ASPECTOS AMBIENTALES DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE LOS ESTADOS UNIDOS Y CHILE

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1 ASPECTOS AMBIENTALES DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE LOS ESTADOS UNIDOS Y CHILE Mateo Davis SUMARIO I. Antecedentes. II. Principales disposiciones del TLC. III. Conclusiones. El Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos y Chile (en adelante TLC) entró en vigencia el 1 de enero de El TLC gradualmente elimina tarifas sobre bienes entre países, provee protecciones para inversionistas extranjeros y para la propiedad intelectual, incrementa el acceso para servicios profesionales, y crea mecanismos para resolver conflictos referidos al comercio e inversiones. El TLC también incluye disposiciones y compromisos específicos relacionados con el medio ambiente, los cuales son complementados por un acuerdo aparte entre los Estados Unidos y

2 Mateo Davis Chile, respecto de la cooperación ambiental. El TLC ha sido aclamado por ambos gobiernos como un importante precursor de los tratados de libre comercio de las Américas, y como un modelo para futuros tratados de libre comercio. Por lo tanto, las principales características del TLC entre los Estados Unidos y Chile no solamente son aplicables a las relaciones comerciales y la cooperación ambiental entre los Estados Unidos y Chile; sino que se aplica también a los enfoques que pueden adoptarse en futuros acuerdos comerciales bilaterales y regionales. Sin embargo, al momento de aprobar el TLC, el Congreso de los Estados Unidos estuvo bastante consciente del relativamente buen historial ambiental de Chile. Por ello, no queda tan claro cuán fácilmente podrá el TLC entre los Estados Unidos y Chile ser imitado en futuros acuerdos comerciales con los Estados Unidos. I.- ANTECEDENTES. En diciembre de 1994, durante la primera Cumbre de las Américas en Miami, los líderes de Canadá, Méjico y los Estados Unidos invitaron a Chile para que sea el cuarto amigo de libre comercio en las Américas. Nueve años más tarde, Chile y los Estados Unidos finalizaron las negociaciones para un TLC. Aunque las razones para su demora fueron numerosas, la más significante fue que el Congreso no otorgó al Presidente Clinton la autoridad para la promoción del comercio (comúnmente denominada fast track ). La autoridad para la promoción del comercio es un mecanismo por el cual el Congreso acuerda votar para acuerdos comerciales en forma rápida y sin votos de enmienda, siempre y cuando el Presidente siga los procedimientos específicos para negociar acuerdos. El Congreso finalmente otorgó al Presidente Bush la autoridad para la promoción del comercio en agosto del 2002 con la dación del Bipartisan Trade Promotion Authority Act del 2002 (en adelante TPA del 2002 ). Entre otras cosas, el TPA del 2002 requiere mejoras en la transparencia, expresamente reconoce a los temas ambientales como objetivos de negociación, se refiere al cumplimiento ambiental 86 - RPDE

3 Aspectos Ambientales del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos y Chile y reconoce la interacción entre acuerdos comerciales y los Acuerdos Ambientales Multilaterales ( AAM ). En base a los poderes otorgados por el fast track, el Presidente Bush formalmente anunció al Congreso su intención de firmar el Tratado de Libre Comercio entre Chile y los Estados Unidos el 30 de enero del El TLC fue firmado en junio y ambas cámaras del congreso (Houses of Congress) aprobaron legislación necesaria para su implementación a finales de julio. El Presidente Bush suscribió estas normas en septiembre del 2003 y el TLC entró en vigencia el 1 de enero del Chile y los Estados Unidos también culminaron un Acuerdo de Cooperación Ambiental (ACA) bilateral en junio del 2003 que complementa al TLC. El ACA incrementa las disposiciones ambientales contenidas en el Capítulo 19 del TLC y provee un marco para la cooperación en una amplia gama de temas ambientales y de conservación. II.- PRINCIPALES DISPOSICIONES DEL TLC. Existen varios aspectos ambientales que valen la pena resaltar en el TLC entre los Estados Unidos y Chile, los cuales varían desde mecanismos de resolución de conflictos hasta requerimientos de transparencia. Estas disposiciones han sido resumidas a continuación: A. Disposiciones Ambientales y Laborales en el Texto del TLC Temas ambientales y laborales han sido incorporados directamente en el texto principal del TLC. Desde la negociación del Tratado de Libre Comercio Norte Americano (NAFTA, en inglés), la conveniencia de incorporar disposiciones ambientales y laborales en acuerdos comerciales ha sido arduamente debatido. En el NAFTA, los temas ambientales y laborales fueron discutidos aparte. Este enfoque fue bastante criticado de ambos lados del debate: los empresarios vieron los temas ambientales y laborales como impropios para negociaciones comerciales; mientras que los ambientalistas y los sindicatos sintieron que estos acuerdos separados del TLC relegaban RPDE - 87

4 Mateo Davis los temas a un rango menos formal y que estarían sujetos al acuerdo principal en caso de que surjan conflictos. El TLC entre los Estados Unidos y Chile parece señalar que este debate ha finalizado, puesto que temas laborales y ambientales han sido incluidos en el texto principal del acuerdo. B. Transparencia en la Participación Pública El TLC entre los Estados Unidos y Chile ha sido aclamado por su vasta mejora en la transparencia y en la participación pública. Por el contrario, los procedimientos de la Organización Mundial del Comercio (OMC) para la solución de conflictos ha sido bastante criticada por su falta de transparencia y participación pública. Por ejemplo, el procedimiento de solución de controversias del TLC incluye las siguientes mejoras respecto del modelo de la OMC: - Las audiencias son abiertas al público; - Informes escritos y transcripciones de los alegatos orales son puestos a disposición del público a los 10 días de presentados; - Los paneles de la controversia pueden considerar aceptar informes amicus curiae (informes presentados por terceros); y - Los reportes finales son presentados al público dentro de los 15 días. Todas estas mejoras fueron específicamente requeridas por el TPA del Otras medidas para mejorar la transparencia y la participación pública incluyeron obligaciones de los gobiernos para: - Rápidamente publicar leyes, reglamentos, procedimientos y fallos; - Pre-publicar medidas propuestas (tales como proyectos de leyes o reglamentos); - Dotar al público de la oportunidad para hacer comentarios a las medidas propuestas; - Establecer y mantener cortes de apelaciones; - Proveer a las partes en un litigio de la oportunidad razonable para sustentar o defender sus posiciones; y 88 - RPDE

5 Aspectos Ambientales del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos y Chile - Requerir que las decisiones judiciales finales estén basadas en evidencia. C. Iniciativas Ambientales Específicas. Bajo el Capítulo 19 del TLC, los gobiernos han acordado varias nuevas iniciativas ambientales de cooperación. La más significativa de estas iniciativas es la creación del Registro de Emisiones y Transferencia de Contaminantes (RETC) en Chile, un registro nacional de emisiones de contaminantes comparable al Inventario de Emisiones Tóxicas de los Estados Unidos. El RETC chileno es una base de datos pública de químicos que han sido descargados al aire, al agua, a la tierra o han sido trasladados para su manejo. Las instalaciones industriales deben reportar anualmente los volúmenes de químicos que han descargado o trasladado, así como el destino final de dichos químicos. Esta información es luego puesta a disposición del público. Chile y los Estados Unidos también han acordado cooperar en mejorar el nivel de aplicación y cumplimiento ambiental, intercambiando información y proveyendo entrenamiento para aumentar la capacidad de exigibilidad. Las partes también han acordado fomentar a que las empresas voluntariamente incorporen principios de gobierno corporativo en sus políticas internas. La cooperación entre estos dos gobiernos en estas áreas ya se ha iniciado. D. Acuerdo de Cooperación Ambiental Según el artículo (b) del TLC, las partes acordaron completar un Acuerdo de Cooperación Ambiental (ACA). El ACA fue completado y suscrito el 17 de junio del 2003 en Santiago de Chile. El objetivo del ACA es el de establecer el marco para la cooperación entre las Partes para promover la conservación y protección del ambiente, la prevención de la contaminación y degradación de los recursos naturales y los ecosistemas, y el uso racional de los recursos naturales, en respaldo de un desarrollo sostenible. RPDE - 89

6 Mateo Davis El ACA establece varias acciones: - La creación de una Comisión Conjunta de Cooperación Ambiental para establecer y desarrollar programas de trabajo, evaluar actividades de cooperación, y efectuar recomendaciones para las Partes. La Comisión Conjunta está dirigida tanto por oficiales del Departamento de Estado de los Estados Unidos como por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, y cada Parte debe designar a cinco representantes de sus respectivas agencias. La Comisión debe reunirse por lo menos una vez cada dos años, teniendo a la Vice-Secretaría del Estado para Asuntos Globales de los Estados Unidos como co-director; - Intercambiar información relacionada con políticas, normas, indicadores, exigencias de cumplimiento y prácticas ambientales nacionales. Las Partes también han acordado intercambiar información relacionada con la implementación de acuerdos ambientales multilaterales respecto de los cuales ambos sean parte; - Promocionar la participación pública en acuerdos de cooperación y planes de trabajo; - Facilitar contactos directos entre las agencias del gobierno; y - Mantener la confidencialidad de la información comercial. Los ACA también establecen varias áreas de posible cooperación, tales como intercambio de expertos, organizar conferencias conjuntas, y facilitar nexos entre instituciones académicas, industrias y el gobierno para promocionar las mejores prácticas e intercambiar información ambiental. Recientemente, los gobiernos han acordado referirse al impacto de la pesquería en aves marinas, tales como el albatros. E. Aplicación Efectiva de la Legislación Ambiental Otro importante aspecto del TLC entre los Estados Unidos y Chile es el lenguaje que circula la principal disposición del capítulo ambiental. La disposición imita el lenguaje utilizado en el TPA del 2002 que 90 - RPDE

7 Aspectos Ambientales del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos y Chile relaciona las quejas ambientales con la manipulación comercial. Específicamente, la disposición establece lo siguiente: Una Parte no dejará de aplicar efectivamente su legislación ambiental, a través de un curso de acción o inacción sostenido o recurrente, de una manera que afecte al comercio entre las Partes, después de la fecha de entrada en vigor de este Tratado. (subrayado del autor) Este lenguaje es más restringido que las correspondientes disposiciones adoptadas en los acuerdos ambientales del NAFTA, respecto del compromiso general de las Partes para aplicar efectivamente su legislación ambiental. A diferencia de la obligación establecida en el acuerdo ambiental del NAFTA, este TLC sugiere que una de las Partes puede no aplicar su legislación ambiental, siempre y cuando dicha no aplicación no afecte el comercio. Esta disposición también tiene implicancias para las solicitudes de solución de controversias ambientales (las cuales sólo pueden ser invocadas por las Partes). Se presume que el sustento para alegar que una de las Partes no ha exigido el cumplimiento de su legislación ambiental de manera efectiva está limitada a aquellos casos en los que la acción o inacción ha tenido un efecto sobre el comercio. Este requerimiento podría limitar el tipo de quejas que podrían ser iniciadas en el proceso de solución de conflictos entre las Partes. F. Ausencia del Mecanismo de Conflictos con Terceras Partes El TLC entre los Estados Unidos y Chile sólo establece la resolución de conflictos entre Estado y Estado en los casos en que uno de los gobiernos esté fallando en la implementación de la legislación ambiental de manera efectiva. Por lo tanto, los ciudadanos individuales o corporaciones no pueden presentar una queja alegando este aspecto del acuerdo. Este es un distanciamiento significativo del acuerdo ambiental del NAFTA, el cual creó un novedoso mecanismo que permite a terceras partes presentar quejas ambientales ante la Comisión de Cooperación Ambiental. Estados Unidos indicó que un mecanismo de solución de RPDE - 91

8 Mateo Davis conflictos ambientales era demasiado costoso considerando el reducido volumen de comercio entre Chile y los Estados Unidos. Sin embargo, el Tratado de Libre Comercio entre Chile y Canadá y el borrador del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y América Central (CAFTA, en inglés) contienen mecanismos similares al mecanismo de solución de conflictos del acuerdo ambiental del NAFTA. G. Mecanismo de Solución de Conflictos Inversionista Estado El TLC contiene importantes disposiciones que permiten a los inversionistas de una de las Partes llevar a arbitraje una queja en el caso que una de las Partes haya violado una o más de las obligaciones de inversión, y por lo tanto ocasione pérdidas o daños al inversionista o a la inversión. Estos acuerdos inversionistas-estado son comunes y los Estados Unidos tienen acuerdos de esta índole con más de 40 diferentes países. En años recientes, estos acuerdos han generado críticas puesto que inversionistas han cuestionado regulaciones ambientales, alegando que las mismas violan los acuerdos inversionista-estado al crearse una confiscación regulatoria de la propiedad privada. Los Estados Unidos, por ejemplo, ha sido sujeto de varias demandas multimillonarias bajo el mecanismo de solución de conflictos inversionista-estado establecido en el Capítulo 11 del NAFTA. El TLC entre los Estados Unidos y Chile ha intentado responder algunas de estas críticas incluyendo un novedoso lenguaje para las disposiciones relacionadas con conflictos de inversión. En el Anexo 10-D(4), el TLC adopta el lenguaje de uno de los principales casos de la Corte Suprema de los Estados Unidos relacionado con el análisis de regulaciones confiscatorias para determinar la legitimidad de una demanda. El nuevo lenguaje establece que el análisis de una regulación confiscatoria requiere de una investigación caso por caso y basada en el hecho que consideren el impacto económico de la acción gubernamental, la medida de la interferencia respecto de las expectativas razonables sustentadas en inversiones, y el carácter de la acción gubernamental. El anexo también explica que sólo en raras 92 - RPDE

9 Aspectos Ambientales del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos y Chile circunstancias, las acciones regulatorias diseñadas para proteger el bienestar público legítimo, constituirán una expropiación indirecta. H. Otras Disposiciones Existen varias otras disposiciones notables en el TLC, las cuales incluyen las siguientes: - Los procedimientos para la resolución de conflictos ambientales sólo están disponibles para violaciones del artículo (a) (no aplicar efectivamente la legislación nacional ambiental a través de un curso de acción sostenido o recurrente, de manera tal que afecte el comercio con la otra Parte); - Terceros pueden requerir a las Partes que investiguen supuestas violaciones de la legislación ambiental y las Partes deben dar a dichos requerimientos la debida consideración; - La definición de legislación ambiental excluye leyes que se refieren principalmente a la cosecha comercial de recursos naturales; - Las penalidades por conflictos ambientales tienen un tope de 15 millones de dólares; - Las penalidades por conflictos ambientales son colocados en un fondo para ayudar a la Parte que violó el acuerdo con sus actividades de exigir el cumplimiento de la legislación ambiental; y - Las iniciativas de responsabilidad corporativa y asociaciones entre empresas, ONGs y el gobierno son formalmente promocionadas. III.- CONCLUSIÓN. No se espera que la implementación del TLC entre los Estados Unidos y Chile altere significativamente la legislación ambiental y su aplicación en Chile o en los Estados Unidos en el corto plazo. Si bien se puede esperar que las disposiciones del TLC con Chile tengan influencia en las negociaciones de los tratados de libre comercio a ser celebrados con las Américas y en los esfuerzos de los Estados RPDE - 93

10 Mateo Davis Unidos por celebrar otro tratado de libre comercial bilateral o regional, el historial relativamente fuerte que tiene Chile respecto de la aplicación de normas ambientales lo convierte en un modelo imperfecto. En este sentido, no debería sorprender que el texto del borrador de tratado de libre comercio entre los Estados Unidos y América Central, a pesar de utilizar muchas de las disposiciones del TLC con Chile, tenga diferencias significativas. Sin embargo, la inclusión de disposiciones ambientales en el texto principal del TLC y la celebración de una acuerdo de cooperación ambiental establecen un nuevo e importante marco, el cual probablemente será repetido en el futuro RPDE