SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE (TLCAN) 1

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1 SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE (TLCAN) 1 Los principales mecanismos para la solución de controversias dentro del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) se encuentran en los capítulos 11, 19 y 20, los cuales prevén tres procedimientos distintos de acuerdo con el objeto de la diferencia. Foro (opción de la parte reclamante) Las controversias que surjan con relación a lo dispuesto en el TLCAN, en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) o en cualquier otro acuerdo sucesor del GATT, podrán resolverse en uno u otro foro, a elección de la parte reclamante. Antes de que una de las partes inicie el procedimiento de solución de controversias contra otra parte ante la Organización Mundial del Comercio (OMC), sucesora del GATT, notificará previamente a la parte contraria su intención de hacerlo. Sin embargo, si esta parte desea recurrir a los procedimientos de solución de controversias del TLCAN y no hubiere acuerdo, prevalece el sistema del TLCAN (artículo 2005). Órganos I - Comisión de Libre Comercio (artículo 2001) - Encargada de supervisar la puesta en práctica del TLCAN y resolver las controversias que pudiesen surgir respecto de su interpretación o aplicación, además de conocer de cualquier otro asunto que pudiese afectar el funcionamiento del Tratado. II - Secretariado (artículo 2002) - Encargado de proporcionar asistencia a la Comisión, brindar apoyo administrativo a los paneles, grupos y comités establecidos conforme el TLCAN. Capítulo 11 - Solución de controversias entre una parte y un inversionista El capítulo 11 establece un mecanismo para la solución de controversias en materia de inversión, el cual debe seguir las reglas procesales de uno de los tres siguientes sistemas de arbitraje: el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), el Mecanismo Complementario del CIADI, o la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Las etapas son: 1ª Fase (consultas): Las partes contendientes deberán intentar primero dirimir la controversia por vía de consulta o negociación (artículo 1118). 2ª Fase (intervención de un tribunal arbitral ad hoc): Un inversionista del TLCAN que alegue que un gobierno anfitrión ha violado sus obligaciones de inversión adquiridas en virtud del capítulo 11, podrá 1 Sitio oficial del Secretariado del TLCAN en internet, que también contiene más detalles e información:

2 someter la reclamación a arbitraje. En este caso, el inversionista deberá notificar por escrito a la parte contendiente su intención de someter una reclamación a arbitraje con un mínimo de 90 días antes de que se presente formalmente la demanda. El inversionista podrá optar por las reglas procesales de uno de los siguientes mecanismos de arbitraje (artículo 1120): El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial; El Mecanismo Complementario del CIADI; o La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Se constituirá un tribunal integrado por tres árbitros. Cada una de las partes contendientes nombrará a uno de los árbitros, y el tercero, quien será el presidente del tribunal arbitral, será designado por común acuerdo de las partes. El tribunal seguirá las reglas procesales aplicables al mecanismo de arbitraje elegido, salvo en la medida de lo modificado en el TLCAN. 3ª Fase (revisión del laudo): Cualquiera de las partes podrá solicitar la revisión o la anulación del laudo emitido por el tribunal arbitral, el cual seguirá las reglas procesales establecidas en el mecanismo de arbitraje elegido. 4ª Fase (cumplimiento del laudo): El laudo dictado por el tribunal se limita a la reparación de daños o restitución de propiedades o su equivalente en dinero (artículo 1135). El fallo será obligatorio solo para las partes contendientes y únicamente respecto del caso concreto. La parte solo podrá cumplir el laudo tras el transcurso del plazo para la interposición del recurso de revisión o anulación. Incumplimiento del laudo: En caso de incumplimiento del laudo definitivo, la Comisión integrará un panel arbitral conforme al artículo Observaciones: Dictámenes de expertos: El tribunal, a petición de una parte contendiente, o por iniciativa propia, a menos que las partes contendientes no lo acepten, podrá designar uno o más expertos para dictaminar por escrito cualquier cuestión de hecho relativa a asuntos ambientales, de salud, seguridad u otros asuntos científicos que haya planteado una parte contendiente en un procedimiento (artículo 1133). Medidas provisionales de protección: El tribunal podrá ordenar una medida provisional de protección para preservar los derechos de la parte contendiente o para asegurar que la jurisdicción del tribunal tenga pleno efecto, incluso una medida para preservar las pruebas que estén en posesión o control de una parte contendiente (artículo 1134). Capítulo 19 - Solución de controversias en materia de antidumping y cuotas compensatorias A) Controversia originada de una reforma legislativa 1ª Fase (panel binacional): La parte afectada por la reforma en la legislación en materia de antidumping y cuotas compensatorias de la otra parte, podrá solicitar por escrito que tal reforma se someta a un panel binacional, para que emita una opinión declarativa sobre si esta reforma está de acuerdo con la normativa del TLCAN. En caso de que el panel recomiende modificaciones a la reforma para eliminar incongruencias que en su opinión existan, las dos partes iniciarán de inmediato consultas y procurarán

3 una solución mutuamente satisfactoria dentro de un plazo de 90 días de la emisión de la opinión del panel (artículo 1903). Cumplimiento de la opinión del panel: si la parte no promueve la corrección de la legislación impugnada en un plazo de 9 meses a partir del fin del período de consultas de 90 días y no se ha alcanzado ninguna otra solución mutuamente satisfactoria, la parte que haya solicitado la conformación del panel podrá adoptar medidas legislativas equiparables, o denunciar el Tratado respecto a la parte que hace la reforma, 60 días después de notificarlo por escrito a esa parte (artículo 1903). B) Controversia originada en la resolución de la autoridad investigadora nacional El artículo 1904 establece un mecanismo que ofrece una alternativa a la revisión judicial por parte de los tribunales nacionales, de las resoluciones definitivas en casos de cuotas compensatorias y antidumping emitidas por las autoridades competentes investigadoras de cada país 2. El interesado, que incluye exportadores y productores de la parte cuyas mercancías son objeto de un procedimiento o, en el caso de un procedimiento sobre cuotas compensatorias, el gobierno de la parte cuyas mercancías son objeto de un procedimiento, posee dos alternativas: pedir la revisión de estas resoluciones al poder judicial nacional o al panel del TLCAN (Solicitud de Revisión) 3. 1ª Fase (panel binacional): Se integra un panel cuando la parte interesada presenta una solicitud de conformación de panel ante el Secretariado del TLCAN, para requerir que se revise una decisión emitida por una autoridad competente relacionada con las importaciones, la cual es representada por: Canadá Estados Unidos México AUTORIDADES COMPETENTES O INVESTIGADORAS * Canada Border Services Agency (Agencia de Servicios Transfronterizos de Canadá): entidad encargada de emitir las resoluciones sobre dumping y subsidios Canadian International Trade Tribunal (Tribunal Canadiense de Comercio Exterior): encargado de conducir las investigaciones de si el dumping o el subsidio ha causado o amenaza causar un daño a la industria nacional International Trade Administration (Administración de Comercio Exterior) del Departamento de Comercio: encargada de las decisiones sobre dumping y subsidios International Trade Commission (Comisión de Comercio Exterior): conduce las investigaciones sobre daños. Unidad de Prácticas Comerciales Internacionales de la Secretaría de Economía: encargada tanto de las decisiones sobre dumping y subsidios como de las decisiones sobre daños * Las decisiones sobre subsidios, dumping y daños de las autoridades investigadoras también pueden ser objeto de impugnación ante tribunales nacionales: en Canadá, ante la Corte Federal (Federal Court of Canada); en Estados Unidos, ante el Tribunal de Comercio Exterior (Court of International Trade); y en México, ante el Tribunal Fiscal de la Federación. La solicitud para la conformación de un panel se formulará por escrito a la otra parte implicada, dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que la resolución definitiva en cuestión se publique en el diario oficial de la parte importadora (artículo ). 2 Las resoluciones definitivas son las decisiones emitidas en los procesos de investigación sobre dumping o subsidios, iniciados como consecuencia de la reclamación interpuesta por un productor nacional ante la autoridad investigadora. 3 Legitimidad activa para proponer una solicitud de revisión : Cualquier persona que figure en la lista de servicio que lleve la autoridad investigadora competente en sus autos, y que tenga derecho a comparecer y ser representada ante una revisión judicial de conformidad con las leyes del país en el cual se adoptó la resolución final.

4 Respuesta: La autoridad investigadora competente que haya dictado la resolución definitiva en cuestión tendrá el derecho de comparecer y ser representada por abogados ante el panel (artículo ). Los paneles integrados de conformidad con el capítulo 19 revisan las resoluciones finales sobre derechos antidumping y derechos compensatorios con la exclusiva misión de determinar, a partir del expediente administrativo, si la entidad administrativa pertinente aplicó correctamente sus leyes sobre derechos antidumping y derechos compensatorios. Los paneles aplicarán la misma norma de revisión y los principios jurídicos generales que un tribunal del país donde se hubiera tomado la determinación si la parte hubiese elegido someter la controversia en los tribunales nacionales. La decisión adoptada por un panel integrado en virtud del capítulo 19 es vinculante y no recurrible 4. En su decisión, el panel puede proceder de una de las siguientes formas: - puede confirmar la resolución impugnada, o - puede devolver la resolución impugnada a la autoridad investigadora para que la revise. En este caso, el panel podrá emitir una segunda decisión respecto a la nueva determinación de la autoridad, tomada con el objetivo de adecuarse a la decisión del panel (artículo ). El artículo 2008 estipula que el panel ha de presentar su informe en el plazo máximo de 150 días después de iniciado el acto procesal. Observaciones: 1) Procedimiento de impugnación extraordinaria (artículo ) En general, las disposiciones adoptadas por un panel son vinculantes. Sin embargo, existe un nivel de revisión de las decisiones de los paneles binacionales (procedimiento de impugnación extraordinaria) cuyo objetivo es el de preservar la integridad de esos paneles bajo alguna de las siguientes circunstancias: - alguno de los dos gobiernos estima que un fallo ha sido afectado porque un miembro del panel ha incurrido en un grave conflicto de intereses; - alguno de los dos gobiernos estima que un fallo ha sido afectado porque el panel se ha apartado de manera grave de una norma fundamental de conducta; - alguno de los dos gobiernos estima que un fallo ha sido afectado porque el panel se ha excedido manifiestamente en sus facultades. En estos casos compete al Comité de Impugnación Extraordinaria, entidad binacional conformada por tres jueces, juzgar el procedimiento de impugnación extraordinaria. Las actuaciones de los Comités de Impugnación Extraordinaria deben llegar a decisiones en el plazo de 105 días a partir del inicio del acto procesal. 2) Salvaguarda del sistema de revisión ante el panel binacional (artículo 1905) El artículo 1905 contempla un mecanismo dirigido a salvaguardar el funcionamiento del sistema de revisión a cargo de los paneles. En virtud de este artículo, puede establecerse un comité especial de tres miembros, cuya tarea consistirá en examinar los alegatos de una parte respecto a que la aplicación del derecho interno de otra de las partes ha impedido el adecuado funcionamiento del sistema de paneles. 4 Ninguna de las partes establecerá en su legislación interna la posibilidad de impugnar ante sus tribunales nacionales una resolución de un panel (artículo ).

5 Capítulo 20 - Disposiciones institucionales y procedimientos para la solución de controversias Las disposiciones del capítulo 20 rigen para todas las controversias relacionadas con la interpretación o aplicación del TLCAN, salvo las controversias en materia de antidumping y cuotas compensatorias, a las cuales se aplica el procedimiento del capítulo 19. Las etapas son: 1ª Fase (consultas): Las partes procurarán en todo momento llegar a un acuerdo sobre la interpretación y la aplicación de este Tratado y, mediante consultas, se esforzarán por alcanzar una solución mutuamente satisfactoria (artículo 2006). La parte solicitante entregará la solicitud de consultas a su sección del Secretariado y a las otras partes involucradas en la controversia. 2ª Fase (intervención de la Comisión de Libre Comercio): De no resolverse la diferencia mediante un acuerdo, la parte interesada podrá solicitar una reunión de la Comisión de Libre Comercio, conformada por los ministros de comercio de las partes. 5 Con el fin de apoyar a las partes consultantes para lograr una solución mutuamente satisfactoria, la Comisión podrá: a) convocar asesores técnicos o crear los grupos de trabajo o de expertos que considere necesarios; b) recurrir a los buenos oficios, la conciliación, la mediación o a otros procedimientos de solución de controversias; o c) formular recomendaciones La Comisión no decidirá la controversia, ya que su función es brindar apoyo para que las partes logren un acuerdo. 3ª Fase (panel arbitral): Si la Comisión no logra resolver la controversia, una de las partes podrá solicitar la conformación de un panel arbitral de cinco miembros 6. Respuesta: Los procedimientos garantizarán como mínimo el derecho a una audiencia ante el panel, así como la oportunidad de presentar alegatos y réplicas por escrito. Informe preliminar: Dentro de los 90 días siguientes al nombramiento del último árbitro, el panel presentará a las partes contendientes un informe preliminar que contendrá las determinaciones de hecho, la determinación de si la medida en cuestión es o sería incompatible con las obligaciones de una parte en virtud del Tratado, o anula o menoscaba los beneficios que el gobierno o gobiernos demandantes habrían podido razonablemente esperar obtener de acuerdo al Tratado, así como cualquier recomendación que el panel pudiera ofrecer para solucionar la controversia. Las partes contendientes podrán hacer observaciones por escrito al panel sobre el informe preliminar dentro de los 14 días siguientes a su presentación (artículo 2016). Determinación final: el panel presentará a las partes contendientes una determinación final y, en su caso, los votos particulares sobre las cuestiones en que no haya habido acuerdo unánime, en un plazo de 30 5 El plazo para esta solicitud es de: a) 30 días después de la entrega de la solicitud para las consultas; b) 45 días después de la entrega de esa solicitud, cuando cualquier otra de las partes haya solicitado consultas subsecuentemente o participado en las relativas al mismo asunto; c) 15 días después de la entrega de una solicitud de consultas en asuntos relativos a bienes agropecuarios perecederos; u d) otro que acuerden (artículo 2007). 6 El capítulo 20 contempla la prestación de asesoría técnica por expertos siempre que las partes contendientes así lo acuerden. También se contempla la constitución de comités de revisión científica para que presenten un informe escrito sobre asuntos científicos (medio ambiente, salud, seguridad, entre otros) para ayudar a los paneles a alcanzar sus decisiones (artículos 2014 y 2015).

6 días a partir de la presentación del informe preliminar, a menos que las partes contendientes decidan de otra manera (artículo 2017). 4ª Fase (cumplimiento del laudo): Siempre que sea posible, la resolución consistirá en la no ejecución o en la derogación de la medida que no sea coherente con este Tratado o que sea causa de anulación o menoscabo. A falta de resolución, podrá otorgarse una compensación. Divergencias sobre el cumplimiento del laudo / suspensión de beneficios: Si en su determinación final un panel ha resuelto que una medida es incompatible con las obligaciones de este Tratado o es causa de anulación o menoscabo, y las partes no han llegado a un acuerdo sobre una solución mutuamente satisfactoria dentro de los 30 días siguientes a la recepción de la determinación final, la parte reclamante podrá suspender la aplicación de beneficios de efecto equivalente a la parte contra la cual se dirigió la reclamación, hasta el momento en que alcancen un acuerdo sobre la resolución de la controversia. La parte reclamante procurará primero suspender los beneficios dentro del mismo sector o sectores que se vean afectados por la medida. Cuando la parte reclamante considere que no es factible ni eficaz suspender beneficios en el mismo sector o sectores, podrá suspender beneficios en otros sectores. Si la parte afectada considerara la retorsión excesiva, un nuevo panel será instaurado para evaluar el caso (artículo 2019). Lista de panelistas Conforme a lo estipulado en el TLCAN, las partes integrarán y conservarán una lista de hasta 30 personas que cuenten con las aptitudes y la disposición necesarias para ser árbitros. Los miembros de la lista serán designados por consenso, por períodos de tres años, y podrán ser reelegidos (artículo 2009). Los miembros de las listas han de ser probos, gozarán de buen prestigio y reputación y serán elegidos en función de su objetividad, confiabilidad y buen juicio, además de que han de estar familiarizados con el derecho comercial internacional. Estas listas del TLCAN se habrán de conformar -una por país- para el capítulo 11 (inversión), capítulo 14 (servicios financieros), capítulo 19 (cuestiones relativas a cuotas antidumping y compensatorias y procedimiento de impugnación extraordinaria) y capítulo 20 (disposiciones institucionales y procedimientos para la solución de controversias). Para ser integrante de un panel, los candidatos de las listas deben completar una declaración inicial conforme a lo estipulado en el Código de conducta del TLCAN. El código es fundamental para este proceso. El principio rector es que el candidato de la lista y miembro de un panel debe revelar cualquier interés, relación o asunto que pudiera afectar su integridad o imparcialidad o que pudiera crear apariencia de deshonestidad o parcialidad. Los panelistas y miembros de los comités del TLCAN no son árbitros permanentes, sino que se designan para un propósito específico. Selección de los paneles para controversias del capítulo 19 Cuando surge una controversia relacionada con las disposiciones del capítulo 19, se selecciona un panel de cinco miembros a partir de las listas nacionales. Cada gobierno vinculado a la controversia designa -a través de la Comisión de Libre Comercio- a dos panelistas, en consulta con el otro gobierno con quien mantiene la controversia (los paneles del capítulo 19 son siempre paneles binacionales). El quinto panelista es de uno de los dos países y por lo general se alterna con cada controversia. Selección de los paneles para controversias del capítulo 20 Respecto al capítulo 20, se integra un panel arbitral mediante un proceso inverso de selección. En este proceso, cada una de las partes en la controversia selecciona a dos panelistas que son ciudadanos del

7 otro país involucrado. El presidente del panel es seleccionado por las partes en la controversia y puede ser un ciudadano de uno de los países signatarios del TLCAN o de cualquier otro país. Reglas de procedimiento (plazos) El proceso de revisión a cargo de los paneles binacionales ha de seguir un conjunto detallado de reglas de procedimiento. Las leyes, reglamentos y disposiciones del TLCAN definen plazos sumamente estrictos para la presentación de mociones y cualquier otro procedimiento, con el fin de asegurar que el panel emita sus decisiones definitivas en el plazo de 315 días contados a partir de la fecha de introducción de la solicitud de revisión ante un panel (véase la figura 1 sobre plazos ideales). El capítulo 20 también se orienta por las reglas modelo de procedimiento y el proceso tiene una duración prevista de cinco meses (véase la figura 2 sobre plazos ideales). En ambos procedimientos, los participantes pueden presentar sus observaciones por escrito ante el panel, y se celebrará por lo menos una audiencia 7. En resumen, los plazos para la solución de controversias son: Revisiones de los paneles binacionales: plazo de 315 días contados a partir del inicio de la revisión del panel (artículo 1904). Comités de Impugnación Extraordinaria: deben llegar a decisiones en el plazo de 105 días a partir del inicio del acto procesal. Revisiones por parte de un panel arbitral: el panel ha de presentar un informe en el plazo máximo de 150 días después de iniciado el acto procesal (artículo 2008). Figura 1- Plazos ideales para la revisión de un panel del capítulo 19 del TLCAN, conforme a las reglas de procedimiento Regla 34 Presentación de la solicitud de revisión ante un panel Regla 39 Presentación de reclamaciones En 30 días a partir de la solicitud de revisión ante un panel Regla 40 Anexo (3) Regla 41 Anexo (3) Regla 57(1) Regla 57(2) Presentación de avisos de comparecencia Día 0 Selección de panelistas a cargo de las partes Día 55 Presentación del fallo definitivo, razones, índice y expediente administrativo Partes seleccionan quinto panelista Día 61 Presentación de memoriales por parte de las partes demandantes Presentación de memoriales por parte de la autoridad investigadora o los participantes Regla 57(3) Presentación de réplicas a los memoriales Dentro de los 45 días siguientes a la solicitud de revisión ante un panel Dentro de los 15 días siguientes a la presentación del aviso de comparecencia Dentro de los 60 días siguientes a la presentación del expediente administrativo Dentro de los 60 días siguientes a la presentación de los memoriales de las partes demandantes En los 15 días siguientes a la presentación de los memoriales de la autoridad Regla 57(4) Presentación de los anexos a los memoriales Dentro de los 10 días siguientes a la presentación de las réplicas Regla 67(1) Inicio de las audiencias Dentro de los 30 días siguientes a la presentación de las réplicas DECISIÓN DEL PANEL 315 días después de presentada la solicitud de revisión a cargo 7 Texto adaptado del Secretariado del TLCAN (véase

8 de un panel Fuente: Secretariado del TLCAN ( Figura 2 - Plazos ideales para la revisión de un panel del capítulo 20 del TLCAN, conforme a las reglas modelo de procedimiento (dos partes contendientes) (b) Regla (3) (c) Regla 7 Regla 7 Regla 26 Presentación de la solicitud de conformación del panel arbitral Selección del presidente del panel Presentación de los términos de referencia para las partes Conclusión de la selección del panel Presentación de las declaraciones iniciales por escrito (parte demandante) Presentación de las réplicas por escrito (parte demandada) Presentación de la lista de las partes deliberantes y otras personas que asistirán a la audiencia Día 0 Dentro de los 15 días siguientes a la solicitud de conformación del panel arbitral Dentro de los 20 días siguientes a la presentación de la solicitud 15 días después de la selección del presidente A más tardar a los 10 días de haber concluido la selección del panel; A más tardar 20 días después de recibida la declaración inicial por escrito Cinco días antes de la audiencia Regla 21 Celebración de la audiencia En fecha que determina la presidencia Regla 32 Regla (2) 2016(4) 2017(1) Presentación de escritos complementarios Solicitud de conformación de un comité de revisión científica Presentación del informe preliminar Presentación de los comentarios sobre el informe preliminar PRESENTACIÓN DEL INFORME DEFINITIVO Dentro de los 10 días siguientes a la celebración de la audiencia A más tardar 15 días después de celebrada la audiencia Dentro de los 90 días siguientes a la conclusión de la selección del panel Dentro de los 14 días siguientes a la presentación del informe preliminar Dentro de los 30 días siguientes a la presentación del informe preliminar Fuente: Secretariado del TLCAN (( Especificidades También existen los mecanismos alternativos de solución de controversias, como la mediación y el arbitraje. 8 8 Para más detalles véase el sitio oficial del Secretariado del TLCAN en internet:

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