DICTAMEN N.º 344/2013, de 23 de octubre. * ANTECEDENTES

Transcripción

1 DICTAMEN N.º 344/2013, de 23 de octubre. * Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D.ª X, por los daños y perjuicios padecidos tras el retraso en el diagnóstico de un cáncer de mama que imputa a la actuación de los servicios sanitarios del Hospital H. ANTECEDENTES Primero. Reclamación.- Con fecha 23 de septiembre de 2011 D.ª X presentó reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por los daños sufridos a consecuencia de un retraso en el diagnóstico de un cáncer de mama, actuación que imputaba a los servicios sanitarios adscritos al Hospital H. Cuantificaba la indemnización solicitada en ,69 euros. Describía los hechos indicando que en mayo de 2004 acudió a su centro de salud y fue remitida al Servicio de Ginecología del citado centro hospitalario al presentar un bulto de aproximadamente 1,5 cm en la mama izquierda. El 21 de junio se pauta por dicho Servicio la práctica de una mamografía sin especificar con qué proyección o localización debe realizarse. El 20 de julio se informa el resultado sin sospecha de malignidad y estimando que, comparado con estudio previo de 2003, no se evidencian cambios significativos. El resultado de dichas pruebas le fue notificado a su domicilio expresando: El resultado del estudio mamográfico-ecográfico practicado es compatible con: Hallazgos benignos. Birads 2. Continuaba el relato de los hechos expresando que en noviembre de 2004 acudió al Hospital H al persistir las molestias, donde le fue realizada una mamografía en la proyección adecuada, concluyendo que el bulto era un cáncer de mama que había crecido hasta los 6 cm y se había extendido a las axilas. A raíz de tal hallazgo, el 18 de noviembre de 2004 fue intervenida quirúrgicamente de cuadrantectomía y limpieza ganglionar axilar, sometiéndose posteriormente a un tratamiento de radioterapia y quimioterapia. Significaba que en el año 2005 se incoaron diligencias penales, las cuales han sido sobreseidas mediante auto que le fue notificado el 27 de septiembre de 2010, si bien tanto en el informe forense como en el informe pericial, integrados en las mismas, se evidencia un retraso diagnóstico de la enfermedad. Señalaba como actuaciones contrarias a la lex artis, en primer término, la realización de la prueba diagnóstica esencial defectuosa, ya que El Servicio de Ginecología no le dice al radiólogo de qué proyección o localización tiene que hacer la mamografía, como consecuencia de esta omisión el radiólogo hace la mamografía de una proyección en la que no sale el bulto al estar ubicado el mismo en la parte superior de la mama izquierda. Aducía, en segundo lugar, la omisión de pruebas diagnósticas pues pese a que [ ] tiene antecedentes familiares (hermana con cáncer de mama) se omiten pruebas diagnósticas esenciales para la detección precoz del cáncer de mama. El protocolo de la SEGO (Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia) establece la necesidad de practicar además de la mamografía, una ecografía y PAAF punción con aguja fina. En Mayo de 2004 no se le realizó ecografía ni PAAF, practicándose únicamente una mamografía y además de modo defectuoso. Aludía asimismo a un defecto en la calidad del mamógrafo, ya que en el informe del control de calidad del equipo de mamografía incluido en las diligencias penales consta que La densidad óptica para la posición central del selector está por debajo del nivel considerado como óptimo, no obstante es el radiólogo el que en definitiva ha de considerar si el nivel de ennegrecimiento es el óptimo o conviene rectificarlo. Mantenía la relación de causalidad existente entre la demora producida en el diagnóstico de cáncer de mama y el crecimiento del tumor que genera un peor pronóstico y afecta a las previsiones de supervivencia del paciente. Desde el 21 de junio de 2004 que se ordena la mamografía hasta 18 de noviembre de 2004 donde se le diagnostica el cáncer de mama transcurren 5 meses. Esta relación de causalidad por retraso diagnóstico de cáncer de mama está reconocida en algunos dictámenes del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha (Dictamen 34/2006, de 15 de marzo, entre otros). Cuantificaba la indemnización solicitada en la suma citada en párrafos precedentes, dentro de la que incluía los días de hospitalización (340 euros), los días impeditivos por tratamiento de quimioterapia y radioterapia (8.207,45 euros), la mastectomía unilateral ( euros), la incapacidad permanente parcial al tener limitado el miembro superior izquierdo ( euros), el perjuicio estético importante (25.992,24 euros) y el daño moral sufrido ( euros). Concluía solicitando que se admitiera la reclamación y se reconociera la indemnización-que cifraba erróneamente en euros- y proponiendo como medios de prueba que se solicitara al Servicio de Oncología del Hospital P informe sobre la fecha de comienzo y finalización de los tratamientos de radioterapia y quimioterapia con objeto de acreditar los días impeditivos. * Ponente: Fernando José Torres Villamor 1

2 Aportaba junto a su reclamación copia del libro de familia, informe del Servicio de Oncología de 16 de abril de 2005 en el que se expresaba que había concluido el tratamiento quimioterápico el 14 de abril anterior, y copia de las diligencias penales sustanciadas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Puertollano, las cuales fueron incoadas el 20 de enero de 2005, acordándose su sobreseimiento y archivo mediante auto de 30 de julio de en el que consta que se notificó a la parte interesada el 27 de septiembre posterior-. Segundo. Admisión a trámite de la reclamación.- A la vista de la reclamación presentada el Gerente de Área de Puertollano acordó, el 10 de octubre de 2011, la admisión de la misma y la designación de una Inspectora de los Servicios Sanitarios como instructora del procedimiento de responsabilidad patrimonial que se iba a tramitar. De dicho acuerdo se dio traslado en la misma fecha a la parte reclamante, informándole de que la tramitación del expediente se sustanciaría según lo prevenido en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, siendo el plazo de resolución de seis meses, transcurridos los cuales sin producirse aquélla se podría entender desestimada su reclamación. No consta el acuse de recibo acreditativo de la recepción de la notificación por el destinatario. Asimismo, la citada autoridad puso en conocimiento de la instructora el contenido del acuerdo, sin que conste formalmente en el expediente la recepción de dicha notificación por la afectada. Tercero. Historia clínica.- Se aporta al expediente la historia clínica de la paciente obrante en el Hospital H. Cuarto. Informe del Servicio de Radiodiagnóstico.- A instancia de lo solicitado por la instructora se incorporó al expediente el informe emitido el 21 de marzo de 2012 por el Jefe del Servicio de Radiodiagnóstico en el que señalaba que en la solicitud de realización de la mamografía a la afectada no constaba que debiera realizarse con carácter urgente ni preferente, tratándose de una solicitud de control, por lo que se siguió el protocolo, sin que existiera demora en la realización de la prueba diagnóstica. Quinto. Ampliación del plazo.- En contestación a la previa solicitud de la instructora, con fecha 26 de marzo de 2012 el Gerente del Área de Puertollano acordó la ampliación del plazo de tramitación por un periodo de tres meses. Así se notificó a la parte con fecha 4 de abril posterior. Sexto. Informe del Servicio de Ginecología.- Figura a continuación el informe emitido el 9 de abril de 2012 por el Jefe del Servicio de Ginecología, en el que significaba que El servicio de Ginecología ha actuado en todo momento de acuerdo con los protocolos de la SEGO, ante una paciente que acude a consulta por coitorragias según consta en la historia, sin especificación a tumoración mamaria, que presenta una displasia mamaria y con diagnóstico mamográfico de benignidad, realizado por parte de quien tiene que realizarlo que es el radiólogo. [] Solamente un lego en la materia desconoce que protocolizadamente se practican dos proyecciones en la mamografía, que no hace falta la especificación en la petición porque a todas las pacientes se les realizan las dos proyecciones, incluida la X. Añadía que la literatura científica recoge la existencia entre el % de falsos negativos en el diagnóstico radiológico de las mamografías en referencia al cáncer de mama. Séptimo. Información sobre las mamografías realizadas a la paciente.- Para impulsar el procedimiento la instructora solicitó al Servicio de Radiodiagnóstico informe sobre las proyecciones realizadas en las mamografías de enero de 2003 y de julio de 2004, así como el envío del protocolo que seguían en la unidad en esas fechas. El 18 de octubre de 2012 el Jefe del Servicio remitió a la instructora las placas de las mamografías realizadas, la solicitud de tales pruebas y los informe relativos a las mismas, así como un informe en el que se señalaba que La técnica del cribado mamográfico que se llevaba a cabo en los años con este equipo analógico consistía en la realización de las proyecciones Cráneo-caudal (CC) y Oblicua Medio-Lateral (OML) de ambas mamas. [] Este equipo analógico para la realización de mamografías fue sustituido en diciembre de 2008 por un nuevo equipo, concretamente un equipo digital [ ] con el que se prescinde totalmente del uso del chasis, películas radiográficas y procesadora y cuyas imágenes obtenidas son archivadas en la historia informatizada de cada paciente. Acompañaba el protocolo seguido en la actualidad en el que se contemplaban ambas proyecciones. Octavo. Informe de la Inspección Sanitaria.- En atención a la documentación obrante en el expediente, el 15 de noviembre de 2012 emitió informe la Médica Inspectora de los Servicios Sanitarios designada instructora del procedimiento en el que, tras realizar una descripción de los hechos y expresar diversas consideraciones médicas sobre el carcinoma de mama y sus métodos de diagnóstico -mamografía, ecografía y punción de aspiración con aguja fina-, expresaba que Con fecha 20/07/04 le realizan mamografía bilateral con las proyecciones protocolizadas, es decir cráneocaudal y oblicuas de ambas mamas, en las que se aprecian mamas densas con distribución simétrica del tejido fibroglandular, sin claras imágenes nodulares ni microcalcificaciones sospechosas. Según proceder habitual, el radiólogo hubiera recomendado complementar el estudio con una ecografía mamaria de haber apreciado alguna imagen dudosa en la mamografía. Vistas las placas (CD) por la que suscribe, considero que la calidad de las realizadas en julio de 2004 no difiere de la realizada en noviembre de 2004 y en los controles de calidad del equipo de mamografía de 27/10/04 no detectan anomalías en los mismos. Concluía afirmando que la actuación sanitaria fue ajustada a la lex artis y proponiendo desestimar la reclamación. 2

3 Noveno. Informe de los facultativos adscritos a la compañía aseguradora.- Seguidamente se integra en el expediente el informe emitido con fecha 13 de diciembre de 2012 por varios facultativos adscritos a la compañía aseguradora de la Administración sanitaria, en el que tras exponer un resumen de los hechos y plasmar algunas consideraciones médicas sobre el caso y la dolencia sufrida por la afectada, concluían afirmando que La paciente no refirió notarse el bulto en la mama en las dos visitas realizadas al ginecólogo en [] La exploración mamaria realizada en ambas visitas no mostró la existencia de nódulos por lo que se solicitaron las pruebas de imagen habituales (mamografías). La exploración mamográfica se hace con proyección craneocaudal y lateral y es el radiólogo quien indica completarla con otras proyecciones si existiese duda en la interpretación. Añadían que El tratamiento realizado no se modificó por el tiempo transcurrido y fue conservador. Tampoco se modificó el tratamiento adyuvante con quimio y radioterapia que es preceptivo por las características del tumor y la paciente. [] El buen pronóstico del tumor no se vio empobrecido por el tiempo transcurrido. Décimo. Trámite de audiencia.- Instruido el procedimiento, con fecha 21 de enero de 2013 la instructora remitió escrito a la parte reclamante comunicándole la apertura del trámite de audiencia, para lo que se le ofrecía la posibilidad de consultar el expediente en las dependencias administrativas y se le otorgaba un plazo de 15 días para que pudiera formular cuantas alegaciones estimara oportunas. Consta en diligencia expedida por una funcionaria del SESCAM y suscrita por la afectada, que ésta se personó el 6 de febrero posterior en las dependencias de la Administración sanitaria, retirando copia de varios documentos integrados en el expediente. Con fecha 9 de febrero siguiente presentó escrito de alegaciones en el que manifestaba que el 22 de abril 2004 cuando acude a consulta refiriendo bulto y dolor en la mama el médico la explora y por ese motivo le mandan una mamografía-ecografía pues la revisión ya había sido en enero del mismo año. Añadía que Se constata ERROR DE DIAGNÓSTICO inicial de cáncer de mama de la paciente ya que en la mamografía bilateral que se realiza no se visualiza la posible lesión tumoral [ ] [] Como consecuencia de lo anterior se produce una demora en el diagnóstico del cáncer de mama de la paciente, pudiendo incidir esta demora en el estado global de la misma, ya que en el cáncer de mama el pronóstico está estrechamente ligado al momento de la detección, sabiendo que el diagnóstico temprano evita que disminuya en gran medida los procedimientos quirúrgicos radicales y atenúa la repercusión psíquica y socio familiar desencadenados por la propia patología. Incidía en que el mamógrafo no se encontraba en estado óptimo para realizar la mamografía en esa zona y que, No se realiza ecografía ni punción (PAAF) pruebas indispensables según protocolo de la SEGO para detección del cáncer de mama en una mujer con antecedentes familiares. Undécimo. Propuesta de resolución.- El 8 de marzo de 2013 el Secretario General del SESCAM formuló propuesta de resolución en sentido desestimatorio de la reclamación, concluyendo que no concurría el requisito del nexo causal ni el de la antijuridicidad del daño. Duodécimo. Informe del Gabinete Jurídico.- De tal propuesta y del expediente en que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades solicitando la emisión de informe. A este requerimiento dio contestación el 20 de junio de 2013 una letrada adscrita a dicho órgano, informando favorablemente la propuesta de resolución planteada. En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 30 de septiembre de A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- El artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su nueva redacción dada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone que en el procedimiento general para la determinación de la responsabilidad patrimonial será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a euros o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica. Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, prevé que este órgano consultivo deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las mismas exceda de 601 euros. 3

4 En el presente supuesto, la interesada cuantifica la indemnización reclamada en ,69 euros, cantidad que excede sobradamente de la citada en el párrafo precedente, por lo que, en aplicación de las disposiciones mencionadas, procede emitir el presente dictamen con carácter preceptivo. II Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas a la Administración se encuentran recogidas en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, disposición mediante la que se produjo el desarrollo reglamentario expresamente previsto en el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Tal como ha afirmado este órgano desde el dictamen 82/2012, de 25 de abril y ha venido manteniendo reiteradamente, el Consejo examina el procedimiento seguido en la tramitación de los expedientes de responsabilidad patrimonial desde una doble perspectiva. La primera tiene como objetivo pronunciarse sobre el cumplimiento de los trámites esenciales de los que depende que pueda dictarse válidamente la resolución que pone fin al procedimiento. En el caso de que se observe una vulneración de alguno, el Consejo devuelve el expediente para completar la instrucción, señalando el omitido o incorrectamente practicado. La segunda perspectiva no contiene ni precisa, por regla general, un pronunciamiento concluyente ni se interfiere en la tramitación realizada, pues se concentra en determinar el modo en el que la instrucción realizada ha cumplido la finalidad que a esta actividad procedimental le asigna el artículo 78.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, esto es, que en la fase instructora se efectúen los actos necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución. La importancia de esta perspectiva radica en que en no pocos casos el cumplimiento meramente formal de los trámites o el incumplimiento de algunos, merma radicalmente las posibilidades de acierto y seguridad jurídica del dictamen que el Consejo Consultivo ha de emitir y de la resolución que ha de adoptar finalmente la autoridad consultante. Atendiendo a la primera perspectiva señalada sólo cabe observar que la tramitación ha superado el plazo máximo de seis meses fijado para resolver por el artículo 13.3 del citado Reglamento, el cual además fue objeto de ampliación por tres meses. La tramitación ha superado a fecha actual los dos años, rebasando en exceso tanto el plazo original como el ampliado. Las actuaciones se han realizado con lentitud y además han sufrido tres periodos de paralización injustificados, el primero entre la admisión a trámite y la emisión del informe del Servicio de Radiodiagnóstico -que se eleva a cuatro meses-, el segundo entre la emisión del informe del Servicio de Ginecología y el informe complementario de Radiodiagnóstico sobre las mamografías efectuadas a la paciente -en el que transcurren seis meses-, y el tercero entre la propuesta de resolución y el informe del Gabinete Jurídico -que se extiende a tres meses-. Esta dilación, aun siendo absolutamente reprochable por contrariar los principios de celeridad y eficacia predicables de la actuación administrativa no ha producido, no obstante, indefensión a la parte pues, conforme a lo dispuesto en el artículo 13.3 de la norma reglamentaria, el transcurso del plazo fijado para resolver sin que haya recaído resolución expresa supone que aquélla pueda entender desestimada su solicitud y, por ende, expedita la vía jurisdiccional correspondiente. Desde la segunda perspectiva indicada, no es posible apreciar defecto de tramitación alguno que impida alcanzar la finalidad encomendada a la instrucción por la normativa aplicable antes citada. Señalado todo lo anterior, procede pasar a examinar las cuestiones de fondo suscitadas por el expediente, no sin antes exponer de modo genérico los presupuestos que caracterizan el instituto de la responsabilidad patrimonial. III Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y de la Constitución, el último de los cuales establece que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán 4

5 indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido. El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-. Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró que el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas. Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración. La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción 5

6 de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000\4049)-. También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos. El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente. Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]. IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración antes mencionados, debe examinarse la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción indemnizatoria, concretados en las legitimaciones activa y pasiva ligadas a la pretensión planteada por la reclamante y el plazo en que la misma ha sido ejercitada. Concurre legitimación activa en la reclamante, pues es la paciente que sufrió un cáncer de mama y que imputa un retraso en su diagnóstico. Lo acredita con los documentos clínicos en los que consta su identidad. Corresponde la legitimación pasiva a la Administración Autonómica, dado que el daño por el que se reclama se asocia al servicio público sanitario dispensado por los Servicios de Ginecología y de Radiodiagnóstico del Hospital H, centro integrado en la red asistencial del SESCAM. Ninguna incidencia presenta el plazo en el que la acción ha sido ejercitada, ya que el auto de sobreseimiento y archivo de la causa penal se notifica a la Procuradora de la parte el 27 de septiembre de 2010 y la reclamación se presenta el 23 de septiembre de 2011, dentro del plazo de un año fijado en el artículo de la Ley 30/1992. V Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- Consta en el expediente que la reclamante sufrió un carcinoma en la mama izquierda, patología que precisó para su tratamiento la realización de una mastectomía parcial con caudrantectomía y linfadenectomía axilar izquierda, habiéndose practicado con posterioridad tratamiento de quimio y radioterapia. Tales daños han de considerarse efectivos. Imputa la reclamante al servicio sanitario público que se ha producido una demora en el diagnóstico del cáncer de mama que padeció, lo que ha generado un peor pronóstico que afecta negativamente a sus perspectivas de supervivencia. Tal demora la fija en cinco meses, periodo que alcanza desde junio de 2004 en que se pauta una mamografía, hasta noviembre siguiente en que se detecta el cáncer. El motivo de tal retraso lo concreta en que la mamografía de diagnóstico fue realizada en julio de 2004 de modo defectuoso, ya que el Servicio de Ginecología no indica al de Radiodiagnóstico la proyección en que ha de realizarse la placa, por lo que este último la realiza en una posición en que no se aprecia el tumor, no contando además el mamógrafo empleado con un nivel óptimo de resolución. Por otro lado, reseña que no se realizan otras pruebas esenciales para el diagnóstico precoz de la dolencia como son la ecografía y la punción aspiración con aguja fina (PAAF). Para proceder al examen de dichas imputaciones se hace preciso reseñar los hitos más destacables del proceso asistencial que padeció la afectada, extraídos de la documentación incorporada a la historia clínica obrante en el expediente. 6

7 La reclamante fue revisada en consultas del Servicio de Ginecología del Hospital H desde el año 1993, constando diversos estudios citológicos desde el año 1995 y mamográficos desde el año 1997, figurando entre sus antecedentes familiares una hermana con cáncer de mama. Desde el año 1997 fue diagnosticada de mastopatía fibroquística con tendencia a la formación nodular. Tal diagnóstico se corroboró en mamografías posteriores realizadas en marzo y septiembre de 2000, en 2001 y en enero de En la del año 2000 se detectó quiste en la mama derecha y en la del 2001 en la izquierda -éste de 1,5 cm-, ambos vinculados a tal situación mastopática. El 28 de enero de 2004 acude a consulta de ginecología para revisión del dispositivo intrauterino que portaba, presentando prurito y leucorrea. La exploración ginecológica y mamaria es normal no presentando nodulaciones ni adenopatías. El 22 de abril posterior consulta a su médico de atención primaria por coitorragias, derivándola éste al Servicio de Ginecología expresando sangrado vaginal posterior relaciones sexuales. No otra alteración. El 21 de junio siguiente es atendida en consulta de Ginecología figurando la coitorragia como único motivo de la consulta. Tras ser explorada, se concluye que presenta una exploración ginecológica normal, señalándose en lo que respecta al examen mamográfico mamas normales fibroquísticas, pautándose citología, ecografía vaginal y mamografía. Esta última prueba se realiza el 20 de julio de 2004 figurando en el informe: Mamas densas con distribución simétrica del tejido fibroglandular, sin claras imágenes nodulares ni microcalcificaciones sospechosas. [] Se compara con estudio previo de enero de 2003 sin evidencia de cambios significativos. Consta un parte de interconsulta dirigido a la Unidad de Mama por el médico de atención primaria de la afectada, tras acudir ésta a consulta el 28 de septiembre de 2004, en el que se expresa como motivo de la consulta: Tumoración mama izquierda de tres meses de evolución. [] Ya valorado en Servicio de Gine, con mamografía, sin diagnóstico en el informe de alta. La paciente refiere aumento de dolor desea exéresis. Dando cumplimiento a tal solicitud, el 3 de noviembre de 2004 es atendida en dicha unidad especializada reflejando en el documento clínico que acude por deseo de quitarse un bulto en mama izquierda que percibe desde Mayo Crece desde entonces hasta la actualidad. En la exploración se detecta una masa de 4 a 5 centímetros de diámetro en cuadrante superior externo de la mama izquierda, indurado, no adherido a planos profundos o a piel, sin alteraciones en complejo areola-pezón y nódulo menor de 1 centímetro en axila izquierda. Con diagnóstico provisional de tumor de mama se pautan mamografía, ecografía y PAAF. El 9 de noviembre se realiza mamografía con proyección oblicua -dada la localización de la masa tumoral- donde se aprecia una masa densa de bordes mal definidos y sin microcalcificaciones en su interior, sugestiva de proceso neoplásico maligno. Tal diagnóstico se confirma con ecografía mamaria y punción con aguja fina cuyo resultado fue positivo para células malignas. La paciente fue intervenida el 19 de noviembre de 2004, practicándose biopsia intraoperatoria que confirmó el diagnóstico, procediéndose a una mastectomía parcial que afecta a la resección de la zona afectada, completándola con limpieza axilar, resultando afectado únicamente un ganglio y sin presentar metástasis en otros órganos. Desde diciembre de 2004 hasta abril de 2005 recibió seis ciclos de quimioterapia, tratamiento que se completó posteriormente con radioterapia regional. La última actuación médica de seguimiento que se documenta es de 15 de marzo de 2012, en el que el Servicio de Oncología señalaba que en la revisión realizada en agosto anterior no mostraba signos de recaída, por lo que se habían pautado revisiones anuales. Con tales datos objetivos extraídos de la documentación clínica obrante en el expediente ha de atenderse, inicialmente, a la primera de las imputaciones de la parte concerniente al modo defectuoso en que se realizó la mamografía de julio de 2004 ya que, según afirma, el Servicio de Ginecología no comunicó al Radiólogo con qué proyección o localización tendría que realizarla, lo que provocó que este último profesional la practicara en una posición en la que no era posible apreciar la presencia del tumor. Contrariamente a lo afirmado se han aportado al expediente las cuatro placas realizadas a la paciente en esa fecha en ambas mamas, dos en proyección cráneo-caudal y otras dos en proyección oblicua. No es posible, por tanto, hacer cuestión fundadamente sobre si las mamografías realizadas lo fueron en una o ambas proyecciones, pues la incorporación de las placas zanja tal polémica de modo irrefutable. Así lo manifiesta además la Inspectora Médica admitiendo que Con fecha 20/07/04 le realizan la mamografía bilateral con las proyecciones protocolizadas, es decir cráneo-caudal y oblicuas de ambas mamas, en las que se aprecian mamas densas con distribución simétrica del tejido fibroglandular, sin claras imágenes nodulares ni microcalcificaciones sospechosas. El documento de interconsulta para solicitar una prueba radiológica se corresponde con un formato normalizado en el que se plasma una relación de las diversas pruebas de imagen que pueden ser efectuadas -entre ellas la mamografía-, precedidas de otras tantas casillas para signar con un aspa el objeto del requerimiento. Paralelamente se inserta un apartado titulado Localización, proyecciones y comentarios en el que se habilitan tres líneas para que el facultativo solicitante exprese lo que estime oportuno sobre tales aspectos en relación a la prueba cuya práctica insta. 7

8 Es cierto que el documento remitido en este caso por el Servicio de Ginecología al de Radiodiagnóstico en requerimiento de que se practicara una mamografía a la reclamante se limitaba a señalar con un aspa el casillero afectante a esta prueba de entre la relación de pruebas radiológicas que aparecen en el documento, sin rellenar anotación alguna en el apartado referente a Localización, proyecciones y comentarios, limitándose a consignar en el apartado relativo a Resumen sintomatología, exploración e hipótesis diagnóstica los términos Mastopatía fibroquística (?). Sin perjuicio de tal omisión, el Jefe del Servicio de Ginecología ha afirmado en el informe incorporado al expediente que Solamente un lego en la materia desconoce que protocolizadamente se practican dos proyecciones en la mamografía, que no hace falta la especificación en la petición porque a todas las pacientes se les realizan las dos proyecciones, incluida la Señora X. Tal circunstancia se ha corroborado con la aportación al procedimiento del protocolo de exploración mamográfica seguido en el Servicio de Radiodiagnóstico del centro hospitalario durante el año 2004 en el que se manifiesta que El Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital H [ ] en el año 2004 contaba para la realización de mamografías con un equipo analógico en el que se utilizaba chasis con película radiográfica específica para la mamografía y cuyo revelado se realizaba mediante el uso de procesadora en cuarto oscuro. [] La técnica de cribado mamográfico que se llevaba a cabo en los años con este equipo analógico consistía en la realización de las proyecciones Cráneo-caudal (CC) y Oblicua Medio-Lateral (OML) de ambas mamas. [] Este equipo analógico para la realización de mamografías fue sustituido en Diciembre de 2008 por un nuevo equipo, concretamente un equipo digital. Es decir, protocolariamente se realizaban a las pacientes mamografías tomadas desde ambas proyecciones, por lo que el hecho de no rellenar el casillero relativo a proyecciones para este tipo de pruebas -sí estaría indicado hacerlo en otro tipo de pruebas radiológicas a las que también afecta el documento normalizado de solicitud- no es indicativo de que la realización de la misma se hiciera de modo incompleto, con una proyección única. El propio radiólogo ejecutor de la prueba manifestó en su declaración integrada en las diligencias penales que normalmente se hacen proyecciones craneocuadales y oblicuas para intentar coger la mayor cantidad de tejido mamario. Las mamografías realizadas a la afectada en julio de 2004 se realizaron, como se ha visto, en ambas proyecciones, dando cumplimiento al protocolo establecido, sin que la ausencia de indicación de tal aspecto en la petición de la prueba por el Servicio de Ginecología haya tenido incidencia alguna. Esta omisión, por otra parte, es lógica, ya que la prueba se pautó de modo rutinario, tildándola en el volante como solicitud de control, a raíz de una consulta de la paciente por coitorragia, manifestando expresamente la afectada que no existían otras alteraciones, sin que conste que comunicara la presencia de bulto alguno en la mama izquierda -contrariamente a lo que sostiene en el expediente de responsabilidad patrimonial-, ni se detectase tampoco por el ginecólogo que la exploró en consulta. Un segundo argumento de la reclamación cuestiona la calidad del mamógrafo empleado en la realización de la prueba. Para ello alude al informe de control de calidad de equipos de mamografía emitido el 27 de octubre de 2004 e incorporado a las diligencias penales, en el que se valora como Aceptable la densidad óptica para la posición central del selector, señalando en observaciones que La densidad óptica para la posición central del selector está por debajo del nivel considerado óptimo, no obstante es el radiólogo el que en definitiva ha de considerar si el nivel de ennegrecimiento es el óptimo o conviene rectificarlo. Todos los demás parámetros del aparato se valoran en el informe como correctos. Pese a invocar este dato la parte no ha acreditado la incidencia que tal parámetro -densidad óptica para la posición central del selector- pudiera tener en el resultado de las placas realizadas, máxime cuando en el informe aludido no se valora tal situación negativamente sino que únicamente se remite a la decisión del radiólogo la determinación de si la imagen presenta la precisión necesaria. El radiólogo en este caso ha manifestado en su declaración que buscó la mamografía anterior de la denunciante para comprobar si había habido cambios y consideró que no había cambios, estimando así que era posible informar la prueba sin observar falta de calidad en las imágenes. La Inspectora Médica manifiesta, por su parte, que Vistas las placas (CD) por la que suscribe, considero que la calidad de las realizadas en julio de 2004 no difiere de la realizada en noviembre de 2004 y en los controles de calidad del equipo de mamografía de 27/10/04 no detectan anomalías en los mismos. No es posible mantener, por tanto, que las condiciones técnicas del mamógrafo hayan incidido en la precisión exigible al resultado de la prueba practicada, circunstancia que el informe técnico dejó en el ámbito de decisión del profesional ejecutor de la prueba y que en este caso no fue apreciada. La tercera imputación la dirige la reclamante a la omisión de pruebas complementarias, tales como la ecografía mamaria y la punción absorción con aguja fina, aduciendo al efecto el protocolo de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO) que las pauta para poder afirmar que un bulto es benigno. El protocolo citado que se acompaña al expediente se refiere al cáncer de mama, contemplando un esquema diagnóstico a seguir ante la presencia de patología mamaria, comenzando por especificar las medidas para la valoración de la sintomatología enfermedad, entre ellas la tumoración. Es decir, tales medidas se prevén para diagnosticar y atajar una patología mamaria ya existente. En el presente caso, cuando fue realizada la mamografía en julio de 2004 la paciente no presentaba bulto alguno, tan solo los quistes propios de la mastopatía fibroquística que se había detectado años antes. Al quiste presente en la mama 8

9 izquierda parece referirse la interesada al mencionar en la reclamación que el bulto medía 1,5 cm., coincidiendo con el que se observó en el estudio mamográfico que se le practicó en Éste, no obstante, se vinculaba a la mastopatía fibroquística que presentaba, sin tener vinculación con el cáncer que debutó con posterioridad. Al no existir en julio de 2004 patología mamaria previa ambas medidas, ecografía y punción, no eran exigibles de modo protocolario. La Inspectora Médica señala que Según proceder habitual el radiólogo hubiera recomendado complementar el estudio con una ecografía mamaria de haber apreciado alguna imagen dudosa en la mamografía. El Radiólogo que practicó la prueba expresó en su informe la densidad que presentaban las mamas conformadas por una distribución simétrica de tejido fibroglandular, sin apreciar imágenes nodulares ni microcalcificaciones sospechosas procediendo, como se ha dicho, a comparar la placa obtenida con el anterior estudio mamográfico realizado a la paciente sin advertir cambios significativos. No observándose, por ende, nodulación alguna que levantase la más mínima sospecha de malignidad y coincidiendo el estudio con el realizado previamente a la afectada, no estaba pautado realizar ecografía mamaria y menos aún la punción y absorción con aguja fina que resulta, como es obvio, estrechamente vinculada a la presencia de un bulto de dudosa naturaleza en la mama, el cual no existía o no se apreciaba en ese momento. De todo lo anteriormente expuesto se desprende que la actuación médica fue adecuada a la lex artis, pues se pautó una mamografía de control al haber consultado la paciente por coitorragia, sin presentar lesión nodular sospechosa alguna en la mama; la mamografía se realizó en las dos proyecciones exigidas protocolariamente; las placas presentaron una calidad adecuada que permitió cotejar el estudio con el realizado anteriormente sin observar cambio alguno; y ante tal resultado en el que no se apreciaban hallazgos significativos, no procedía realizar pruebas complementarias. La actuación médica desarrollada posteriormente desde noviembre de 2004 cuando consta la aparición del tumor, se produce con celeridad indiscutible, pues el 3 de noviembre es atendida en la Unidad de Mama, siendo intervenida tras la realización de las pruebas correspondientes el 19 de noviembre posterior. No se ha producido, por tanto, un retraso diagnóstico imputable al servicio sanitario pues la dolencia, si existía, no pudo ser apreciada en julio de 2004 pese a la realización correcta de las pruebas diagnósticas -no puede obviarse que según manifiesta en el expediente el Jefe del Servicio de Ginecología, sin que la parte haya objetado nada al respecto, la literatura científica ha aceptado que existe un % de falsos negativos en el diagnóstico radiológico de las mamografías-. Tal eventual retraso, que no ha resultado acreditado, no habría contribuido tampoco a un peor pronóstico de la enfermedad favorable en este caso al tratarse de un carcinoma medular, sólo estar afectado un ganglio y no presentar metástasis-, la cual no ha presentado signos de reaparición en un periodo de ocho años según se refleja en revisiones periódicas del Servicio de Oncología. En este sentido los facultativos adscritos a la compañía aseguradora manifiestan que El buen pronóstico del tumor no se vio empobrecido por el tiempo transcurrido. En suma, no existe relación de causalidad entre el daño sufrido y el funcionamiento del servicio público sanitario, por lo que procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada. VI Sobre la indemnización solicitada.- Sin perjuicio del sentido del presente dictamen, contrario a la existencia de responsabilidad patrimonial, se hace preciso en la presente consideración plasmar alguna observación en relación a la cantidad solicitada por la parte como indemnización. La reclamante cuantifica la indemnización requerida en ,69 euros, cantidad en la que incluía los siguientes conceptos: días de hospitalización (340 euros), días impeditivos por tratamiento de quimioterapia y radioterapia (8.207,45 euros), mastectomía unilateral ( euros), incapacidad permanente parcial al tener limitado el miembro superior izquierdo ( euros), perjuicio estético importante (25.992,24 euros) y el daño moral sufrido ( euros). Señala que tales cuantías las fija atendiendo al sistema para la valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación recogido en el Anexo al Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, con los valores fijados para fecha de interposición de la reclamación- por la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 20 de enero de Debe significarse, en primer término, que la producción de los daños aducidos no va ligada de modo exclusivo a la deficiente actuación de los servicios sanitarios que mantiene la reclamante pues hubieran concurrido aun en el supuesto de que el cáncer se hubiera detectado en el mes de julio de Al efecto, señalan los facultativos adscritos a la compañía aseguradora que El tratamiento realizado no se modificó por el tiempo transcurrido y fue conservador. Tampoco se modificó el tratamiento adyuvante con quimio y radioterapia que es preceptivo por las características del tumor y la paciente. En relación a los diferentes conceptos apuntados debe destacarse la incorrección que supone valorar la mastectomía unilateral -y más en su valoración máxima de 15 puntos- pues en el presente caso se acudió a una cirugía conservadora, extirpando una parte de la mama izquierda, no toda ella. No se ha acreditado tampoco el grado de limitación del miembro superior izquierdo, ni el perjuicio estético y la opción por la categoría de importante que se sostiene. 9

10 En lo que concierne al daño moral debe precisarse que su cuantificación tampoco ha quedado mínimamente justificada, si bien se estima que el que eventualmente resultara ligado a la reclamación debería vincularse al padecimiento por el peor pronóstico que pudiera derivar del retraso en el diagnóstico que la parte mantiene -en el sentido expresado por este Consejo en dictámenes anteriores tales como el 34/2006, de 15 de marzo- aspecto este que como se ha señalado ha quedado desvirtuado en el expediente. En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen: Que no existiendo relación de causalidad entre el daño sufrido por D.ª X y el funcionamiento del servicio público dispensado por los Servicios de Ginecología y de Radiodiagnóstico del Hospital H, en el diagnóstico de cáncer de mama a la afectada, procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada. 10