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1 DICTAMEN Nº. 65/2001, de 29 de mayo. * Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública tramitado a instancia de Dª. C.M.L., a consecuencia de las lesiones sufridas por su hijo I.S.M. en el Colegio Público W (Cuenca). ANTECEDENTES El 25 de octubre de 2000 Dª C.M.L. presentó reclamación de daños y perjuicios ante la Consejería de Educación, a causa de la fractura de la pierna derecha que sufrió su hijo, I.S.M. en el Colegio Público W (Cuenca). Los hechos en los que se basa la citada reclamación fueron los siguientes: el menor mencionado, de 6 años de edad, el día 19 de octubre de 2000, a las 10:50 horas y durante la clase de Educación Física, sufrió la rotura espinoidea larga en pierna derecha cuando, al correr varios niños detrás del lesionado, el profesor, intentando evitar daños mayores, le puso la mano para frenarlo sin poder evitar que cayera, produciéndose la lesión. La cuantía de la indemnización solicitada fue de de pesetas, cantidad correspondiente a los siguientes conceptos: - Por las secuelas del accidente sufridas por el niño, que no debía realizar ningún esfuerzo y cojeaba. - Por el sufrimiento acarreado a los padres al atender al menor cuando estaba convaleciente. - Por 25 viajes a Cuenca realizados por el padre del niño entre el 19 de octubre de 2000 y el 19 de enero de En cada uno de esos viajes se realizaron unos gastos de pesetas en comida y 150 kilómetros diarios. - Por la pérdida de 30 o 40 días de trabajo por parte de D. E.S.M. en la recogida de olivas, al tener que atender a su hijo lesionado. En el expediente consta acreditado que el menor permaneció incapacitado desde el 19 de octubre de 2000 hasta el 23 de enero de EXTRACTO DE LA DOCTRINA Por lo que se refiere a la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el menor y la actuación de la Administración educativa, hay que poner de manifiesto que, a diferencia de lo que entiende ésta en la propuesta de resolución que se somete a consideración de este Consejo, el accidente se produjo dentro del horario que el centro tenía programado para la realización de actividades de Educación Física, y a pesar de que el profesor, antes de que debiera terminar la clase, ordenara formar filas, dando por finalizada aquélla, es lo cierto que no deja de ser una actividad docente de carácter obligatorio, * Ponente: Juan Martínez Martínez 1

2 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha ordenada por el profesor encargado de la materia, en su presencia, y bajo su supervisión. Además, es necesario tener en cuenta que en este caso se trata de un accidente acaecido a un niño de corta edad (6 años), respecto a los cuales debe ejercerse un especial cuidado y atención, tal y como se ha entendido por este órgano consultivo en otros dictámenes, en consonancia con la doctrina establecida por el Consejo de Estado en algunos de sus pronunciamientos, según la cual, los casos de accidentes acaecidos a niños de corta edad deben tener un tratamiento distinto dada la especial obligación de vigilancia que se impone a la Administración titular del centro educativo, que debe extremar su celo en la custodia de los alumnos para evitar accidentes. Por lo que se refiere a las secuelas, al sufrimiento que se alega y a la pérdida de ingresos por la falta de trabajo en la recogida de aceitunas, hay que decir que no constan de ningún modo acreditados dichos perjuicios en el expediente, por lo que no procede acordar cantidad alguna a favor de los damnificados por estos conceptos. Por un lado, el pretium doliris sufrido por los padres del menor lesionado no puede admitirse por cuanto excede con mucho los términos que la doctrina ha admitido la obligación de indemnizar por el sufrimiento de la víctima o de los familiares. Además y como ha de señalarse en la indemnización que debe reconocerse se encuentran ya incluidos los citados daños morales. Por otra parte, no constando la acreditación de los perjuicios derivados por la pérdida de días de trabajo, no procede reconocer por tal concepto indemnización alguna. Aunque la Administración se halla obligada a practicar cuantas pruebas sean pertinentes para el esclarecimiento de los hechos trascendentes en el expediente objeto de su resolución, no puede imponérsele, frente a las reglas procesales generales, que impulse la práctica de pruebas, que como una carga, en el estricto concepto jurídico, corresponde al reclamante. No habiendo intentado probar quien formula la reclamación las pérdidas por días de trabajo y en consecuencia, días de pérdida de la recogida de olivas, no es exigible que la Administración adopte la iniciativa de practicar las pruebas para comprobar la veracidad de la afirmación del reclamante. No acreditado, como era exigencia para el recurrente, el daño que por este concepto se invoca, resulta improcedente el reconocimiento de indemnización alguna por este concepto. Sin embargo, sí que constan justificantes de asistencia a las sesiones de rehabilitación y las consultas en el hospital Virgen de la Luz de Cuenca, a nombre de D. E.S.M. y de su hijo I. - no así de las pesetas diarias que se establecen como gastos de comida en esos días-; por lo cual, procedería el abono de 24 pesetas por kilómetro recorrido tanto a la ida como a la vuelta, desde el domicilio del perjudicado hasta el hospital citado, que según se dice en el escrito de D. E. de fecha 8 de febrero de 2001, son ciento cincuenta kilómetros diarios. De esta manera, siendo los días 21, 23 y 30 de noviembre de 2000, 4, 5, 7, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28, 29 de diciembre de 2000, y 10, 15, 16, 17 y 19 de enero de 2001 (que hacen un total de 25 viajes), en los cuales hubo que desplazarse al hospital indicado, correspondería abonar a los perjudicados una indemnización de pesetas por estos conceptos. Por último, de la documentación que obra en el expediente, se desprende que el menor lesionado estuvo noventa y seis días de baja desde el día 19 de octubre de 2000, fecha en la que ocurrió el accidente, hasta el 23 de enero de 2001, día en el que se firmó el informe de alta por el médico traumatólogo correspondiente, una vez finalizadas todas las sesiones de rehabilitación que fueron prescritas, haciéndose constar que la movilidad del tobillo, 2

3 rodilla y cadera es completa. Pero no consta la fecha en la cual la escayola fue retirada para iniciar las sesiones de rehabilitación, que empezaron el 4 de diciembre de De todo ello se deduce impedido para sus ocupaciones habituales estuvo efectivamente desde el 19 de octubre de 2000 hasta el 3 de diciembre de 2000 como máximo, sin que se tenga constancia del grado de incapacidad que padeció el niño durante los días en los cuales tuvo que realizar rehabilitación pero ya no llevaba yeso en la pierna. Entiende este Consejo, en primer lugar, que si bien no ha existido una baja propiamente dicha del damnificado al no tener que haber sido hospitalizado, si puede hablarse de baja en el sentido de deficiencia o menoscabo equivalente al de salud quebrantada. Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de enero de 2000 (Ar. 2000/664), se viene admitiendo pacíficamente que devenga indemnización todo el tiempo durante el que la víctima ha estado impedida para el desarrollo de su vida diaria en términos equivalentes a como lo hacía inmediatamente antes del hecho lesivo... Durante el tiempo en que el lesionado tarda en curar, puede ocurrir que el quebranto de la salud sea tan intenso que paralice o dificulte extraordinariamente la realización de las normales actividades (laborales o no) de la víctima; pero cabe que, recuperada hasta el punto de poder llevarlas a cabo razonablemente, la persona lesionada sufra todavía molestias que entorpezcan su desarrollo, según se señala en la misma sentencia. Tal sucede en el caso que nos ocupa en el que si bien el lesionado no estuvo dada de baja -hospitalaria ni extrahospitalaria- no es menos cierto que tuvo que soportar la inmovilización de su pierna por medio de escayola, circunstancia esta que debe ser incluida en el concepto de pretium doloris. De acuerdo con abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo el denominado pretium doloris reviste una categoría propia e independiente de los demás perjuicios y comprende tanto el daño moral como los sufrimientos físicos padecidos por los perjudicados. El problema consiste en evaluar económicamente el mismo.(sts. de ; R.J. 2000/2171). Para ello, y según la misma sentencia, debe seguirse el criterio establecido por la jurisprudencia, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1987 (R.J. 1987/8676), 15 de abril de 1988 (R.J. 1988/3072) y 1 de diciembre de 1989 (R.J. 1989/8992) y efectuar una valoración global que derive de una apreciación racional, aunque no matemática, ponderando todas las circunstancias que concurran en el caso aún reconociendo las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria. (STS de ; R.J. 1988/1451). Entendiendo el Consejo que soportar la escayola en una de sus piernas y su inmovilización durante 45 días supone unas molestias o sufrimientos físicos encuadrables en lo que se denomina pretium doloris y siguiendo el criterio establecido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes señalada, se estima, de acuerdo con la Resolución de 2 de marzo de 2000, de la Dirección General de Seguros, que la cantidad de ptas/día, correspondientes a la indemnización por día de baja no impeditivo, incluidos daños morales, supone una apreciación racional perfectamente aplicable en el presente supuesto. En todo caso, siendo las lesiones no impeditivas, según el informe médico obrante en el expediente, y habiendo durado éstas cuarenta y cinco días y establecido por la Resolución de 2 de marzo de 2000, de la Dirección General de Seguros, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultaran de aplicar durante el año 2000 el sistema para la valoración de los 3

4 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que puede resultar indicativo de la valoración de los daños consecuencia de las lesiones sufridas, debe indemnizarse al reclamante con la cantidad de pesetas por cada uno de los cuarenta y cinco días necesarios para su rehabilitación. 4

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