14 11 de octubre de LA LEY 5820/2013

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1 14 11 de octubre de 2013 Tribuna Entidades y activos financieros elegibles en el régimen de las garantías financieras LA LEY 5820/2013 Entidades y activos financieros elegibles en el régimen de las garantías financieras Angel CARRASCO Catedrático de Derecho civil. Consejero académico en Gómez-Acebo & Pombo Karolina LYCZKOWSKA Doctora en Derecho. Professional Support Lawyer en DLA Piper Spain Se cuestiona si el régimen legal de las garantías financieras del RDL 5/2005 beneficia o no a entidades distintas de las entidades de crédito (fondos, SPVs gestionadas por fondos, inversores privados) y si el Real-Decreto Ley se aplica o no a prendas sobre acciones de sociedades no cotizadas que garantizan. i. Operadores que satisfacen la condición de tratarse de «entidades financieras» A tenor del apartado c) del art. 4.1 RDL 5/2005, constituyen una clase elegible de sujetos titulares o prestadores de una garantía financiera las entidades de crédito (1); las empresas de servicios de inversión; las entidades aseguradoras; las instituciones de inversión colectiva en valores mobiliarios y sus sociedades gestoras; los fondos de titulización hipotecaria, los fondos de titulización de activos y las sociedades gestoras de fondos de titulización; los fondos de pensiones, y otras entidades financieras, según se definen en el apartado 5 del artículo 4 de la Directiva 2006/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio. A las categorías iniciales de la norma hay que añadir hoy la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (SAREB), conforme a la disp. final 3.ª RDL 6/2013. Entendemos que forman parte de este concepto igualmente las «sociedades instrumentales [SPV y SIV] cuya actividad principal suponga la prolongación del negocio de alguna de las entidades» (2) que merecen la condición de entidad financiera, las sociedades que prestan a aquéllas servicios auxiliares (3) o las sociedades mixtas de cartera (4). Cada una de las instituciones financieras enumeradas en la norma responde a una nomenclatura conocida y está sujeta a un régimen jurídico propio. El único miembro de la lista que contiene un concepto jurídico indeterminado y una remisión normativa expresa es el de «entidades financieras», pero sólo las que reúnan las condiciones del art. 4.5 Directiva 2006/48/CE, relativa al acceso a la actividad de entidad de crédito. Observamos que no se trata de una conceptualización genérica como sujeto elegible de toda y cualquiera de las «entidades financieras» distintas de las específicamente listadas (como ocurre, por ejemplo, en la regulación de los acuerdos de homologación de la dips. adic. 4.ª LC), sino sólo de las entidades financieras a las que se refiere la Directiva remitida. La misma fórmula residual se utiliza en el art. 1.2 c) Directiva 2002/47/CE, de acuerdos de garantía financiera: iii) las entidades financieras según se definen en el punto 5) del artículo 4 de la Directiva 2006/48/CE. Conforme al art. 4.5 Directiva 2006/48/ CE (texto consolidado) se reputa «entidad financiera» una empresa, distinta de una entidad de crédito, cuya actividad principal consiste en adquirir y tener participaciones o en ejercer una o varias actividades de las que se enumeran en los puntos 2 a 12 del Anexo I. Estas actividades son: Préstamos, incluidos, en particular, el crédito al consumo, el crédito hipotecario, el factoring con o sin recurso y la financiación de transacciones comerciales (incluido el forfaiting); Arrendamiento financiero (leasing); Operaciones de pago; Emisión y gestión de medios de pago (tarjetas de crédito, cheques de viaje, cartas de crédito); Concesión de garantías y suscripción de compromisos; Transacciones por cuenta propia de la entidad o por cuenta de su clientela que tengan por objeto: a) instrumentos del mercado monetario (cheques, efectos, certificados de depósito, etc.), b) mercados de cambios, c) instrumentos financieros a plazo y opciones, d) instrumentos sobre divisas o sobre tipos de interés, e) valores negociables; Participaciones en las emisiones de títulos y prestaciones de los servicios correspondientes; Asesoramiento a empresas en materia de estructura del capital, de estrategia industrial y de cuestiones afines, así como asesoramiento y servicios en el ámbito de la fusión y de la compra de empresas; Intermediación en los mercados interbancarios; Gestión o asesoramiento en la gestión de patrimonios; Custodia de valores negociables. Debemos sostener que, puesto que la Directiva 2002/47/CE no contiene un catálogo de máximos, y que los Estados miembros pueden ampliar discrecionalmente la lista de sujetos elegibles, no existe ninguna objeción a ampliar la lista de entidades más allá de lo que resulta de la remisión a la Directiva 2006/48/CE, siempre que, al menos, el sistema jurídico interno ofrezca un listado de entidad financiera más amplio que el que resulta de la Directiva citada. Nuestro Derecho contiene un listado normativo de «entidades financieras» en el art. 3 Tres Ley 25/2005, de entidades de capital riesgo. De acuerdo con este precepto, merecen aquella condición: a) Entidades de crédito. b) Empresas de servicios de inversión. c) Entidades aseguradoras. d) Sociedades de inversión colectiva, financieras o no financieras. e) Sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva, de fondos de pensiones o de fondos de titulización. f) Sociedades de capital-riesgo y sociedades gestoras de entidades de capital-riesgo (5). g) Entidades cuya actividad principal sea la tenencia de acciones o participaciones, emitidas por entidades financieras, tal y como se definen en este apartado. h) Las Sociedades de garantía recíproca. i) Las entidades extranjeras, cualquiera que sea su denominación o estatuto, que, de acuerdo con la normativa que les resulte aplicable, ejerzan las actividades típicas de las anteriores. También tendrán la consideración de entidades financieras, a los efectos de esta Ley, los fondos de capitalriesgo, los fondos de inversión colectiva, los fondos de pensiones y los fondos de titulización (6). Básicamente, la norma contiene una

2 11 de octubre de inclusión expresa de las sociedades y fondos de capital-riesgo (venture capital y private equity), cuya inclusión podía ser dudosa a la luz de la Directiva de entidades financieras, pero explicable porque hasta el día de hoy no existe regulación europea armonizada sobre estas entidades, excepción de lo que diremos sobre la Directiva 2011/61/UE. Pero sólo puede comprender aquellas sociedades y fondos de capital riesgo autorizados y supervisados conforme a la Ley 25/2005. También existe alguna particularidad en lo relativo a las Instituciones de inversión colectiva (IIC). Entendemos que en la fórmula utilizada por la Directiva 2006/48/CE no sólo se comprenden las instituciones y fondos de IC armonizados conforme a la Directiva 2009/65/CE, sino igualmente los Fondos de Inversión Alternativa (FIA) y sus entes gestores (GFIA) regulados en la Directiva 2011/61/ UE (7). Un «fondo de inversión libre» o un «fondo de inversión alternativo» no se pueden distinguir de cualesquiera otros fondos de capital riesgo que no apelen al ahorro público (8). La Directiva no se aplica a los GFIA en la medida en que gestionen uno o más FIA cuyos únicos inversores sean el GFIA o la empresa matriz o las filiales del GFIA u otras filiales de dicha empresa matriz, siempre que ninguno de los inversores sea a su vez un FIA. La definición de estos fondos se contiene en el art Un FIA es todo organismo de inversión colectiva, así como sus compartimentos de inversión que: i) obtenga capital de una serie de inversores para invertirlo, con arreglo a una política de inversión definida, en beneficio de esos inversores, y ii) no requiera autorización de conformidad con el artículo 5 de la Directiva 2009/65/CE. Se adscriben a esta categoría, particularmente, los hedge funds, los fondos de capital-riesgo, los fondos inmobiliarios y los fondos soberanos. La Directiva impone que los GFIA se sujeten a autorización nacional. Estos instrumentos atípicos de inversión colectiva han sido regulados en España por el RD 1082/2012, que aprueba el reglamento de las IIC. En compendio, las IIC que estarían incluidas en la fórmula correspondiente del RDL 5/2005 serían Institución de inversión colectiva (IIC), Fondo de inversión de carácter financiero (FI), Sociedad de inversión de capital variable (SICAV), IIC de inversión libre (IICIL), Sociedad de inversión libre (SIL), Fondo de inversión libre (FIL), IIC de IIC de inversión libre (IICII- CIL), Sociedad de inversión inmobiliaria (SII), Fondo de inversión inmobiliaria (FII), Fondo de inversión cotizado (FI cotizado), Sociedad de inversión de capital variable índice cotizada (SICAV índice cotizada) (9). Ni la Directiva 2011/61/UE ni el reglamento español de IIC tienen como propósito, siquiera secundario, ampliar el concepto de «entidad financiera» a los efectos de aplicación de la normativa sectorial, como la de garantías financieras. Ni siquiera la instauración de un «pasaporte europeo» a determinadas clases de entes tiene conexión necesaria con la delimitación del ámbito de aplicación del art. 4.1 RDL 5/2005. Con todo, son en efecto entidades que desempeñan actividades financieras y la remisión que se hace a la Directiva bancaria 2006/48/CE en el Real Decreto-Ley y en la Directiva 2002/47/CE no debe considerarse como una «remisión estática» a un régimen normativo fosilizado en el tiempo. Sería inconsistente que las entidades financieras reconocidas como tales por una norma con posterioridad a 2002, sujetas a autorización y/o supervisión, no pudieran ser titulares de garantías financieras en España, al menos cuando se comprendan en el tipo institucional de entidad reconocida por esta nueva reglamentación. Especialmente si se considera que la realización de operaciones de repo (por excelencia incluidas en el régimen de garantías financieras) es un rasgo casi típico de las gestoras de hedge funds. El resto de los entes principales o instrumentales, inversores y fondos, que no se correspondan con alguna de las clases enumeradas no son sujetos elegibles conforme a la regulación española de garantías financieras. Con la importante limitación que después se explica en el epígrafe III. ii. Instrumentos financieros cotizados y no cotizados El art. 7 del Real Decreto-Ley no aclara si basta con que los valores o instrumentos financieros que pueden ser objeto de la garantía sean «valores negociables» en el sentido del art. 2.1 LMV o si debe tratarse de valores admitidos a negociación en un mercado normativamente reconocido. La remisión que se hace es muy general, pues ni siquiera se indica con precisión a qué artículo de la LMV se refiere el art. 7 del Real Decreto-Ley. La Directiva 2002/47/CE descansa en la negociabilidad de los instrumentos o valores en un «mercado de capitales», pero las expresiones vuelven a padecer un déficit de concreción en este punto. (10) El único pronunciamiento judicial conocido es el de la SJMER Coruña núm. 1, 4 de julio de 2011 (Martinsa Fadesa), que trató de la rescindibilidad de las garantías pignoraticias otorgadas por la matriz y que tenían por objeto los títulos participativos de sus filiales extranjeras que no cotizaban en mercados reconocidos legalmente. El Juzgado dio por supuesto que se trataba de garantías financieras del art RDL 5/2005, si bien el asunto como tal no fue objeto de discusión al tratarse de garantías que se hallaban fuera de la jurisdicción del concurso. A pesar de la falta de elementos firmes para optar con seguridad por una u otra alternativa, consideramos que sólo los valores cotizados pueden beneficiarse del régimen de la garantía financiera (11), por las razones que siguen. Es un rasgo fundamental del régimen de garantías financieras que los activos colateralizados sean absolutamente líquidos. Y precisamente porque deben serlo, los valores mobiliarios han de estar sujetos a un sistema de ejecución rápida e incondicional, dada la volatilidad de su valor. Pero se trata de una exigencia regulatoria o más bien de una ventaja fáctica de tales activos, que sirve para incrementar su valor como collateral sin afectar por ello a la posibilidad de que una garantía financiera recaiga sobre activos no absolutamente líquidos? Porque el único Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en

3 16 11 de octubre de 2013 interesado sería el acreedor garantizado, de forma que, si él lo acepta, no tendría sentido preocuparse por la liquidez y consistencia de la garantía, que sólo al beneficiario importa. En efecto, si la liquidez plena es un rasgo fáctico y meramente circunstancial, pero no una exigencia regulatoria, se trataría de un problema del acreedor, pero no del régimen jurídico, si aquél acepta como activo valores no negociados en un mercado reconocido. Pero no lo creemos así. Si el activo de la garantía es un conjunto de valores o instrumentos no cotizados, no por ello decae la posibilidad de que los acuerdos de garantía sobre tales activos puedan obtener una cobertura parcial El requisito de la liquidez del activo no constituye una contingencia que deba preocupar sólo al acreedor. Concierne igualmente al garante, si el régimen permite, como lo hace, que el beneficiario pueda apropiarse los valores o proceder a una venta privada de los mismos en el mercado establecido. Porque si existe un precio de mercado que es objetivo, desaparece la justificación para temer que el acreedor se haya enriquecido mediante la ejecución del acuerdo o haya utilizado sus facultades para imponer al garante una venta opresiva. Además, sólo si existe un precio de mercado objetivo e inmediatamente líquido pueden las partes hacer efectivo los derechos de sustitución y de disposición-reemplazo de los activos garantizados, en los términos del art. 9 del Real Decreto-Ley. Estos derechos de movilizar el paquete de garantías sólo pueden hacerse practicables si se excluye la posibilidad de discutir sobre cuál es el valor del activo sustituible y cuál el del activo de sustitución. La disposición y ejecución del activo de garantía financiera requiere la liquidez de dicho activo y la asignación de un valor objetivo, para que el ejercicio de estos derechos se lleve a cabo sin perjuicio para los derechos del garante (12). En realidad, no tiene sentido hablar de un derecho de disposición y sustitución por un bien de valor equivalente, cuando no hay posibilidad fáctica de establecer dicho valor de manera rápida y objetiva. En la regulación del procedimiento de ejecución de las garantías pignoraticias sobre los instrumentos financieros (art. 12), el Real Decreto-Ley establece que el modo de proceder comprende la comunicación al depositario del evento de incumplimiento, quien «adoptará las medidas necesarias para enajenar o transmitir los valores objeto de la garantía a través de un miembro del correspondiente mercado secundario oficial», por lo que se indica que los valores deben tener asignado un precio. Vale la pena señalar que el art. 322 CCom., predecesor de un sistema de ejecución rápida de los valores en garantía de un préstamo mercantil y al que el art. 12 del Real Decreto-Ley copia en buena parte (13), requiere que se trate de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, por tanto, cotizados. Finalmente, la Directiva 2002/47/CE señala en su art. 4.6 que las normas referidas a la ejecución de la garantía y el cálculo de las obligaciones financieras se aplicarán sin perjuicio de los requisitos que imponga la legislación nacional para que dichas operaciones se lleven a cabo de manera comercialmente correcta. Y en relación con esta cuestión, el art. 13 del Real Decreto-Ley precisa que ello significa que «las valoraciones y cálculos necesarios se habrán de ajustar al valor actual de mercado de los valores negociables aportados como garantías». La falta de previsión de otros mecanismos de control de la razonabilidad comercial del precio de ejecución también es un argumento a favor de la interpretación restringida, de acuerdo con la cual el Real Decreto-Ley sólo se aplica a los valores cotizados. Bien es verdad que la introducción de los derechos de crédito (credit claims) en el ámbito de los activos susceptibles de garantía financiera es contraria a los principios de liquidez, pero observemos que los derechos de crédito no son considerados instrumentos financieros y además, no pueden ser sujetos a un derecho de disposición. Además, estos credit claims sólo desempeñan en el sistema un papel marginal, para permitir que los bancos europeos puedan obtener liquidez del BCE a cambio de prestar como collateral sus préstamos o créditos contra terceros. No existe afectación de otros terceros, ni existen otros terceros, distintos del BCE y los bancos de la UE, que vayan a ser partícipes de este mercado. Por tanto, parece que debe mantenerse la interpretación restrictiva que limita los instrumentos financieros a los valores cotizados (14). iii. La «garantía financiera» sobre valores no cotizados o a favor de sujetos no elegibles no es ineficaz Es un punto de vista muy reduccionista sostener que sólo determinados sujetos o determinados activos pueden ser partes o garantías de acuerdos de garantías financieras válidas sujetas al Real Decreto-Ley. Aquí no existe la regla de «todo o nada». Si el activo de la garantía es un conjunto de valores o instrumentos no cotizados, no por ello decae la posibilidad de que los acuerdos de garantía sobre tales activos puedan obtener una cobertura parcial en el régimen del Real Decreto-Ley (15). En términos prácticos, un acuerdo de garantía financiera sobre valores no cotizados satisface de ordinario la exigencia de forma/aportación del art. 8 del Real Decreto-Ley. Si se trata de valores anotados en cuenta, se procederá conforme al sistema del RD 116/1992. Si los valores no están anotados, las partes habrán acordado los mecanismos «posesorios» tradicionales para que los activos puedan estar bajo el «control» del acreedor. También en términos prácticos, un acuerdo de garantía financiera sobre valores no líquidos no debería contener acuerdos de sustitución y disposición en términos del art. 9 del Real Decreto-Ley. Pero será nulo si se pacta? No tiene sentido sostener que las partes no puedan hacerlo si quieren. Pero frente a terceros no se conserva la identidad de rango y clase de la garantía, porque no existe ningún medio líquido de probar in continenti que las partes no han elaborado un mecanismo para sobregarantizar al acreedor o mejorar su rango. Es evidente que sobre valores de esta clase no se podrá tampoco proceder a la ejecución mediante el procedimiento previsto en el art. 12 del Real Decreto-Ley. Pero es hoy comúnmente reconocido que las partes de un acuerdo de garantía sobre activos no líquidos pueden acordar un pacto de atribución por liquidez (pacto marciano) mediante el cual se instaura un mecanismo en virtud del cual el acreedor puede apropiarse la cosa por su valor real. Tampoco ha de existir ninguna dificultad de fundamento para que las partes no puedan instruir a un tercero especializado para que proceda a ejecutar la prenda mediante una venta privada. Con todo, es aquí donde el problema es más acuciante, porque no disponemos todavía de precedentes judiciales que aseguren que este mecanismo de realización es válido fuera del ámbito del RDL 5/2005, aunque se consiga con él un resultado «comercialmente razonable». No debe existir tampoco problema alguno en constituir una garantía sobre estos valores mediante la transmisión de la propiedad. Pero no apreciamos para ello una necesidad especial, al no tratarse de activos líquidos sobre los que el beneficiario precise disponer de un derecho de enajenación.

4 11 de octubre de Finalmente, creemos que estas garantías no podrían prevalerse del régimen concursal privilegiado del art. 15 Real Decreto-Ley. Si no existe liquidez inmediata no está justificado que el activo colateralizado no haya de sujetarse al régimen común de las garantías reales en el concurso, cual es la suspensión de ejecuciones conforme al art. 56 LC. Tampoco hay justificación para no imponer el estándar ordinario de rescisoria concursal («perjuicio») en lugar del estándar específico del Real Decreto-Ley («fraude»), porque no exista un método a priori y absolutamente líquido para acreditar cuál es el valor real de los activos que el garante ha entregado en garantía. El discurso es parecido cuando se trata de garantías «financieras» que se constituyen a favor de sujetos no elegibles o que han sido adquiridas ex post por cesión o subparticipación por un sujeto no elegible. Representemos este segundo caso, pues, siendo el más difícil, permite que sus argumentos sean aplicados a la primera hipótesis. Supongamos, pues, un crédito sindicado donde los acreedores garantizados fueran todos sujetos elegibles. Posteriormente un acreedor cede su participación a un sujeto no elegible. Evidentemente, no puede proponerse que la garantía financiera deviene «nula» en manos de este inversor. En nuestra opinión ocurre como sigue. Si la garantía estaba «bien» constituida como garantía financiera es prácticamente imposible que no esté igualmente «bien» constituida conforme al Derecho común de garantías, tanto si la prenda recae sobre instrumentos financieros como si tiene por objeto créditos dinerarios del acreditado deudor. Aunque no vamos a detenernos en ello, el art. 8 RDL 5/2005 ha de interpretarse en términos que en la práctica toda garantía «común» sobre instrumentos financieros o crédito de dinero que se constituye en España satisface el régimen de constitución de una garantía financiera, y a la inversa. No tiene sentido preguntarse en términos prácticos si el inversor no elegible podrá ejercitar los derechos de disposición y recambio a que se refiere el art. 9 del Real Decreto-Ley, pues este cometido corresponderá al agente del sindicato. No tiene tampoco sentido práctico, y por la misma razón, preguntarse si el deudor puede ejercer el derecho de sustitución pactado conforme al art. 9. La ejecución de la garantía mancomunada corresponderá al agente. Y no puede negarse competencia al agente para ejecutar conforme al art. 12 del Real Decreto-Ley aunque uno de los acreedores haya devenido sujeto no elegible. Porque la garantía se constituyó en garantía de un crédito colectivo (mancomunado, aunque divisible) elegible. Si cada acreedor conserva el poder de ejecutar su propia garantía (es decir, su cuota de garantía en el activo gravado), el acuerdo de ejecución conforme al art. 12 del Real Decreto-Ley valdrá indiscutiblemente como un pacto marciano si se trata de instrumentos financieros cotizados en un mercado. Y si no es el caso, la posición del coacreedor no elegible no será distinta de la del resto del sindicato. Finalmente, como la garantía se constituyó por un acto mancomunado, las condiciones de rescindibilidad concursal de las distintas garantías no pueden ser distintas. Si el resto de los créditos divisibles no podrán ser sometidos al test del «perjuicio concursal», es evidente que tampoco podrá serlo el crédito correspondiente al inversor no elegible. Si el «perjuicio» o el «fraude» han de determinarse en el momento histórico en que la garantía se constituyó, no podrá ser distinto el juicio de rescindibilidad que afecta a la parte del crédito posteriormente adquirida por un inversor no elegible. En rigor, en cualquiera de sus variantes, el juicio de rescindibilidad concursal de un crédito sindicado es indivisible. En consecuencia, tiene efectos prácticos limitados o muy limitados que una garantía «financiera» recaiga sobre activos no elegibles o beneficie a sujetos no elegibles conforme al Real Decreto-Ley 5/2005. iv. Mercados oficiales y mercados no oficiales. La Ley de Mercado de Valores distingue entre los mercados secundarios oficiales (regulados) y mercados secundarios no oficiales. Para que tenga la calificación de oficial, un mercado secundario tiene que constituirse y regirse por las normas de la LMV (arts. 31 y ss.). En España, se consideran mercados secundarios oficiales i) las Bolsas de Valores; ii) el Mercado de Deuda Pública en Anotaciones; iii) los Mercados de Futuros y Opciones; iv) AIAF Mercado de Renta Fija, y v) Mercado de Futuros sobre el Aceite de Oliva. La LMV incluye una cláusula general que permite que se constituyan en el futuro más mercados secundarios con el carácter regulado. Los mercados secundarios no oficiales se denominan por la LMV «sistemas multilaterales de negociación» (art. 118), cuya creación es libre, pero sujeta a la verificación y supervisión de la CNMV. En España están autorizados como sistemas multilaterales de negociación el Sistema Electrónico de Negociación de Activos Financieros, el Mercado de Valores Latinoamericanos, el Mercado Alternativo de Renta Fija y el Mercado Alternativo Bursátil (16). Puesto que la Directiva no restringe el ámbito de su aplicación a los valores negociados en los mercados oficiales, tampoco debemos limitar la aplicabilidad del Real Decreto-Ley a los activos cotizados en los mercados oficiales (17). Los mercados no oficiales («sistemas multilaterales de negociación»), aunque son de creación libre, también están sujetos al cumplimiento de determinadas normas, como la verificación y supervisión de la CNMV, así como la elaboración de un reglamento de funcionamiento que debe ser aprobado por la CNMV (arts. 118 y ss. LMV). Además, el art LMV impone que los mercados no oficiales hagan públicos los precios de compra y venta de los activos negociados en cada momento, por lo que existe un valor conocido y objetivo de referencia, que, como ocurre en el Mercado Alternativo Bursátil, requerirá de la celebración institucional y obligada de «contratos de contrapartida» o «contratos de liquidez». Creemos que la referencia al mercado oficial de valores del art. 12 del Real Decreto-Ley proviene de la copia literal del art. 322 CCom. que es mucho anterior a la liberalización del sistema de negociación de las acciones (18) y por tanto, no debe ser tomada como criterio definitivo. n NOTAS (1) Bancos, las dos Cajas de Ahorro que subsisten prestando actividad bancaria, cooperativas de crédito, CECA, ICO y los «establecimientos financieros de crédito» (EFC), a los que se refiere la disp. adic. 1.ª Ley 3/1994, que se integran en el concepto de entidad de crédito en sentido amplio ex art. 1.2 RDLeg. 1298/1986. (2) La cita procede del art. 8.4 i) f) Ley 13/1985, que lista las entidades que forman parte del grupo consolidable de una entidad de crédito. En este sentido, también, PALÁ LAGUNA, «Concepto de entidad financiera, homologación de acuerdos de refinanciación y derecho de voto del convenio concursal», RDCyP 18, 2013, pág (3) En el sentido del art. 4 (21) de la Directiva 2006/48/CE. (4) En el sentido del art. 4 (19) y (20) Directiva 2006/48/CE. (5) También los Fondos de Capital Riesgo Europeo del Reglamento UE 345/2013. (6) Nótese que las SOCIMI (Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario) no pueden entenderse encuadradas en el ámbito de aplicación del RD Ley 5/2005. Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en

5 18 11 de octubre de 2013 (7) El DOUE de 16 de mayo de 2013 ha publicado el Reglamento de Ejecución (UE) núm 447/2013 de la Comisión, de 15 de mayo de 2013, por el que se establece el procedimiento aplicable a los gestores de fondos de inversión alternativa (GFIA) que opten por acogerse a la Directiva 2011/61/ UE del Parlamento Europeo y del Consejo; y el Reglamento de Ejecución (UE) núm. 448/2013 de la Comisión, de 15 de mayo de 2013, por el que se establece el procedimiento para determinar el Estado miembro de referencia de un GFIA de fuera de la UE conforme a la Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo. (8) Diferenciados por marcas que no son estructurales, sino de modelo de negocio, como puede ser el elevado apalancamiento y la importante remuneración que reciben los gestores de los hedge funds. (9) La exposición de esta regulación se remite a SÁNCHEZ CALERO/TAPIA HERMIDA, Fondos de Inversión Alternativos (Hedge Funds). Crisis y Regulación. Verdades y Mentiras, Documento de Trabajo Departamento de Derecho Mercantil Universidad Complutense de Madrid, Febrero 2013 (http://eprints.ucm.es/). También, PALÁ LAGUNA, Los «hedge funds» y sus sociedades gestoras, (10) Art. 2.1 e) Directiva 2002/47/CE: «instrumentos financieros»: participaciones en sociedades y otros títulos equivalentes a participaciones en sociedades, bonos y otras formas de instrumentos de deuda si éstos son negociables en el mercado de capitales y los demás valores normalmente negociados que dan derecho a adquirir tales participaciones, bonos y demás valores mediante suscripción, compra o intercambio o que dan lugar a una liquidación en efectivo (excluidos los instrumentos de pago), con inclusión de las participaciones en organismos de inversión colectiva, instrumentos del mercado monetario y créditos en relación con cualquiera de estos elementos y todo derecho directo o indirecto sobre los mismos. (11) De opinión contraria es VEIGA COPO (Tratado de la prenda, Madrid, Civitas, 2011, págs. 280 y ss.) quien entiende que se deja al arbitrio de las partes el establecimiento del valor del activo a efectos de ejecución de la prenda, cuando no exista un mercado en el que se negocie dicho bien, si bien cabe un control a posteriori del cumplimiento del requisito de la razonabilidad comercial (p. 288). También el Banco Central Europeo admite garantías sobre valores no negociables (non marketable assets) véase la página web del BCE (http://www.ecb.int). En los contratos usuales de prendas sobre valores no cotizados es común encontrar pactos de valoración del activo por medio de auditoras, que permitan la venta o apropiación por el acreedor. (12) Sobre el problema de falta de liquidez de las acciones nominativas pignoradas, véase la STS de 29 de mayo de 2012 donde se analiza el problema de la prenda sobre acciones nominativas, sujetas a las restricciones de transmisibilidad impuestas por los estatutos de la sociedad. Según el Alto Tribunal, quien pretenda adquirirlos al adjudicatario de la prenda, en virtud de los derechos instituidos por los estatutos sociales, debe pagarle al adjudicatario su «valor razonable» del art de la antigua LSA, que no tiene que coincidir con el importe del crédito garantizado con la prenda. De acuerdo con la sentencia, «la imposición del valor razonable como criterio a seguir es una opción legislativa que no cabe tachar de contraria a los principios generales del derecho societario cuando resulta que los estatutos de las sociedades anónimas gozan de publicidad registral y, como sucede en el presente caso, permiten tanto al acreedor que acepta la prenda de acciones como garantía cuanto al socio deudor conocer los riesgos que asumen en caso de ejecución forzosa de la prenda y adjudicación final al acreedor por la totalidad del importe del crédito». (13) Art. 322 CCom.: Vencido el plazo del préstamo, el acreedor, salvo pacto en contrario y sin necesidad de requerir al deudor, estará autorizado para pedir la enajenación de los valores dados en garantía, a cuyo fin entregará a los organismos rectores del correspondiente mercado secundario oficial la póliza o escritura de préstamos, acompañada de los títulos pignorados o del certificado acreditativo de la inscripción de la garantía, expedido por la entidad encargada del correspondiente registro contable. El organismo rector, una vez hechas las oportunas comprobaciones, adoptará las medidas necesarias para enajenar los valores pignorados, en el mismo día en que reciba la comunicación del acreedor, o, de no ser posible, en el día siguiente, a través de un miembro del correspondiente mercado secundario oficial. (...) Art. 12 del Real Decreto-Ley: Cuando el objeto de la garantía financiera sean valores negociables u otros instrumentos financieros registrados en una entidad participante en un sistema de compensación y liquidación español y se hayan producido las operaciones de liquidación de las obligaciones principales y de ejecución de las garantías financieras, la parte acreedora podrá solicitar la enajenación de los valores dados en garantía u ordenar su traspaso libre de pago a su cuenta; a tal fin, entregará al depositario de los valores un requerimiento en el que se manifieste que se ha producido un supuesto de incumplimiento u otro motivo por el que se resuelve, se declara el vencimiento anticipado y se liquida el contrato o acuerdo de compensación contractual o de garantía financiera. El depositario de los valores, previa comprobación de la identidad del acreedor y de la capacidad del firmante del requerimiento para efectuar éste, el mismo día en que reciba el requerimiento del acreedor o, de no ser posible, el día siguiente, adoptará las medidas necesarias para enajenar o transmitir los valores objeto de la garantía a través de un miembro del correspondiente mercado secundario oficial. (...) (14) Cfr. LYCZKOWSKA, Garantías financieras, Civitas, 2013, págs. 91 y ss.; CARRASCO PERERA, «Financial Collateral Law and Practice in Spanish Courts», Journal of International Banking Law and Regulation, vol , 2012, pág. 434; así también opina MACEDO GRAÇA en relación con las garantías financieras portuguesas (Os contratos de Garantia Financeira, Coimbra, Almedina, 2010, pág. 33, nota 58). (15) LYCZKOWSKA, Garantías financieras, Civitas, 2013, pág. 94 y también págs (16) Cfr. información disponible en la página de la CNMV, Rectoras/ListadosIM.aspx. (17) En contra, LARA GONZÁLEZ («La ejecución de prenda en el Mercado Alternativo Bursátil (MAB) y la necesidad de requerir para ello al deudor», Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 9/2012) que aboga por la restricción de los mecanismos de ejecución a los valores negociados en los mercados oficiales, basándose en la literalidad de los preceptos del Real Decreto-Ley. (18) En España, por la Ley 47/2007, de 19 diciembre, que modifica la LMV para adaptarla a la Directiva 2004/39/CE (MIFID). NOVEDAD DIRECTOR: Salvador Del Rey Guanter AHORA POR SÓLO 129,81 + IVA ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES Comentado y con jurisprudencia. 3.ª Edición Nueva edición del Estatuto de los Trabajadores, comentado y con jurisprudencia, incorpora todas las reformas incluido el RDL 11/2013, de 2 de agosto. Reformas que no sólo han alterado la redacción de preceptos clave de la norma estatutaria, sino que también han modificado el contexto jurídico en que dicho Estatuto se desarrolla. 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