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1 REVISTA JURÍDICA JUNIO DE 2014 ~ Sumario ~ Novedades legislativas Diversas cuestiones en relación con la aplicación de la reducción en el Impuesto sobre Sucesiones por adquisición de empresa individual o participación en sociedades familiares Google proporciona una herramienta para facilitar el ejercicio del derecho al olvido I ~ Diversas cuestiones en relación con la aplicación de la reducción en el Impuesto sobre Sucesiones por adquisición de empresa individual o participación en sociedades familiares ~ Autora: Lidia Bazán I.- Introducción El artículo 20.2.c) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD) establece una reducción en la base imponible del 95% del valor de un negocio profesional o participaciones en entidades a las que sea de aplicación la exención regulada en el Impuesto sobre el Patrimonio (artículo 4.8º de la Ley 19/1991, de 6 de junio). Debe tenerse en cuenta que esta norma se aplica sin perjuicio de las especialidades autonómicas, que pueden mejorar la reducción. Recientemente se han dictado dos sentencias que interpretan dicha norma y que consideramos que establecen criterios de interés y si bien en algunos casos no resulta novedosa, si entendemos que conviene comentar. En este sentido, distinguimos entre la reducción aplicable por adquisición de empresa individual y de participación en sociedades familiares. II.- Adquisición mortis causa de empresa individual Podrá aplicarse la reducción del 95% del valor de una empresa individual cuando se den los siguientes requisitos: (i) Se trate de bienes y derechos de las personas físicas necesarios para el desarrollo de su actividad empresarial o profesional. (ii) El causante hubiera ejercito de forma habitual, personal y directa la actividad. (iii) Hubiera constituido su principal fuente de renta. En relación con este último requisito se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 15 de octubre de 2013 (nº 1060/2013). A estos efectos, partimos de un supuesto en el que el causante era propietario de un negocio de comercio de antigüedades a título ~1~

2 individual y en el ejercicio anterior a su fallecimiento se declararon en el IRPF rendimientos negativos de la actividad. Por este motivo, la Comunidad de Madrid entiende que la actividad no podía constituir su principal fuente de renta, incumpliendo una de las condiciones para aplicar la reducción. En este sentido, el Tribunal concluye que efectivamente no puede entenderse que la actividad constituya su principal fuente de renta por cuanto la misma presentaba pérdidas. Debe tenerse en cuenta que la norma únicamente habla de principal fuente de renta, por lo que el análisis debe realizarse teniendo en cuenta todas las rentas obtenidas por el contribuyente con independencia de su naturaleza (rentas del trabajo, dividendos, ganancias patrimoniales, etc.). Por tanto, en un supuesto de pérdidas o escasos beneficios, cualquier mínima renta que percibiera el contribuyente por cualquier otro concepto supondría automáticamente incumplir tal requisito. Por este motivo, queremos llamar la atención de esta situación, que puede producirse con cierta frecuencia y que, en ocasiones puede justificar la aportación del negocio a una sociedad, cuando el valor de los activos es muy relevante pero el de los beneficios no. Y ello porque, como veremos a continuación, en el caso de participación en entidades, se requiere una remuneración que represente más del 50% de la totalidad de los rendimientos empresariales y de trabajo personal, pero no que se trate de la principal fuente de renta. Por tanto, se estarían excluyendo del cómputo las rentas del ahorro. III.- Adquisición de participaciones en empresas familiares En relación con esta cuestión hay dos pronunciamientos interesantes. Uno de ellos en la misma sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid anteriormente mencionada y, el segundo, del Tribunal Supremo. Como punto de partida recordemos que, para que la transmisión de participaciones goce de la reducción del 95% del valor, es preciso que se den los siguientes requisitos (artículo 4.8º de la Ley 19/1991, de 6 de junio): (i) Que la entidad no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. (ii) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 5% computado de forma individual, o del 20% computado conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado. (iii) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50% de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal. Cuando la participación sea conjunta con otros miembros del grupo de parentesco, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán cumplirse en al menos una de las personas del grupo, sin perjuicio de que todos tengan derecho a la exención. En relación con este último punto, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid entiende que este requisito debe ponderarse de forma diferente según si la participación es individual o conjunta con el grupo familiar. Si el sujeto tiene una participación individual superior al 5%, no procede efectuar el cálculo del 20% de participación con el grupo familiar, y en tal caso ~2~

3 el porcentaje de la retribución se debe cumplir necesariamente en el causante. Por tanto, únicamente en el supuesto de que individualmente no se superara el 5% pero en conjunto con los restantes familiares se llegara al 20%, cualquier miembro de la unidad familiar podría ejercer funciones de dirección y por tanto cumplir este requisito. No podemos estar más en desacuerdo con esta interpretación, ya que implicaría que en el caso de que existan varios miembros de la unidad familiar con un porcentaje de participación superior al 5% todos ellos deberían ejercer funciones de dirección y obtener una retribución por superior al 50% del resto de los rendimientos. Si se interpretara de esta manera la norma, no estaríamos protegiendo a las sociedades familiares sino a las participaciones familiares minoritarias en sociedades, lo cual no representa el espíritu de la norma. La segunda de las sentencias analizada es la del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2014 (nº 1328/2014). En este caso se analiza el cumplimiento del requisito del ejercicio de funciones de dirección y retribución en un supuesto en el que el cargo de administrador era gratuito, si bien se percibía una remuneración por el desempeño de un contrato laboral. La comunidad autónoma concluía que si las funciones de administración social eran gratuitas y éstas no se incluyen en el concepto de relación laboral, no se da la condición prevista para aplicar la reducción. El Tribunal, no obstante, considera que cualquiera que sea la denominación empleada para calificar las funciones desempeñadas en una entidad mercantil, lo realmente decisivo es que tales funciones impliquen la administración, gestión, dirección, coordinación y funcionamiento de la correspondiente organización. En conclusión, con independencia de la corrección laboral o no del contrato, se han de tener en cuenta las circunstancias de hecho y, si se puede demostrar que el sujeto desempeñaba funciones de dirección y cobraba por ello una remuneración superior al 50% del resto de los rendimientos, se debe entender que se cumple este requisito. En este caso, la Sala se aparta del criterio formalista que viene manteniendo la jurisprudencia en otros supuestos, por ejemplo, cuando no admite la deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades de las remuneraciones recibidas por funciones de dirección si en los estatutos sociales consta que el cargo de administrador es gratuito. II ~Google proporciona una herramienta para facilitar el ejercicio del derecho al olvido ~ Autor: Eduard Blasi El pasado 13 de mayo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó una sentencia, en base a una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Nacional, donde reconoció (i) que Google es responsable del tratamiento de los datos personales indexados por su motor de búsqueda y (ii) que los afectados pueden ejercer el derecho al olvido cuando el contenido publicado no goce de interés público y lesione derechos fundamentales. A tenor de ello, el 30 de mayo Google incorporó una herramienta para facilitar el ejercicio del derecho al olvido. Si bien las Autoridades de Protección de Datos han valorado positivamente esta iniciativa, aún falta por ver si dicha herramienta será suficiente y adecuada para atender debidamente las solicitudes realizadas por los ciudadanos europeos. ~3~

4 Finalmente, cabe mencionar que en caso de Google no atendiera debidamente la solicitud de derecho al olvido el afectado podría dirigirse ante la Autoridad de Protección de Datos competente para que revisara el caso. ~4~

5 ~ Circular informativa ~ Marimón Abogados Marimón Abogados es un despacho fundado en 1931 que ofrece servicios legales en todas las áreas del derecho y que cuenta con oficinas en Barcelona, Madrid y Sevilla. Nuestro despacho se ha adaptado a los cambios que se han ido produciendo en el mercado mediante la mejora constante de sus servicios y la ampliación de sus ramas de actividad, creando departamentos altamente especializados que cuentan con una vasta experiencia, lo que nos permite resolver cualquier tema legal desde la misma firma: Mercantil Fiscal Laboral Procesal Administrativo German Desk Italian Desk French Desk Aviación comercial Tecnología de la información Concursal Penal Para cualquier aclaración o comentario sobre el contenido de esta información se pueden poner en contacto con las siguientes personas: Lidia Bazán Departamento Fiscal Eduard Blasi Departamento Tecnología de la información Este documento es una recopilación de información jurídica elaborado por Marimón Abogados. La información que se incluye en el mismo no constituye asesoramiento jurídico alguno. Los derechos de propiedad intelectual sobre este documento son titularidad de Marimón Abogados. Queda prohibida la reproducción en cualquier medio, la distribución, la cesión y cualquier otro tipo de utilización de este documento, ya sea en su totalidad, ya sea de forma extracta, sin la previa autorización de Marimón Abogados. Barcelona Paseo de Gracia 118, 5º Barcelona Tel. (+34) Madrid c/ José Ortega y Gasset 7, 2º Madrid Tel. (+34) Sevilla c/ Balbino Marrón 3, 5º, of Sevilla Tel. (+34)

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