Todos los caminos conducen al Gobierno Corporativo

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1 2 a Encuesta de Gobierno Corporativo en México Entrevistas a profundidad Todos los caminos conducen al Gobierno Corporativo

2 Thomas S. Heather Rodríguez Gobierno Corporativo: ese largo y sinuoso camino 14 de diciembre, Gobierno Corporativo: ese largo y sinuoso camino. Cuidado con los excesos? En los últimos años, hemos observado un esfuerzo notable por parte de algunas organizaciones profesionales como la Barra Mexicana - Colegio de Abogados y por supuesto por el Consejo Coordinador Empresarial (CCE), que buscan integrar los conceptos del Gobierno Corporativo (GC) en los marcos normativos generales que regulan la actividad empresarial de nuestro país para permearlos hacia abajo. Es decir, buscan establecer una serie de normas que regulen la relación entre accionistas, dirección general y Consejo de Administración (CA), y que estas normas sean obligatorias para todo tipo de empresas y de todos los tamaños, empezando por las públicas y permeando hacia abajo. Como parte de este movimiento a favor del GC, estos organismos han elaborado iniciativas para reformar la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) -que data de 1934-, para introducir algunos principios básicos, que, en materia de GC, aplican para las empresas que cotizan en bolsa y también para las instituciones financieras, en virtud de las reformas propuestas en materia financiera. Socio Director de Heather & Heather Rol de GC: Experto Legal Sin cuestionar los beneficios que la adopción de los principios y prácticas del GC pueden traer a las empresas, considero que sería una exageración establecer un marco de obligatoriedad para implementarlo en todas las sociedades anónimas, por qué? Porque no es una medida realista y mucho menos pragmática, la inmensa mayoría de las empresas en nuestro país son muy pequeñas, tienen un solo accionista, que es el dueño y administrador único, y difícilmente pueden sostener un CA. En esas condiciones, la obligatoriedad podría generar un efecto de boomerang para los mismos objetivos que se buscan con esa reforma, como inhibir el surgimiento de nuevas empresas o funcionar como una camisa de fuerza 2 PwC México

3 Entrevista a Thomas S. Heather Rodríguez Entrevista a profundidad que limite la flexibilidad, velocidad de reacción, creatividad y frescura, que suelen ser las mayores virtudes de las empresas nacientes para su posicionamiento y consolidación en los mercados. En todo caso, una reforma de la LGSM, como la que promueve el CCE y la Barra Mexicana de Abogados, tendría que establecer diferentes capítulos que contemplen reglas y compromisos diferenciales para los diversos tipos y tamaños de empresas. Además, considero que es fundamental mantener el reconocimiento a la figura legal del administrador único y también a la del comisario. La libertad y sus desvelos La obligatoriedad de las prácticas de GC es mucho más fácil de asimilar en las compañías que son de capital público, pero en el caso de los negocios propios, hoy en día no son pocos los expertos en México que apoyan la idea de que éstos deben manejarse bajo el estándar de la LGSM, de 1934, que tenía como telón de fondo el milenario concepto del derecho romano, con el dueño manejándose como un buen padre de familia y los consejeros participando de acuerdo con las reglas del mandato (como si el negocio fuera propio), porque el consejero es eso finalmente, un mandatario que ya no solo le responde a los accionistas, sino a un universo más amplio de terceros interesados o stakeholders. El problema con este enfoque de GC es que en el mundo actual, con una economía globalizada y cada vez más interactiva, se ha ampliado mucho el universo y el poder de los stakeholders, que son los sindicatos, trabajadores, proveedores, acreedores, gobiernos, comunidades reales y virtuales, organismos gremiales, las Organizaciones no Gubernamentales (ONG s), etc., y este es un factor que las empresas, sus dueños y directivos tendrán que tener muy en cuenta al desarrollar el potencial de sus empresas. El reto entonces, está en encontrar los caminos para difundir los principios y las prácticas de GC sin enrarecer el espacio de libertad que es una de las condiciones básicas para que los emprendedores y los dueños de las micro y pequeñas empresas puedan desplegar sus ideas, sus estrategias, y realizar la visión que dio origen a su proyecto empresarial. En el mundo de los negocios, cash is king, y todo lo que no contribuye en forma evidente y directa a generar mayores flujos o a reducir costos y ampliar los márgenes, termina ocupando un segundo plano, y en ese caso se ubica el GC. Prestigio vs. eficacia En el campo de las empresas de capital público, creo que las prácticas de GC están avanzando por el rumbo correcto en nuestro país. Sin embargo, existen aún diversos asuntos que no se ventilan o en los que no se trabaja de la manera más adecuada. Por ejemplo, todavía es muy común que los accionistas de las empresas inviten a participar en su CA a empresarios muy connotados, quienes ya forman parte de otros CA, y además los involucran en las actividades de los comités de auditoría o de prácticas societarias: no tengo la menor duda de que los grandes empresarios tienen mucho que aportar en términos de experiencia, perspectiva, conocimientos y prestigio a los CA de las empresas, pero la realidad es que generalmente su tiempo es limitado para cumplir con todas las funciones y tareas de los comités. Una consecuencia colateral de incluir en los CA, y en los comités, a consejeros con agendas muy apretadas es que con frecuencia, los comités de auditoría y prácticas societarias se reúnen el mismo día que el CA, quizás tan solo unas horas antes, tiempo en el que se proyectan algunas diapositivas y se revisan rápidamente los temas que pudieran ser muy trascendentes. Los deberes de diligencia y lealtad Otro tema en el que hay algunos avances, pero en el que aún hace falta trabajar, es en la necesidad de que los consejeros entiendan cuáles son sus deberes y derechos, y cómo deben actuar. El consejero debe desempeñarse de tal forma que pueda crear valor en la empresa para beneficio de todos los accionistas sin excepción, y no nada más para el grupo de control. Eso es el principio general, y para llevar a cabo esa premisa hay dos deberes que se deben observar: el primero es el de diligencia. Como consejero es imprescindible actuar siempre bien informado y con el mayor conocimiento posible de todos los hechos y circunstancias que puedan contribuir en sus procesos de análisis y formulación de recomendaciones: si se van a tomar decisiones, estas deben estar bien razonadas y no solo que sean razonables - que es un término mucho más subjetivo. Para ello debe solicitar oportunamente toda la información y la retroalimentación que se requiera y no conformarse solo con la que se le proporciona. El segundo es el de lealtad, que implica estar consciente de que puede haber conflictos de intereses. En ocasiones, algunos consejeros pueden tener intereses opuestos a los de la sociedad. Eso sucede cuando en los CA participan miembros de la familia, que, a su vez, son proveedores o clientes importantes de la Compañía, por lo que ciertas decisiones que son favorables o necesarias, pueden tener efectos contrarios para esas partes relacionadas. En casos así, tanto los Consejeros Independientes (CI), como los familiares, tienen que ser muy conscientes de que deben existir políticas muy bien definidas de oportunidades de negocios, de ética y de transparencia, que deben respetarse, aun cuando puedan perjudicar relativamente los intereses de los consejeros familiares. El deber de lealtad no impide a los consejeros participar en otros CA, pero sí implica una absoluta confidencialidad con respecto a la información de la empresa y de los hechos que se vayan presentando. Por eso, tener conocimiento de ciertas circunstancias que pueden influir en el precio de la acción y 2 a Encuesta de Gobierno Corporativo 3

4 El problema con este enfoque de GC es que en el mundo actual, con una economía globalizada y cada vez más interactiva, se ha ampliado mucho el universo. aprovecharse de ello es una violación no solo al deber de lealtad, sino a la propia ley. En los negocios, cash is king Hay otro tema muy importante sobre el que aún no se tiene claridad en México y en muchos otros países, y es el relativo a la medición de los beneficios y del valor actual y potencial que puede aportar el GC a las empresas. Cuánto vale el GC? En qué renglones del balance o de los resultados se refleja el valor que aporta a las empresas? y En qué medida influye en el proceso de valuación de una empresa el que tenga una estructura funcional de GC? En el mundo de los negocios, cash is king, y todo lo que no contribuye en forma evidente y directa a generar mayores flujos o a reducir costos y ampliar los márgenes, termina ocupando un segundo plano, y en ese caso se ubica el GC. La relación causa y efecto entre las prácticas de GC y las cifras duras de los reportes financieros no es perceptible a simple vista, salvo en casos muy especiales, y cuando sus mecanismos fallan y las empresas terminan por caer en serios problemas, como ocurrió con las grandes empresas globales y con las mexicanas que expusieron su patrimonio en la rueda de la fortuna de los derivados tóxicos que tanto contribuyeron a detonar la crisis financiera internacional en el último trimestre de Un problema de fondo El problema con esta mecánica de costo beneficio está en que la mayoría de las empresas mexicanas suelen implementar esquemas de GC más de forma, que de fondo. Hay empresas en las que el GC en el papel se ve impresionante: incorporan consejeros independientes de cierto renombre, constituyen sólidos comités de auditoría, y cuando hacen su evaluación; hasta parecen estar en el liderazgo global del GC. Todo es perfecto, pero en la práctica, muchas veces se impone la personalidad del director general quien exige estar presente en todo momento y no deja ni suelta nada. En México siempre hemos sido muy buenos con la forma, pero definitivamente sí necesitamos mejorar en el fondo. El Comité Ejecutivo puede ser un buen comodín En México y también en otros países, se ha venido registrando una tendencia a la creación de comités ejecutivos, como órganos de enlace con el CA. La experiencia en estos casos es muy amplia, y en algunas de las grandes empresas públicas que manifestaban cierta disfuncionalidad porque tenían un consejo muy grande y con demasiadas obligaciones con la familia ha dado buenos resultados. Los comités ejecutivos no son una figura jurídica bien definida, y no podemos hablar de ellos como un órgano unitalla o con características específicas, ya que tanto su estructura como sus funciones dependen de las necesidades particulares de cada empresa. A veces, lo que se busca con estos comités ejecutivos, es contar con un órgano del CA, integrado por miembros que tengan el tiempo para aportar un seguimiento muy detallado de lo que pasa en el día a día, y que se reúna con mayor periodicidad, por lo menos una vez al mes, o cada dos meses -en contraste con las reuniones trimestrales de cada CA-, y que sirva como un órgano de soporte al director general. Ahora bien, en las empresas medianas podría ser aconsejable, en algunos casos, implementar un comité de dirección, no necesariamente con consejeros, sino con un comité muy operativo como los que tienen en los bancos, que se reúnen de manera semanal. En los bancos existen múltiples comités, en donde se premia y se busca como objetivo la transparencia y la confianza en los estados financieros, o en los temas de partes relacionadas, etc. Ahí sí, los CI forman parte del consejo, y no tienen funciones delegadas, sino que son auxiliares que llevan a cabo algunos de los trabajos, como el de auditoría, el de compensaciones o el de planeación financiera, etcétera. Consejos, consejeros y emolumentos Ahora bien, mientras mayor sea el número de comités en los que participan los consejeros, eso significa para ellos una mayor disponibilidad de tiempo y también una mayor responsabilidad. Por eso a veces pienso en los consejeros que participan en cuatro o cinco CA s y sus comités. Cómo les da tiempo para hacerlo? En realidad es un trabajo arduo y no muy bien pagado. Si comparamos lo que se paga a los CI en multinacionales mexicanas, con lo que pagan las de tamaño similar en Estados Unidos, la diferencia es contrastante. Allá hay consejeros que ganan mucho, pero también les exigen mucho y, además, lo merecen porque aportan valor, asumen una responsabilidad enorme y trabajan en consejos mucho más reducidos. Hace un par de años, la revista Forbes publicó un ranking de los consejeros mejor pagados en Estados Unidos, y los primeros lugares ganaban sumas considerables por su desempeño como consejeros. En cambio, en México los emolumentos son mucho más modestos en las empresas públicas. Porque en México todavía es muy fuerte la imagen del consejero como una figura honoraria que además corresponde a la de un empresario exitoso que, en realidad, no tiene la necesidad de percibir una remuneración elevada por sus actividades como consejero. En mi opinión, esta es otra de las muy arraigadas tradiciones del GC mexicano que haríamos bien en dejar atrás. En la actualidad, el papel, las funciones, las actividades de los CA y las responsabilidades que tienen que asumir los consejeros son mucho más amplias de las que se tenían hace 10 años, y por ello ya no pueden enfocarse como meros actos simbólicos. 4 PwC México

5 Entrevista a Thomas S. Heather Rodríguez Entrevista a profundidad El problema con esta mecánica de costo beneficio está en que la mayoría de las empresas mexicanas suelen implementar esquemas de GC más de forma, que de fondo. Además, con la evolución de las prácticas de GC y su adopción por un creciente número de empresas de todos los tamaños, el perfil promedio de los consejeros ya no corresponde al de los grandes empresarios, y cada vez es más frecuente encontrar en los consejos a CI, académicos, exdirectivos de empresas, consultores retirados y exfuncionarios públicos, para quienes el pago que pudieran percibir por el tiempo que invierten en sus actividades como consejeros sí tiene un significado relevante. Los colmillos flacos de la ley Las empresas que se están internacionalizando deben tomar en cuenta diversos aspectos para estructurar sus CA, y apoyarse en servicios de asesoría especializada. Deben ser muy conscientes de las responsabilidades que pueden existir en otros países, y la necesidad de contar en el CA con expertos locales independientes de reconocido prestigio en distintas áreas, incluyendo la financiera, para apoyar sus procesos de toma de decisiones, tanto en el CA como en los comités. Todo debe ir en su lugar En cuanto al tema de la ley, muchas veces las cosas pasan, pero no hay sanciones, y es que en México el poder judicial no ha sido partícipe con respecto al GC. Mientras no tengamos un órgano jurisdiccional competente que pueda interpretar la ley y aplicarla parejo para todos, los avances serán limitados. Las leyes pueden ser magníficas, pero si no se cumplen, como es el caso de la Ley de Concursos Mercantiles, (véase el caso de Mexicana de Aviación), no sirven de nada. Considero que la Ley del Mercado de Valores (LMV) en el ámbito de la empresa pública- sí tiene elementos para sancionar, pero esa función le corresponde a una comisión que tiene que ocuparse de una amplísima gama de asuntos, además de vigilar el buen funcionamiento del sistema bancario, y han sido muy contados los casos -antes de los derivados- en donde se hayan sancionado a los infractores, y eso porque los actores involucrados habían sido sancionados antes en Estados Unidos por temas como el mal uso de información y otros similares. El papel del secretario Ahí está el detalle En México, forma es fondo. La función del secretario del CA es importantísima en el sentido de que debe mantener y conducir las agendas y los consejos de manera razonable. Como regla general, en las empresas públicas o no públicas de cierto tamaño, el director jurídico es el secretario del consejo y eso en realidad podría cuestionarse como práctica, porque cuando surgen temas delicados en los que hay algún tema potencial de responsabilidad de la Administración, que genere división de intereses en el CA, el secretario seguramente tendrá que tomar partido a favor de su director general, porque a él le reporta. Entiendo que en términos de costobeneficio tener un secretario externo implica costos adicionales, sin embargo, considero que en México, en la gran empresa deberíamos transicionar hacia la contratación de secretarios con mayor independencia; porque en caso de un conflicto de intereses, el secretario funcionario de la empresa-, pudiera verse en situaciones difíciles, sin embargo, también tiene sus beneficios el que sea el encargado de los temas jurídicos de las empresas, y quienes tienen mayor conocimiento del día a día, que también participen en los consejos. El perfil ideal del secretario, es el de un abogado con la capacidad para captar y redactar fiel y claramente todos los detalles que suelen ser importantes para reflejar en las actas el proceso y el fondo de las resoluciones. Por su parte, el deber de los consejeros es vigilar que los acuerdos consten en las actas de manera adecuada y con claridad. Habrá casos en que lo recomendable sea que se redacte y que se le de lectura al acuerdo en la propia sesión, de ameritarlo el caso. Para mí donde más valor aporta el secretario es cuando se hace algún tipo de inversión estratégica, o coinversión, entre dos partes que vienen de distintos mundos, una gran multinacional norteamericana o europea y una empresa o grupo familiar; en esos casos ayuda mucho buscar a un abogado con experiencia que aporte cierto orden. Un secretario que no sea ni el abogado de uno ni del otro, aporta mucho. Siempre es bueno tener un tercero, un secretario, no un consejero, porque el día de mañana pueden venir las desavenencias y lo que quede plasmado en actas puede resultar fundamental. 2 a Encuesta de Gobierno Corporativo 5

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