supuesto, el sujeto beneficiario sea privado. La STC número 111/1983, de 2 de diciembre recoge que el derecho de la propiedad es un derecho subjetivo debilitado que cede para convertirse en su equivalente económico cuando el bien de la Comunidad legitima su expropiación. También el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 2 de marzo de 2004, ha tenido ocasión de examinar, aunque sólo para determinar cuál es el fuero competencial, los supuestos en los que el beneficiario de la expropiación no es una Administración Pública sino un sujeto de derecho privado. Pero 14 Catalina Escuin Palop, cit. ut supra. 15 Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las Leyes. 16 Francisco Pera Verdaguer. Expropiación Forzosa. 5ª edición. pág

12 nuevos supuestos se plantearan ya que las normativas territoriales y urbanísticas cada vez contemplan más supuestos expropiatorios para usos tradicionalmente no definidos como públicos 17. Además han sido las llamadas expropiaciones urbanísticas las que han ido adquiriendo en nuestro ordenamiento un grado de autonomía con respecto al régimen general expropiatorio alejandose cada vez más de los patrones del mismo tanto por lo que se refiere a sus fines, procedimiento y criterios de valoración, como por el conjunto de su regulación 18, encontrando una fuerte tendencia expansiva con fundamento, cada vez más, en causas de interés social, cuya fijación la remite el art. 34 de la LRSV a la legislación urbanística competente, salvo para el supuesto (con caracter general) de incumplimiento de la función social de la propiedad. IV. El caso de la legislación urbanística valenciana ante la Eurocámara. La Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo, después de recibir durante el año 2003 en torno a quejas de ciudadanos españoles y extranjeros (ingleses, alemanes, franceses, belgas y holandeses) residentes en la Comunidad Valenciana, decidió enviar dos delegaciones a Valencia (en mayo de 2004 y en junio de 2005), que se entrevistaron con autoridades administrativas y judiciales, regionales y nacionales, y estudiaron, sobre el terreno, las posibles desviaciones legales en materia urbanística en la Comunidad valenciana. De todo ello se elaboró un informe donde se presentaron casos concretos que ilustraban los problemas planteados por la mala aplicación de la ley. Con todo, el 21 de septiembre de 2005, la Comisión de Peticiones formuló una propuesta de resolución sobre los abusos de la Ley del suelo promulgada en 1994, conocida como LRAU, y sus repercusiones en los ciudadanos europeos. Durante el trámite de alegaciones a la Propuesta se presentaron 56 enmiendas por parte de diversos diputados europeos, que oscilan entre suavizar los términos de la resolución (fundamentalmente por diputados españoles) o endurecerlas en aspectos relativos a la protección de los derechos humanos. Finalmente, el 13 de diciembre de 2005, el Parlamento europeo aprobó una resolución no vinculante que además de formular una serie concreta de recomendaciones aboga por una moratoria en nuevos proyectos y planes de desarrollo que impliquen recalificación de suelo no urbanizable hasta que no se adopte una nueva ley 19, respecto a la cual, el Parlamento europeo sugiere que incluya una definición clara del concepto interés público para evitar 17 El caso de las Actuaciones de Interés Autonómico de la Ley 1/1994, de 11 de enero, de Ordenación del Territorio de Andalucía, cuyas declaración llevan implícita la utilidad pública e interés social y la necesidad urgente de ocupación a los efectos expropiatorios para, por ejemplo, la ejecución de grandes superficies comerciales, turísticas e industriales no expresamente contempladas por el planeamiento urbanístico general. 18 Juan Ramón Fernández Torres: Estudio Integral de las Expropiaciones urbanísticas pág En el BOE nº 44 de 21 de febrero se publica la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, urbanística valenciana. En el texto no figura una definición expresa de interés público. 12

13 que una expropiación se lleve a cabo por motivos esencialmente de interés privado 20. Asimismo que se establezcan criterios obligatorios para el cálculo de las indemnizaciones en casos de expropiación y una revisión del sistema de selección del urbanizador. La resolución del Parlamento europeo aborda los aspectos relacionados con los derechos de los propietarios inmobiliarios a disponer de una información individual, efectiva y, a su debido tiempo, de cualquier plan de urbanización que le pueda afectar con el fin de garantizar plenamente la posibilidad de utilizar las vías de recurso pertinentes, pero, también, se refiere a aspectos como la protección del medio ambiente al considerar que ciertos planes tienen un efecto desastroso sobre la ecología de numerosas zonas costeras y sobre el futuro abastecimiento de agua. Finalmente suscita la aplicación de las directivas europeas en materia de contratación pública sobre las bases de selección del urbanizador así como el procedimiento de adjudicación de contratos del urbanizador seleccionado, aspecto sobre el que, definitivamente, enfatiza su posición. En esta Resolución europea se considera que los problemas que surgen de la aplicación de la LRAU hacen referencia al cometido del agente urbanizador, a los medios inadecuados de determinación y publicación de los contratos que son objeto de adjudicación, a la notificación insuficiente a los propietarios de los terrenos y a la falta de definiciones claras de los conceptos de interés público y compensación pertinente, cuestiones todas ellas en las que la ley debe ser conforme a las normas de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas (TJCE) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) 21. Del TJCE ya se ha tenido oportunidad por parte de la doctrina y jurisprudencia de estudiar y examinar el caso Scala 22, pero cuál es la jurisprudencia del TEDH que se refiere a estos aspectos. Durante el trámite de alegaciones algunos parlamentarios trataron de incluir en la Resolución que, la Jurisprudencia del TEDH, por ejemplo el asunto Aka contra Turquía 23, requiere que se encuentre un `equilibrio justo entre las necesidades del interés general de la comunidad y los derechos fundamentales de las personas cuya propiedad se ha expropiado 24. La sentencia de éste último asunto, fallada el 23 de septiembre de 1998, examinó el justiprecio pagado en la expropiación de unos terrenos para la construcción de una central hidroeléctrica en el valle de Kizilirmak (en la provincia turca de Sinop) por parte de la Compañía nacional de agua, que afectó a la propiedad de familias -entre las que se encontraban las de Mevlüt Aka- los cuales exigían que, en el cálculo de la indemnización, se tuviera en cuenta el alto interés que como consecuencia de la inflación, existía en Turquía entre los años 1988 y la fecha de pago en 1993 (67 % anual). Aunque circunscrito a un tema indemnizatorio el TEDH confirió de mayor alcance a su Resolución al dictaminar que debe haber un equilibrio entre las demandas del interés general de la comunidad y la protec- 20 En su punto 6. primer párrafo señala que: La inclusión en la nueva ley de una definición clara del concepto interés público, de forma que descarte sin ambigüedades toda posibilidad de que la justificación del interés público de una expropiación -que constituye una condición sine qua non de cualquier expropiación, de acuerdo con las normas europeas de los derechos humanos y los derechos fundamentalespueda utilizarse para la promoción de intereses con un carácter más privado que público. 21 Resolución del Parlamento Europeo, considerando K. 22 Véase, por todas, y a partir del artículo de González Pérez en La Ley, los números monográficos de Documentación administrativa , Septiembre 2001-abril Cour Européenne des droits de l homme. Affaire Aka c. Turquíe (107/1997/891/1103). 24 Enmienda 21, presentada por Michael Cashman y Davida Hammerstein Mintz. 13

14 ción de los derechos individuales y que, de la duración de los procedimiento judiciales (entre cuatro y cinco años), había resultado un retraso en el pago que requería una compensación adicional conforme a los intereses e inflación (así como la indemnización de los daños morales). No obstante la invocación de este caso no ha resultado finalmente incluida en la Resolución final. V. La situación del agente urbanizador en España. La LRAU valenciana dio origen al agente urbanizador tal y como esta configurado hoy, con sus diversas matizaciones, en todas las legislaciones urbanísticas autonómicas con excepción de la catalana que no la contempla. La propia normativa estatal ampara esta figura ya que prevé la participación privada en la gestión pública (art. 4,2 y 3 de la LRSV): aunque no ostente la propiedad del suelo. Por tanto los aspectos apuntados en la resolución del Parlamento Europeo, aunque se circunscriba, en principio, a la legislación valenciana, tiene un mayor alcance al afectar prácticamente a la legislación urbanística de todas las comunidades autómas. El Tribunal Constitucional, en el examen que sobre la adecuación constitucional de la LRSV realizó la Sentencia 164/2001, de 11 de julio, incide en que tanto este art. 4 (como el art. 6) marca la distinción entre iniciativa urbanística privada y participación pública o de todos en la formulación, tramitación y gestión del planeamiento urbanístico, y que ésta distinción, ya se daba en la legislación urbanística anterior (FJ 9), cuyo contorno ya se había descrito por el propio Tribunal Constitucional en el FJ 14 de su Sentencia 61/1997. Lo que no deja de ser, únicamente, un debate sobre el marco competencial y, por otro, la discusión sobre la adecuación de esta figura al régimen comunitario de la contratación administrativa: Por último, el art. 4.3 LRSV establece que «en los supuestos de actuación pública, la Administración actuante promoverá, en el marco de la legislación urbanística, la participación de la iniciativa privada aunque ésta no ostente la propiedad del suelo». La conformidad de esta norma con el art CE no puede ser cuestionada. En primer lugar porque, como quedó dicho, el art. 4.3 LRSV regula la participación de la iniciativa urbanística privada que deriva del derecho de propiedad (art CE) y -en su caso-de la libertad de empresa (art. 38 CE). En segundo lugar, porque el párrafo impugnado se limita a prever la posible participación de propietarios y empresarios, pero no regula ninguna concreta forma de participación, y ello nos permite concluir que estamos ante una condición básica para la igualación de los propietarios y empresarios urbanísticos de España. Por último, mediante estas condiciones básicas no se invade la competencia urbanística de las Comunidades Autónomas: El mandato de promoción de la participación privada se establece para los casos de «actuación pública». Según precisamos más arriba, la regulación de los sistemas de ejecución o actuación urbanística es competencia de las Comunidades Autónomas. Será entonces en la legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma donde se precise el régimen de los posibles sistemas de actuación pública y, en la 14

15 misma medida, el grado de participación o iniciativa de los distintos sujetos económicos (no necesariamente propietarios). Dada la problemática sobre el régimen contractual tanto las Comunidades autónomas pioneras, con Valencia a la cabeza, como las que han regulado esta figura posteriormente (Asturias, Extremadura, Andalucía o Galicia), se han planteado un acercamiento a la legislación de contratos 25. Pero no se ha suscitado, hasta el momento, ni la responsabilidad patrimonial del legislador como consecuencia de la inadecuación de esta figura a la legislación comunitaria, ni la colisión entre el carácter público de la actividad urbanística frente a la actividad privada de la ejecución del planeamiento o sobre los fines de interés social de la expropiación, aspectos, éstos últimos, sobre los que, como hemos visto al principio y dentro de su ámbito competencial ha incidido la Sentencia americana. VI. Consideraciones finales. 1.Del examen comparado de ambos casos parece apreciarse una cierta convergencia entre el régimen estatutario de la propiedad de Estados Unidos y Europa. En la regulación americana, en la que la propiedad es un derecho fundamental, se tiende a flexibilizar y ampliar la causa expropiandi para posibilitar puntuales actuaciones de desarrollo económico y no únicamente las basadas en el destino de uso público del suelo afectado. En Europa, se empieza a procurar una mayor protección del propietario en su uso pacífico, al objeto de que la hegemónica función social de la propiedad no la prive de su contenido estatutario, a través de disposiciones que, aunque no normativas, inspiran la actuación de los Tribunales de justicia supraestatales. 2.Resulta esclarecedor los planteamientos que en el ámbito americano se están haciendo sobre la legitimación de las expropiaciones urbanísticas dado que, en muchos casos, no se aprecia cuál es el interés público que pueda suscitar en unas determinadas actuaciones, con declaraciones meramente nominales, pero a través de las cuales se va a adjudicar a terceros la realización de equipamientos, dotaciones, o construcción de viviendas privadas con el consecuente lucro privado y perjuicio al medio ambiente. 3.La creación de suelo urbano no puede servir de justificación, con carácter general, para la realización de actuaciones urbanísticas mediante gestión indirecta, debiendo quedar explícitamente motivada en el Plan el interés social de aquéllas. En todo caso el Interés público no puede ser un concepto jurídico indeterminado sino que debe estar definido sin ambigüedades, conforme a las recomendaciones europeas, por las leyes. 4.No es cierto que sea necesario hacer un uso de la potestad expropiatoria -por la que se transfiera la propiedad de A a B- para el desarrollo económico o la reforma interior con un carácter generalizado. Es obvio que el desarrollo económico se produce en muchos casos sin intervención estatal (por poner sólo un ejemplo de éxito americano: el caso de Disney World en Orlando) y que ésta, en otros muchos, ha genera- 25 Alfonso Vázquez Oteo. El Agente Urbanizador pág. 92. La Ley. el Consultor

16 do movimientos meramente especulativos con el valor del suelo (al amparo de polígonos industriales, Ferias internacionacionales, eventos deportivos, construcciones de infraestructuras o edificios singulares). 5.Debería exigirse que el poder haga un uso equilibrado de sus prerrogativas y potestades administrativas. Para el caso de la adquisición de suelo o el cumplimiento de las finalides públicas existen múltiples herramientas (creación de reservas de suelo que posibiliten el ejercicio de tanteo y retracto, zonificaciones especiales, coeficientes de uso, establecimiento de edificabilidad y densidad, reducción de impuestos, bonificaciones tributarias...), entre las que debe figurar la que contemplen la participación de los propietarios de suelo (común en Japón). 6.En todo caso las administraciones públicas (y no sólo las locales) deben hacer un uso eficaz de sus propios patrimonios, demaniales o patrimoniales, por estar afectos de forma primordial a la función social, optando motivadamente por la utilización excepcional de la coacción forzosa que toda expropiación conlleva para la adquisición de suelos privados, lo que puede evitar mayores costes sociales y los perjuicios a las minorías y clases sociales desfavorecidas que se han producido en Estados Unidos y se pueden estar produciendo en Europa. 16

17 Referencias de búsqueda. A) Sobre el caso Kelo v. New London: B) Sobre la resolución del Parlamento europeo en contra de la LRAU

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