LA POSESIÓN PACÍFICA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA SOBRE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO MOISÉS ARATA SOLÍS 1

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1 1 LA POSESIÓN PACÍFICA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA SOBRE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO MOISÉS ARATA SOLÍS 1 1. Planteamiento del tema. La posesión pacífica, como uno de los requisitos de la posesión útil para adquirir por prescripción la propiedad de un bien 2, es de aquéllos conceptos en los que existe un franco desacuerdo entre la doctrina y la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema. Mientras la doctrina mayoritaria habla de la pacificidad como un concepto unívocamente correspondiente a la no violencia, la jurisprudencia nacional, desde hace un buen tiempo, viene hablando de simple no controvertibilidad, de forma tal que para calificar a la posesión como pacífica, no basta la ausencia de violencia inicial o posterior sino que, además, se requiere que hasta el momento en que se pide la prescripción no hayan existido procesos judiciales de los que se desprenda la controvertibilidad de la posesión del prescribiente. En consecuencia, para la línea jurisprudencial que anotamos, si bien toda posesión pacífica es no violenta no toda posesión no violenta es una posesión pacífica. Nos interesa mostrar en detalle las coordenadas de la línea jurisprudencial que hemos esbozado en el párrafo precedente, expresar sus alcances y consecuencias para los conflictos entre el propietario que no posee y el poseedor que habiéndose comportado como propietario durante el lapso de tiempo establecido por la ley, considera haber cumplido con todas las demás exigencias que la ley establece para adquirir la propiedad por prescripción. Trataremos de encontrar una racionalidad interna en dicha perspectiva, daremos cuenta de las razones de la doctrina sobre el tema y, también, apuntaremos las consecuencias que ella ha tenido en la legislación especial sobre formalización de la propiedad informal. Sin embargo, queremos ir un poco más allá, queremos revisar las consecuencias de dicha línea jurisprudencial por encima de los casos 1 2 Abogado. Profesor de Derechos Reales en la Universidad de Lima Los otros requisitos de la posesión útil, según se desprende de la lectura del artículo 950 del C.C., son: (i) el poseer como propietario, es decir, actuar como si se fuera tal, sin importar si se tiene o no la convicción de serlo, siendo este un requisito que, en principio, descarta la adquisición por prescripción de parte de los poseedores inmediatos, debiendo advertirse, además, que los servidores de la posesión y los representantes del poseedor ni siquiera son poseedores sino que, en todo caso, ejercen la posesión para otro y, por ende, no tienen derecho a prescripción alguna; (ii) la publicidad de la situación posesoria, requisito que descarta a los denominados poseedores clandestinos, es decir, a aquéllos que no muestran ante la comunidad un comportamiento que exteriorice - bajo los parámetros sociales aplicables al tipo de bien del que se trate - su condición posesoria en toda su extensión; y (iii) la continuidad de la posesión, requisito que permite limitar el acceso a la prescripción por quien haya sufrido interrupciones naturales o civiles que, generalmente, dan lugar a la irrelevancia del tiempo pretérito a la causal de interrupción y a la necesidad de iniciar el computo de un nuevo plazo. Debe anotarse también que los requisitos de la posesión útil son comunes a la prescripción ordinaria o corta y la extraordinaria o larga, con la peculiaridad que en el caso de la ordinaria se aunarán a ellos los requisitos del justo título y la buena fe. El plazo precriptorio aplicable no forma parte de la posesión útil, porque no define a la posesión que sirve para prescribir sino que permite medir el tiempo que ella debe durar para lograr el efecto adquisitivo.

2 2 concretos en los que ella se ha pronunciado, nos interesan más los efectos reflejo que ella pueda tener en otros ámbitos del quehacer jurídico en los que el instrumento de la prescripción adquisitiva resulta ser una institución útil, efectos que tal vez quienes los producen no se los hayan prefigurado o, incluso, piensen, que son los que precisamente buscaban evitar con su decisión. Desde esta perspectiva de compulsa permanente entre las razones de la jurisprudencia con las concepciones doctrinarias y las consecuencias prácticas que ella tiene para la praxis de la institución de la que se trate, se entiende que cada operador jurídico no genera, con el material normativo que le es asignado para el caso, lo que a su entender constituye el mejor producto individual que él pueda brindar a las partes en función a su interpretación de los hechos y de las normas aplicadas, sino que al resolver cada caso concreto está generando un producto social, su decisión trasciende al caso y a las partes involucradas en él, ella es vista como un mensaje a la sociedad, muchas veces tan o más efectivo que el que la ley pueda enviar, sobre como conducirse en casos similares. La predictibilidad del sentido en que se pueden resolver los conflictos por la autoridad, representa en los tiempos actuales una expresión tangible del valor seguridad jurídica, la racionalidad de los individuos los lleva a no esperar a que se presente un conflicto para preguntarse como probablemente se resolverá el mismo, sino que lo usual es que actúen de manera preventiva y, en consecuencia, para cuando corresponda tomar una decisión que suponga haber verificado la condición posesoria de un potencial prescribiente, utilizarán las mismas razones que sustentan las decisiones de la autoridad sobre el tema, de ahí que nos interese conocer no sólo lo directo y explícito del mensaje contenido en las líneas jurisprudenciales que analizamos sino también lo indirecto o implícito y quizás hasta lo subliminal. 2. Las coordenadas de la jurisprudencia nacional sobre el tema. Los casos en los que la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el concepto de posesión pacífica son los que corresponden a recursos de casación planteados tanto en procesos de prescripción adquisitiva de propiedad como en procesos de oposición a la inscripción de propiedad solicitada al amparo del denominado trámite administrativo de prescripción adquisitiva de dominio de un predio rural, instaurado por el Decreto Legislativo 667. La causal casatoria, generalmente, ha sido la prevista en el inciso 1 del artículo 386 del Código Procesal Civil, esto es, la de interpretación errónea de una norma de derecho sustantivo como es la contenida en el artículo 950 del Código Civil referida, entre otras cosas, a los requisitos que debe cumplir la posesión del interesado para ser considerada como una posesión útil para obtener prescripción adquisitiva de propiedad. En ocasiones la discusión sólo ha versado sobre el concepto de posesión pacífica y, en otras, también ha comprendido a los otros requisitos y a la propia naturaleza de la pretensión mediante la cual se invoca la prescripción adquisitiva, siendo ello el motivo para que, en unos casos, el pronunciamiento aísle dicho concepto y, en

3 3 otros, se llegue a correlacionar y hasta imbricar el mismo con los demás requisitos y la propia naturaleza de la pretensión. Las coordenadas fundamentales de dicha jurisprudencia son las siguientes: 2.1. El sentido del término pacífico es el que resulta del sentido común y no el del lenguaje técnico jurídico. Puesta en discusión, a través del recurso de casación respectivo, cuál deba ser la interpretación correcta del alcance del requisito de la posesión pacífica a que se refiere el artículo 950 del Código Civil, la Corte Suprema sostiene que la interpretación del mismo ha de efectuarse sobre la base del sentido común del término y no en base algún sentido técnico jurídico que pueda encontrarse en la doctrina. En ese sentido se ha señalado que conforme nos ilustra la Real Academia Española, el término pacífico o pacífica hace referencia a algo tranquilo, sosegado, que no provoca luchas o discordias. En tal sentido, se puede afirmar que la posesión pacífica debe ser entendida como aquella que se ejerce sin perturbación y aceptación de los demás integrantes de la sociedad. ( ) que en tales linderos de razonabilidad, no se aprecia error alguno en la interpretación ( ) de la norma contenida en el artículo novecientos cincuenta del Código Civil ( ) la existencia de procesos judiciales relacionados con la titularidad del inmueble sub-litis, provoca que la posesión alegada deje de tener la calidad de pacífica( ) la tramitación de dichos procesos tiene como lógica consecuencia que la alegada posesión deje de ser pacífica debido a la existencia de luchas y discordias (CAS. Nº LA LIBERTAD, publicada 3 el ) Lo pacifico es equivalente a lo no controvertido y no sólo a lo no violento. Pasando al ámbito específico del concepto de pacificidad para la institución de la prescripción adquisitiva y evaluando el significado que con relación a la observancia de dicho requisito puedan tener ciertos hechos no tranquilos, no sosegados o controvertidos podemos encontrar dos sub-líneas de pensamiento jurisprudencial una que calificaríamos como extrema y otra de moderada. La primera de ellas exige, para tener por acreditada la pacificidad, que no exista ni siquiera violencia al inicio de la posesión y que el decurso posterior de la posesión no sólo se mantenga de manera no violenta sino también de modo no controvertido. En ese sentido la Corte, en un caso en el que según la reseña del recurso de casación que la Corte hace - las pruebas de la posesión de la demandante databan del 18 de junio de 1977, la demanda de prescripción había sido interpuesta el 31 de enero 3 Salvo indicación de fuente distinta, la publicación a la que nos remitimos es la que se efectúa en el diario oficial El Peruano 4 Similar es el argumento utilizado por la Corte en la Casación Nº TACNA publicada el 28 de febrero del 2003.

4 4 del 2001 y el despojo de parte de su posesión que había padecido la demandante había ocurrido cuando ya habían transcurrido veintitrés años; es mas, la interrupción de parte de su posesión ha ocurrido después de que interpuso su demanda de prescripción adquisitiva, sin embargo, se señala que no se da el requisito previsto por la Ley, respecto a la posesión pacífica del inmueble ( ) ya que existe una denuncia por perturbación de la posesión 5 por lo que entendía la Corte que la interpretación correcta de la norma implica la confluencia de varios requisitos entre los que se encuentran, el que la posesión sea pacífica, esto es que la posesión no se haya adquirido por la fuerza, que no esté afectada por la violencia, y que no sea objetada, judicialmente, en su origen (CAS. Nº CHINCHA) 6. La segunda sub-línea jurisprudencial alude simplemente a la afectación que para la pacificidad representa la existencia de procesos, terminados o pendientes, en los que se ha cuestionado la posesión del prescribiente. Se ha dicho lo siguiente:... la pacificidad como presupuesto para acreditar la presente acción significa que la posesión de quien pretende ser declarado propietario por prescripción, debe transcurrir sin generar ningún conflicto con los derechos de los demás, que dicho precepto legal se vulnera cuando aparece de autos que la posesión ha sido cuestionada a través de un proceso judicial que se haya instaurado en su contra y en el cual se discuta respecto del bien sub-litis. (...) la posesión pacífica (...) se ha visto interrumpida por varios procesos judiciales (...) como lo son los procesos sobre interdicto de retener y de interdicto de recobrar (...) a lo que se debe agregar el proceso de desalojo por ocupación precaria que la demandada tiene iniciado contra la actora (CAS. Nº HUAURA, publicada el ) 7. Resulta interesante, dentro de esta línea de pensamiento jurisprudencial, resaltar que en algún caso se ha intentado reforzar la misma señalándose que conforme a la mejor doctrina, posesión pacífica es aquella que se obtiene sin violencia alguna (nec vi), esto es, que no es adquirida por vías de hecho, acompañadas de violencias materiales o morales, o por amenazas de fuerza y continúa en esa forma mientras no 5 Cabe indicar que la persona que se menciona como denunciada por perturbación tiene un nombre distinto al de la demandante y, por su apellido, se podría deducir que esa tercera persona sería pariente de otra que en el proceso tuvo la condición de litisconsorte coadyuvante y que fue encontrada en posesión del bien el día en que el Juez llevó a cabo la inspección del inmueble. La Corte señala que estos son hechos que vienen comprobados por las instancias de mérito y que no pueden ser discutidos en casación, pero lo cierto es que este argumento es más propio de una sentencia en la que se declara la improcedencia de una demanda y no de una en la que se emite un pronunciamiento de fondo sobre la causal casatoria, que como en el caso reseñado era la de correcta interpretación del artículo 950 del C.C. A nosotros, con la sola lectura de una ejecutoria suprema, no nos es posible evaluar si se juzgaron adecuadamente los hechos, pero si podemos pronunciarnos sobre la línea interpretativa sentada por la Corte Suprema sobre la norma denunciada en casación. 6 Ese también es el sentido de la Casación Nº SANTA, publicada el El mismo argumento puede encontrarse en la Casación Nº 78-96/HUÁNUCO, transcrita por SAGÁSTEGUI URTEAGA, Pedro en Título Supletorio & Prescripción Adquisitiva. En la vía civil y notarial, editorial LEJ, Lima 2003, págs. 163 y 164. También pueden verse la Casación Nº AREQUIPA publicada el

5 5 sea perturbada, en los hechos y en el derecho. En consecuencia la posesión deja de ser pacífica, cuando judicialmente se requiere la desocupación ( ) En ese sentido se pronuncia: Cabanellas en su Diccionario de Derecho Usual, ver las voces posesión pacífica y posesión violenta; Jorge Eugenio Castañeda en Los Derechos Reales, Lima, mil novecientos cincuentidos, página doscientos cincuentiocho; y Eleodoro Romero, en Los Derechos Reales, segunda edición, página ciento sesenticinco (CAS /LAMBAYEQUE) 8 Hemos dicho que, usualmente, las líneas jurisprudenciales analizadas se han venido dando dentro de procesos en los que se discutía, en vía de casación, la correcta interpretación del artículo 950 del Código Civil, pero en algún caso, la segunda sub-línea jurisprudencial, a la que venimos aludiendo, se ha emitido en procesos en los que el recurso de casación estaba fundado en la causal de contravención a las normas que garantizan el debido proceso, prevista por el inciso 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil. Se trata de un proceso en el que la propia demandante había ofrecido en su demanda como medios de prueba el Expediente ( ) sobre desahucio por ocupante precario seguido por la Sanidad de las Fuerzas Policiales contra la demandante ( ); así como el Expediente ( ) sobre título supletorio seguido por la demandante contra el Ministerio Público; los cuales fueron admitidos por el juzgador en audiencia de conciliación de fojas ( ) en donde el Juez ordena se oficie al Archivo general de la Corte Superior de Justicia de Ucayali para que remita los mismos. Al parecer los expedientes no fueron remitidos por lo que el Juez resolvió prescindir de los mismos. Así, en la sentencia de primera instancia se consideró que no es necesaria la valoración de dichos expedientes por existir en autos pruebas suficientes para resolver la litis y ( ) en la de vista no se hace referencia a dichos expedientes fenecidos. La Corte Suprema, partiendo de considerar que la pacificidad, como presupuesto para acreditar la presente acción, significa que la posesión de quien pretende ser declarado propietario por prescripción debe transcurrir sin generar ningún conflicto con los derechos de los demás; siendo de considerar que dicho precepto legal se vulnera cuando aparece de autos que la posesión ha sido cuestionada a través de algún proceso judicial que se haya instaurado en su contra y en el cual se discuta respecto del bien sub litis, advirtió que, si bien el expediente de formación de títulos supletorios no había sido encontrado en el Archivo General, de autos se desprendía la existencia de copias de lo actuado en el proceso de formación de título supletorio (demanda, oposición, sentencia de primera instancia y sentencia de segunda instancia que anulaba todo lo actuado y declaraba inadmisible la demanda), documentos que deberán ser valorados por el juzgador a fin de determinar la pacificidad de la posesión antes referida, en tanto que respecto del expediente de desahucio no obraba en autos el oficio que debía haberse cursado para su remisión, lo que resultaba necesario a fin de determinar su real existencia y así analizar la cuestionada pacificidad, toda vez que de autos no aparece la 8 Transcrita por SAGÁSTEGUI URTEAGA, Pedro; op. cit., págs. 155 a 158..

6 6 demanda ni las sentencias del mismo; por lo que el juez deberá proceder a remitir el oficio respectivo solicitando la remisión del expediente mencionado. En función a dichas consideraciones, finalmente, la Corte Suprema, con fecha 4 de diciembre del 2001, declaró FUNDADO el recurso de casación ( ) NULA la de vista ( ) su fecha dos de marzo del presente año; e INSUBSISTENTE la apelada ( ) su fecha dieciséis de octubre del año dos mil; y MANDARON que el juez expida nuevo fallo con arreglo a la presente resolución (CAS. Nº UCAYALI) La no controvertibilidad de la posesión se debe prolongar en el tiempo hasta el momento en que se pide la prescripción adquisitiva y no hasta que se cumple el plazo de prescripción aplicable. Planteada en sede casatoria la cuestión de saber hasta que momento debe el poseedor acreditar las circunstancias que configuran la posesión útil para prescribir, si hasta el momento en que vence el plazo señalado por la ley para el tipo de prescripción adquisitiva de la que se trate o si hasta el momento en que se invoca en sede judicial la prescripción, la Corte Suprema ha señalado lo siguiente: la posesión del predio materia de litis, alegada por el recurrente data de mil novecientos setentiocho ; sin embargo, su posesión no es pacífica, toda vez que el actor ha sido demandado ( ) sobre Desalojo por ocupación precaria ( ) que a la fecha de interposición de la demanda de prescripción adquisitiva siete de marzo de mil novecientos noventisiete el accionante ya tenía conocimiento del proceso de desalojo (CAS. Nº DEL SANTA publicada el ) 10. La línea señalada se encuentra íntimamente entroncada con la discusión sobre la naturaleza de la pretensión de prescripción adquisitiva de la propiedad y, consecuentemente, de la sentencia que ampara dicha pretensión. Si se trata de una pretensión declarativa se deberá probar la posesión útil hasta el momento en que vence el plazo de prescripción aplicable, pero si se trata de una pretensión constitutiva se deberá probar la posesión útil hasta el momento mismo de la interposición de la demanda. A su vez, si es lo primero, la sentencia correspondiente se pronunciará sobre la situación existente al tiempo del vencimiento del plazo aplicable, pero si es lo segundo, la sentencia se pronunciará, considerando incluso los hechos acaecidos después del vencimiento del plazo y hasta la interposición de la demanda. La Corte Suprema, siguiendo un razonamiento algo contradictorio en sí mismo, ha señalado recientemente que la prescripción adquisitiva, en esencia es un modo de adquirir el dominio de un bien, a través del ejercicio fáctico de uno o más atributos del derecho de propiedad, por el lapso y la exigencias fijadas (sic) por la ley, siendo eminentemente declarativa, pues busca el reconocimiento de un derecho, y por tanto necesariamente requerirá de 9 Publicada en la Revista Peruana de Jurisprudencia, Volumen Nº 37 sobre Prescripción Adquisitiva de Dominio, Editorial Normas Legales, Lima, febrero del 2005, págs. 42 a El sentido de la línea jurisprudencial glosada en el texto principal se encuentra reiterado, entre otras, en la Casación Nº SANTA publicada el , la Casación Nº HUAURA publicada el y la Casación Nº HUAURA publicada el

7 7 un pronunciamiento judicial al respecto, de donde se desprende que el simple transcurso del tiempo y la sola posesión del bien no son suficientes para su reconocimiento ( ) Por tanto, al haberse concluido en la impugnada que el cumplimiento del plazo previsto en el artículo 950 del Código Civil, no convierte a la accionante en propietaria del bien sub materia, la Sala de Mérito ha efectuado una correcta interpretación de la citada norma, decisión que se ve corroborada por lo dispuesto en el artículo 952 del mismo Código, norma que al reconocer los efectos declarativos de la sentencia dictada en un proceso de prescripción adquisitiva de dominio, tiene como finalidad otorgar seguridad jurídica a los poseedores del bien, debiendo de ser expedida únicamente ante el requerimiento de tutela jurisdiccional de éstos. ( ) Que además, el Colegiado de origen advirtió acerca de la demanda de reivindicación ( ) incoada por la ( ) propietaria con derecho inscrito ( ) motivo por el cual la posesión invocada en los presentes autos no puede ser considerada pacífica, incumpliéndose de esta manera con una de las exigencias previstas en el artículo 950 del Código Civil, aún cuando dicho emplazamiento haya sido efectuado con posterioridad al cumplimiento de los diez años de posesión que invoca la demandante (CAS LIMA, publicada el ) 11 En algún caso la Corte Suprema ha sostenido una posición contraria y ha dicho al respecto que: tal proceso judicial iniciado luego de los diez años exigidos por la Ley en nada enerva la continuidad y pacificidad exigida, máxime si como ya se expuso los demandados no han contradecido lo esbozado por la recurrente, en el sentido que su posesión se inició en el año mil novecientos setenta y ocho (CAS. Nº LIMA publicada el ). En el caso mencionado la Corte Suprema casó la sentencia de la Corte Superior que había revocado la sentencia estimatoria de primera instancia y, en consecuencia, declaró nula la de vista y pronunciándose sobre el fondo de la controversia, confirmó la sentencia de primera instancia que como repetimos había declarado fundada la demanda de prescripción adquisitiva. El caso es interesante porque, salvo el intento de culpar a los demandados por no haber cuestionado, en su momento, la fecha de inicio de la posesión de la demandante, no parece existir ninguna razón distinta para que los cuatro vocales que suscribieron dicha sentencia se apartasen de la línea jurisprudencial que ya se tenía establecida, de ahí que el voto de los tres vocales que estuvieron en discordia con lo resuelto señala que (...) no existe en autos interpretación errónea del artículo novecientos cincuenta del Código Civil, cuando el Colegiado Superior señala que la posesión pacífica (...) debía prolongarse incluso una vez cumplido el plazo de posesión fijado en la ley y que, siendo así, ésta debía hacerse extensiva y permanente hasta la fecha de interposición de la demanda en la que se pretende la declaración judicial de propiedad por prescripción. (...) la actora ha acreditado la posesión del inmueble sub litis desde el año 1980, siendo que en el año 1999 los propietarios de dicho bien interpusieron en su contra demanda de desalojo por ocupación precaria 11 Similar argumentación puede apreciarse en la Casación Nº SANTA publicada el y en la Casación Nº DEL SANTA publicada el

8 8 (...) esto es, antes de interponer la presente acción de prescripción adquisitiva ya se había requerido a la poseedora la desocupación y entrega del citado bien. (CAS Nº LIMA publicada el ) La controvertibilidad o falta de pacificidad determina la interrupción del plazo prescriptorio de forma tal que resultan imbricados los requisitos de pacificidad y continuidad. De la mano con la idea que la pacificidad es un requisito que debe estar presente no sólo durante el plazo prescriptorio señalado por la ley, sino hasta que se invoca la prescripción, lo que a su vez se vincula con la idea contradictoriamente expuesta de que se trata de una pretensión constitutiva, se ha precipitado en la jurisprudencia de la Corte Suprema, como consecuencia necesaria de todo lo anterior, que la posesión deja de ser pacífica, cuando judicialmente se requiere la desocupación ( ) existe interrupción civil de la posesión, cuando el propietario reivindica la cosa, a consecuencia de lo cual, en virtud de la intimación judicial, la posesión deja de ser pacífica (CAS Nº LAMBAYEQUE publicada el ) 13 Aún cuando la línea señalada es la mayoritaria hemos podido encontrar que en un caso en el que los demandantes, además de discutir el tema de la pacificidad, habían planteado como causal casatoria la inaplicación del artículo novecientos cincuentitres del Código Civil, argumentando que a pesar de la existencia de procesos judiciales ( ) sin embargo los recurrentes no han perdido la posesión sobre el predio materia de litis, ni menos han sido privados de ella, por lo que el término de la prescripción adquisitiva no se ha interrumpido absolutamente. En dicha oportunidad la Corte dejo constancia de la diferencia entre el requisito de la pacificidad y el de la continuidad, aunque tal diferencia no fuera determinante de lo que se resolvió, al señalar que habiéndose establecido en autos la falta de uno de los requisitos indispensables para que opere la figura de la prescripción adquisitiva de dominio, como lo es la posesión pacifica del bien, la invocación del artículo novecientos cincuentitres del Código Civil, también resulta impertinente, más aún si la impugnada ha concluido que los recurrentes no han acreditado el plazo posesorio que de manera directa argumentan haber ejercido (CAS. Nº CAJAMARCA publicada el ) 12 Adviértase que en un caso como el planteado, en el que la posesión útil se había iniciado antes de la vigencia del Código Civil de l984, de conformidad con lo previsto por el artículo 2122 del C.C., el único plazo precriptorio extraordinario aplicable era el transcurrido entre el 14 de noviembre de l984, fecha de entrada en vigencia del Código, y el 14 de noviembre de l994, toda vez que el plazo extraordinario que regía al tiempo del inicio de la posesión útil era el de 30 años previsto por el artículo 874 del C.C. de En ese sentido, resultaba irrelevante para el caso si la posesión de la demandante se había iniciado en 1978 como dicen los vocales que con su voto hicieron sentencia o en 1980 como dicen los vocales que estuvieron en discordia. 13 Puede encontrarse similar razonamiento en la Casación Nº HUAURA del , la Casación Nº AREQUIPA publicada el , la Casación Nº LA LIBERTAD publicada el y la Casación Nº SANTA publicada el

9 9 3. Las consecuencias de las líneas jurisprudenciales anotadas para los conflictos entre lo propietarios no poseedores y los poseedores prescribientes. Por el momento, queremos mantenernos dentro del mismo ámbito en el que se han desplegado los conflictos en los que se han emitido los pronunciamientos jurisprudenciales que hemos mencionado en el punto anterior, en aquél espacio que oficialmente aparece asignado para el efecto prescriptorio de la posesión, por los artículos 950 al 953 del Código Civil 14 y por algunas leyes especiales 15, esto es, el de constituir un modo de adquirir la propiedad. Las consecuencias prácticas previsibles para dichos conflictos son las siguientes: 3.1. La posesión iniciada con violencia física o moral se encuentra excluida del efecto prescriptorio. El ordenamiento jurídico dispensa a la posesión diversos efectos protectores: defensa posesoria extrajudicial e interdictal, apropiación de frutos, reembolso de mejoras, prescripción adquisitiva, etc. No todo poseedor puede acogerse a todos los efectos previstos por la ley, el único efecto común a toda clase de poseedores es el de la defensa posesoria extrajudicial, para gozar de los demás efectos se requiere cumplir algún requisito adicional al solo poder de hecho voluntario y autónomo que en la concepción social vigente se entiende como la posesión de un bien, así los interdictos sólo son factibles respecto de la posesión de inmuebles y de bienes muebles inscritos, la apropiación de los frutos como modo de adquirir exclusivamente vinculado a la posesión sólo es aplicable respecto de los poseedores ilegítimos de buena fe, algunas mejoras son reembolsables (las necesarias y las útiles, estas últimas siempre que sean anteriores a la citación con la demanda de restitución) y otras no (las suntuarias), sólo los que poseen como propietarios o como titulares de una servidumbre aparente pueden adquirir dichos derechos por prescripción 14 Valga señalar que el propio Código, en su artículo 1040, contempla, igualmente, el fenómeno prescriptorio adquisitivo, ordinario y extraordinario, respecto de un derecho real sobre cosa ajena como lo es el de servidumbre, siempre que se trate de una de carácter aparente. En estos casos el comportamiento del poseedor es el correspondiente al de un titular de la servidumbre, la necesidad de publicidad de la situación posesoria resulta implícita (porque sólo son prescriptibles las servidumbres afirmativas y aparentes), se exige expresamente la continuidad en la posesión, pero no se menciona a la pacificidad, aunque entendemos que al margen del alcance que deba atribuirse a dicho requisito es una exigencia aplicable por analogía con lo previsto por el artículo 950 en la medida que no constituye una excepción o restricción sino simplemente un elemento configurador del supuesto de hecho del que deriva uno de los efectos a los que conduce la protección de la posesión dentro del ordenamiento jurídico. 15 Tal es el caso, por ejemplo, del Decreto Legislativo Nº 667 que prevé la inscripción de la posesión de predios rurales mediante la acreditación ante el Registrador de la posesión y explotación económica directa, contínua, pacífica, pública y como propietario de los mismos por un plazo de 1 año si se trata de predios inscritos de propiedad estatal (art. 20º) y de 5 años si se trata de predios de propiedad de particulares (art. 22º). Dichas inscripciones se convierten en inscripciones de propiedad si después de las notificaciones y publicaciones pertinentes no se formula oposición judicial, siendo esa la razón por la que se suele hablar de una prescripción administrativa.

10 10 siempre que ostenten una posesión útil por el plazo que señala la ley en cada caso, etc. De acuerdo con la primera sub línea jurisprudencial que hemos reseñado en el numeral 2.2. del punto anterior, la Corte Suprema ha estimado que la barrera de la pacificidad, que la ley establece para el acceso de los poseedores a la prescripción adquisitiva, debe ser elevada a un punto tal que nadie que halla accedido a la posesión de manera violenta pueda desarrollar a futuro una posesión útil para prescribir, el vicio genético perseguirá al poseedor por todo el tiempo de su posesión. En resumen, no se acepta la purga de la violencia, la violencia no sólo es un mal comienzo sino que es el comienzo de una carrera sin premio para quien llega al final, aún cuando la posesión que quisiera hacer valer el demandante sea una que, después de terminados los hechos violentos, se desenvolvió sosegada y tranquilamente. Por consiguiente, no importa el tiempo que transcurra desde que el poseedor tome posesión, el propietario siempre podrá recuperar la posesión del bien. Cabría preguntarse cuál sería la posición de la Corte en un supuesto en el que el poseedor inicial violento hubiere transmitido su posesión a otro? Aunque no hemos encontrado un precedente sobre el particular, suponemos que si la Corte es coherente con su propia posición, por lo menos, no admitirá la suma del plazo posesorio del primer poseedor porque este sería considerado como un tiempo inútil para la prescripción. Por cierto, sería mucho más restrictiva la interpretación jurisprudencial si no solo no se permitiera sumar sino que se entendiera como producida una suerte transmisión del vicio genético del anterior poseedor La violencia física o moral durante el curso del plazo prescriptorio perjudica al prescribiente, aún cuando se trate de una violencia legítima. El derecho proscribe el uso de la violencia como medio para resolver los conflictos, estos se deben resolver por los cauces establecidos y acudiendo a la autoridad competente, toda vez que en el mundo moderno es el Estado quien ha monopolizado el uso de la fuerza. Sin embargo, excepcionalmente, la propia ley permite la autocomposición unilateral de un conflicto, permitiendo al sujeto agredido acudir a las vías de hecho para rechazar la violencia que contra él se ejerce. En el ámbito del derecho de posesión se prevé la figura de la defensa extrajudicial de la posesión, conforme a la cual el poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias (art. 920 del C.C.). En suma, puede el poseedor, para mantenerse en la posesión, ejercer una violencia legítima (si se ajusta a los cánones establecidos por el art. 920) o ilegítima (si se actúa fuera de dichos cánones), en uno u otro caso, si se trata de un poseedor prescribiente la violencia habrá ocurrido durante el plazo prescriptorio, por lo que corresponderá preguntarse sobre la

11 11 incidencia que esas vías de hecho pudieran tener respecto al requisito de la pacificidad. No hemos encontrado algún caso en el que específicamente se discuta si la violencia ejercida correspondía a un supuesto de legítima defensa posesoria, pero del concepto general que en reiteradas oportunidades la Corte Suprema ha sostenido respecto de la posesión pacífica, cuando lo que se discutía era, en unos casos, sólo la incidencia de la violencia inicial y, en otros, sólo la incidencia de procesos sobrevivientes al inicio de la posesión, se puede advertir que no se hace distinción entre la violencia reprobada por el derecho y la que, bajo determinadas circunstancias, se encuentra justificada por la propia ley. En consecuencia, se puede pensar que si, como lo hemos visto en el numeral 2.1, siguiendo el sentido común del término pacificidad, se ha llegado a decir que la posesión pacífica debe ser entendida como aquella que se ejerce sin perturbación y aceptación de los demás integrantes de la sociedad (CAS. Nº LA LIBERTAD), entonces, es previsible que la Corte no efectúe distinción alguna y que probada una perturbación fáctica se estime que la posesión dejó de ser pacífica. Así lo deja entrever la Corte cuando, dentro de la primera sub-línea jurisprudencial referida en el numeral 2.2 ha dicho que es preciso que la posesión no se haya adquirido por la fuerza, que no esté afectada por la violencia y que no sea objetada judicialmente en su origen (CAS CHINCHA) No importan los resultados de los procesos, sólo importa litigar para así enervar la pacificidad requerida. Si la posesión pacífica es entendida sólo como incontrovertibilidad, entonces, no es tan importante para el propietario para evitar la prescripción adquisitiva, o mejor aún, la extinción de dominio a la que ella conduce obtener un resultado favorable, sino únicamente mantener al poseedor en una suerte de zozobra procesal. Los precedentes muestran la referencia a procesos concluidos de manera desfavorable para el propietario, ahora demandado por prescripción adquisitiva, pero que al entender de la Corte aún cuando no hallan concluido con una sentencia de mérito a favor de aquél, han tenido por su sola existencia la virtud de dejar una huella indeleble en la posesión del pretendido prescribiente, consistente no en convertir en violenta su posesión sino simplemente en una situación conflictiva, fuente de cuestionamientos, discordias y luchas, en suma, en una posesión no pacífica. Bajo el razonamiento indicado el sólo litigar se vuelve una forma de no perder, de inmunizar al propietario frente a las pretensiones del poseedor, el primero siempre tendrá la posibilidad de volver a la carga, es como si las vidas procesales fueran inagotables para el propietario Es temerario aportar al proceso de prescripción adquisitiva, como prueba de la posesión útil, los procesos fenecidos que se hubieren seguido por o contra el poseedor.

12 12 El esfuerzo del legislador por facilitar la prueba de la posesión a través de distintos medios, como las presunciones posesorias, en particular la de continuidad (art. 915 del C.C.), o la previsión expresa del mantenimiento excepcional de la posesión aún cuando no exista el poder de hecho que la tipifica (arts. 904 y 953 del C.C.), resulta, en la práctica judicial, inversamente proporcional a la dificultad que existe para lograr persuadir al órgano jurisdiccional de la posesión que se ostenta y, en especial, de la extensión en el tiempo de la misma. Acaso la dificultad es explicable porque a diferencia de los demás derechos reales en los que la dificultad consiste en probar una titularidad derivada de uno o más hechos jurídicos efímeros en el tiempo pero usualmente documentados o, por lo menos, verificables a través de otros medios probatorios, en el caso de la posesión de lo que se trata es de probar una situación fáctica sostenida en el tiempo y usualmente desplegada de manera informal. La mencionada dificultad puede conducirnos a pensar que, a falta de otras pruebas o para abundar en las pruebas ofrecidas, se considere como una muy buena prueba de la posesión a los procesos fenecidos en los que halla sido parte el poseedor, tanto aquéllos en los que fue demandado porque prueban que quien lo demandó aceptó o partió del presupuesto que él estaba en posesión como aquéllos en los que fue demandante porque prueban que se comportó como lo haría un propietario en la defensa o perfeccionamiento de su derecho. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte nos dice que se trataría de un grave error en la estrategia procesal del poseedor, estaría él mismo aportando la prueba de la falta de utilidad de su posesión para efectos prescriptorios, los procesos revelarían una posesión en controversia, una situación de litigiosidad incompatible con el ambiente de quietud y reposo con que se espera que se desenvuelva la posesión para ser considerada pacífica, es más ni siquiera se espera que el poseedor, como consecuencia de su comportamiento como propietario, inicie procesos encaminados a la formalización o perfeccionamiento del derecho que pretende ejercer en la creencia que efectivamente lo ostenta en virtud del título por el que accedió a la posesión (poseedor de buena fe) o, simplemente, en la intención de ostentarlo (poseedor de mala fe), porque a él sí se le pide implícita pero indefectiblemente obtener resultados favorables en los procesos que inicie. Si su aventura procesal hacia la acreditación de la titularidad que fácticamente ejerce no llega al puerto de una sentencia favorable, quizás su suerte esté echada, la parte contraria podrá ofrecer en el proceso de prescripción el mérito de dichos actuados y así enervar el requisito de la pacificidad, sólo le queda no asumir la actitud temeraria de ser él quien aporte la prueba de su falta de pacificidad Aún cuando no preexistan procesos y el plazo prescriptorio esté vencido, lo que importa es que el prescribiente interponga su demanda antes que el propietario lo emplace con su pretensión restitutoria. Las razones de la Corte sobre este punto no parecen coherentes, por un lado, se reconoce el carácter declarativo de la pretensión de prescripción adquisitiva de dominio (fundado en lo previsto por el artículo 950 del Código Civil), pero por otro, se señala que tratándose de una pretensión que debe

13 13 invocarse a pedido de parte y nunca de oficio, entonces, el reconocimiento judicial de la prescripción adquisitiva supone la necesidad de su invocación previa al emplazamiento con la pretensión restitutoria del propietario (argumento fundado en el artículo 952 del Código Civil). La conclusión a la que se llega es que los requisitos de la posesión útil, en particular la pacificidad (entendida como incontrovertibilidad), deben darse en el tiempo no hasta que vence el plazo prescriptorio sino hasta que se invoca la prescripción en el proceso destinado a hacerla valer como modo de adquirir. De esta forma, el plazo legal para resolver la atribución de la propiedad a favor del prescribiente deja de ser un lapso de tiempo determinado por la ley y pasa a ser indeterminado, durará hasta que una de las dos partes involucradas emplace a la otra con su pretensión, si el poseedor con su pretensión de prescripción o si el propietario con su pretensión de restitución. Desde la misma perspectiva, se podría decir, también, que si algún efecto se atribuye al plazo legal aplicable es sólo el de determinar que a partir de entonces se puede pedir la prescripción, pero no existe beneficio sustantivo alguno, las exigencias establecidas para que la posesión sea hábil para prescribir deben probarse, por lo menos, hasta el tiempo de interposición de la demanda, lo que para efectos de evaluar la pacificidad significa que, hasta entonces, no sólo no haya mediado violencia sino que tampoco haya sido emplazado el poseedor con una pretensión del propietario encaminada a obtener la restitución del predio. En esta carrera por ser el primero en llegar a pedir, se aprecia en el tratamiento que la Corte da al prescribiente y el que da al propietario, alguna sutil diferencia, mientras al primero se le pide sólo llegar a interponer su demanda al segundo se le exige haber emplazado con su pretensión restitutoria al poseedor La falta de pacificidad es una causa de interrupción del plazo prescriptorio que se entiende prolongado hasta la interposición de la demanda de prescripción, pero que tiene efectos más graves que otras causales de interrupción. Para la Corte, el requisito de la posesión pacífica resulta, a través de la noción de incontrovertibilidad con la que ella se identifica, imbricado con el de la continuidad, porque se entiende que si se prueba la existencia de controversias o litigios, entonces, no sólo falta la pacificidad sino que, además, la posesión se interrumpe. Pero tal implicación va más allá, lo que se colige de la severidad con la que la Corte trata a quien entiende como un poseedor no pacífico, es que, a diferencia de otras causales de interrupción, como la interrupción de la posesión por un plazo mayor a un año, en las que comúnmente se acepta que cesada la causal el poseedor vuelve a empezar el cómputo del plazo posesorio, esta causal jurisprudencialmente construida la de controvertibilidad - mas que interrumpir el plazo tiene por efecto aniquilar cualquier pretensión ulterior del poseedor.

14 14 En efecto, si bien dicha causal resulta parcialmente 16 superpuesta a la interrupción civil que se produce con el emplazamiento judicial del poseedor, la controvertibilidad como lo hemos visto anteriormente marca al poseedor para siempre con el signo de la inutilidad de su posesión, aún cuando el proceso del que ella deriva hubiere concluido sin un pronunciamiento de fondo que ordene la restitución de la posesión. En suma, es una interrupción que no sólo priva de todo valor al tiempo pretérito a su producción sino también al tiempo posterior a su cese. 4. Intentando hallar una explicación de las barreras desde el propio razonamiento judicial. Los resultados de la interpretación del requisito de la pacificidad para la prescripción adquisitiva que trasuntan de las líneas jurisprudenciales expuestas son evidentemente restrictivos y su simple lectura permitiría colegir que la Corte Suprema mira con disfavor al instituto de la prescripción adquisitiva 17. Corresponde preguntarse por las razones de este desdén, de este empeño por elevar el grado de dificultad que de por sí existe en los procesos judiciales para obtener el amparo de una pretensión de prescripción adquisitiva. En alguna ocasión, la Corte ha sostenido que el fundamento de la prescripción adquisitiva sería uno de orden subjetivo. Se ha dicho que es el original propietario quien por su desinterés en la posesión de predio lo pierde en favor del poseedor (Casación JAEN publicada el 05/08/00). Dentro de dicho contexto sería coherente pensar que si se prueba que el propietario siguió procesos encaminados a lograr la restitución del bien, aunque no hubiere logrado su cometido, la sola existencia de los mismos probaría que no ha existido desidia alguna de su parte, sino que, por el contrario, ha luchado por recuperar su bien y, en consecuencia, no se merece la pérdida de dominio a la que correlativamente conduciría la prescripción adquisitiva a favor del poseedor. Sin embargo, tal racionalidad no explicaría porqué la Corte considera también como fuente de controvertibilidad a los procesos iniciados por el propio poseedor, salvo que se piense que la razón por la que no obtuvo un resultado favorable fue la laboriosidad con la que el propietario se opuso a la pretensión. En otros casos la Corte ha sostenido que el fundamento de la prescripción adquisitiva es uno de orden objetivo, es decir, no hay una relación premiosanción entre la adquisición del prescribiente y la pérdida de dominio del anterior propietario, idea que no se podría conciliar con la protección constitucional que se establece a favor del derecho de propiedad. Precisamente, en alguna ocasión el demandado por prescripción denunció en casación la inaplicación de los artículos setenta de la Constitución 16 Decimos parcialmente porque como hemos visto, la Corte considera que también puede existir controvertibilidad cuando es el propio poseedor quien plantea una pretensión encaminada a la formalización o perfeccionamiento del derecho de propiedad que de facto ejerce. 17 A similar conclusión podría llegarse del estudio de los precedentes referidos al requisito de la continuidad de la posesión.

15 15 Política del Estado y novecientos veintitrés del Código Civil, cuyos dispositivos regulan la inviolabilidad del derecho de propiedad y los atributos que ella confiere. Sin embargo, la Corte al resolver el recurso señaló que... si bien las normas que se citan como inaplicadas regulan el derecho a la inviolabilidad del derecho de propiedad y los atributos que ella confiere, también lo es, que mediante la institución de la prescripción adquisitiva de dominio, se consolida una situación jurídica por efecto del transcurso del tiempo, convirtiendo un hecho en derecho (CAS Nº LIMA publicada el ). El fundamento objetivo expresado por la Corte hecha por tierra cualquier intento de vincular su posición sobre la posesión pacífica con la protección del interés que por el bien pudiera haber mostrado el propietario durante los procesos que él inició o en los que él fue demandado, es más, parece quedar claro que, al menos por lo que se dice, no deberíamos pensar que existe alguna preocupación de la Corte con relación a la constitucionalidad de la prescripción adquisitiva. Lo anterior nos lleva a pensar que, salvo un prejuicio no expresado por la Corte respecto de la validez formal de la institución de la prescripción adquisitiva o una suerte de mea culpa en los casos bastante frecuentes - en que el propietario litiga pero, después de varios años, obtiene sólo una sentencia inhibitoria 18, su posición restrictiva respecto de los alcances del requisito de la pacificidad respondería simplemente a una convicción que resulta tributaria de la visión tradicional sobre la funcionalidad de este instituto que percibe en él únicamente lo mismo que la ley se afana en presentar: un modo de adquirir la propiedad que, aún objetivamente explicado, resulta ser una forma remota pero alcanzable para que una determinada persona incluido el usurpador y el ladrón - pueda quedarse, por la fuerza de los hechos y del tiempo, con lo que es ajeno. 5. Revisando las razones de la Corte. Manteniéndonos en el ámbito de los conflictos entre poseedor prescribiente y propietario afectado, queremos ahora contraponer las razones de la Corte a las de la doctrina mayoritaria que, por cierto, al igual que la Corte, parte de la idea generalizada de entender que la prescripción adquisitiva, también denominada usucapión, es la adquisición del dominio u otro derecho real 18 Es muy común, en la práctica judicial, que los propietarios acudan a la vía sumarísima del desalojo, fundándose especialmente en la causal de precariedad, pero que por razones que no corresponde analizar en este lugar, en múltiples ocasiones dichos procesos concluyen con sentencias que declaran la improcedencia de la demanda e invitan al demandante a iniciar una nueva acción, ahora en la vía de conocimiento. Valdría reflexionar, en todo caso, sobre la relación que pueda existir entre las justificaciones que se encuentran incluso en procesos de reivindicación - para proteger al presunto poseedor ilegítimo pleno cuando ocupa la posición de demandado (existencia de edificaciones, falta de identidad, discusiones sobre titularidad, etc.) y las razones que se encuentran para no amparar a ese mismo poseedor cuando demanda la prescripción adquisitiva de dominio (falta de pacificidad, amplitud en la aplicación de causas de interrupción, inobservancia de requisitos formales, rigidez en la apreciación de la prueba de la posesión, etc.). Quizá podría lanzarse como hipótesis de trabajo la existencia de una tendencial aversión de nuestros tribunales a toda modificación judicial de las posiciones jurídico reales vinculadas con la posesión de los bienes, lo que llevaría a la comunidad a pensar que en sus operaciones de intercambio si bien es relevante contar con un título material y formal, así como con la publicidad registral del derecho adquirido, es mucho más importante preocuparse por adquirir simultáneamente la posesión del bien del que se trate.

16 16 poseíble, por la posesión continuada del mismo durante el tiempo y con las condiciones que fija la ley 19. Corresponde, entonces, revisar uno a uno los argumentos de la Corte frente a los argumentos de la doctrina: 5.1. El significado común o vulgar versus el significado técnico del término pacificidad. El derecho en general y el derecho escrito en particular, se valen del lenguaje para comunicar sus preceptos a sus destinatarios. Esta natural necesidad de todo ordenamiento jurídico de comunicarse y entenderse con sus destinatarios para poder aplicar sus preceptos a los hechos que se producen en la realidad se encuentra necesitada siempre de la tarea interpretativa, esto es, de una actividad que puede definirse adecuadamente como una técnica integradora del mensaje legislativo, ya que por obra suya (simple o compleja, inmediata o prolongada, fácil o dispendiosa) dicho mensaje adquiere verdadera consistencia en la comunicación a los interesados 20. En el umbral de esta tarea el operador jurídico se encuentra con una primera herramienta que a la que se ha dado en llamar interpretación gramatical o literal. Si el derecho utiliza el lenguaje para comunicarse con sus destinatarios parece natural aproximarse al sentido del mismo mediante un método que consiste en examinar la literalidad del precepto en cuestión: las reglas de la expresión literaria, en cuanto a la significación directa y sintáctica de las palabras utilizadas por el legislador tanto el texto como el contexto 21. Pero, para interpretar la ley no basta conocer el sentido literal de la misma, ello sería como pretender decir que se conoce una casa porque se ha visto el interior desde el umbral de la misma, cuando para conocerla realmente hay que recorrerla en toda su extensión y conocer hasta sus más recónditos confines. Desde hace ya mucho tiempo se tiene la convicción que para interpretar la ley no basta acudir a un diccionario de la lengua común, ni siquiera a un diccionario de términos jurídicos, se debe transitar también por los antecedentes históricos, la lógica, la sistemática, la finalidad del precepto, el referente socioeconómico, etc. Sólo la ilusión propia de una apresurada aproximación inicial nos puede llevar a pensar que todas estas herramientas puedan ser consideradas como fases distintas que devienen en necesarias en función al menor o mayor grado de complejidad del texto a interpretar cuando en realidad no son ni pueden ser fases cronológicas o lógicas distintas; son, mas bien, perfiles y criterios de un proceso cognoscitivo unitario. La interpretación es, por definición, lógico-sistemática y teleológica-axiológica, es decir, tiene como fin la actuación de los nuevos valores constitucionales ALBALADEJO, Manuel, La Usucapión, Centro de Estudio del Colegio de Registradores de la Propiedad; Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid, 2000, pág FROSINI. Vittorio citado por ESPINOZA, Juan, Los principios contenidos en el Titulo Preliminar del Código Civil Peruano de 1984, Segunda edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2006, pág GARCÍA AMIGO, Manuel, Instituciones de Derecho Civil. Parte General, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Madrid, 1979, pág ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Op. Cit., pág. 316.

17 17 Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior y manteniéndonos, por el momento, bajo la perspectiva de la interpretación literal, resulta pertinente advertir que ordinariamente la ley se vale del lenguaje en su sentido común o vulgar y esto es así en la medida que los destinatarios de sus preceptos no son los peritos en derecho sino la comunidad en general. Sin embargo, las leyes no hablan siempre cada vez menos con un lenguaje accesible a todos sus destinatarios. Las palabras empleadas tienen a veces un significado estrictamente técnico, que se ha depurado históricamente por la doctrina científica que está definido por la misma disposición u otra distinta. Eso significa que de la lectura de un texto legal, un profano en la materia puede alcanzar a percibir un significado que no se ajusta al que puede, de modo inmediato, desprenderse para un jurista. Habrá que considerar por tanto el especial juego de lenguaje jurídico 23. El uso de un lenguaje técnico en el derecho, a diferencia de lo que sucede en otros ámbitos del conocimiento, no puede quedar totalmente desconectado del lenguaje general, en la mayoría de veces lo que hace el lenguaje técnico jurídico es contraer a determinado sentido la riqueza de matices que podamos encontrar para una determinada palabra o frase en el lenguaje común. De ahí que se afirme que un uso especial del lenguaje por parte de la ley prevalece, por regla general, sobre el uso general del lenguaje, sin embargo, hay que recurrir de nuevo a éste cuando es patente que la ley se ha desviado aquí de su uso especial del lenguaje. El uso general del lenguaje no se presta ciertamente a mucho en estos casos. Pero señala como siempre, el marco dentro del cual tiene que radicar el significado de lo buscado ( ) Una interpretación que ya no radica en la esfera del posible sentido literal, ya no es interpretación, sino modificación del sentido. Con ello no se dice que ésta esté siempre prohibida al juez, pero precisa especiales presupuestos y pertenece a la región del desarrollo abierto del Derecho 24. Para nuestro tema, la cuestión literal radica en determinar si el adjetivo pacífico que, según la ley, debe entre otras cosas caracterizar a la posesión útil para prescribir, debe entenderse en el sentido común del término, que es un sentido amplio conforme al cual lo pacífico se asocia con lo sosegado o tranquilo, con lo que está libre de discordias, es decir, con un sentido cuyos alcances excluyen no solo la violencia sino, en general, cualquier controversia o cuestionamiento a la posesión o si, por el contrario, debe entenderse que el término en mención tiene un sentido técnico depurado en el tiempo por la doctrina- que lo identifica específicamente con lo que no sea violento o, más precisamente, con lo que no resulte indebidamente violento. Nuestra ley simplemente habla de la pacificidad con la que debe haber poseído el bien el prescribiente (art. 950º para la prescripción de bienes inmuebles y art. 951º para la de bienes muebles), pero no define qué es lo 23 DE LA HIGUERA GONZALES, Luis María, Interpretación y aplicación de las normas en DELGADO DE MIGUEL, Juan Francisco (Coordinador General), Instituciones de Derecho Privado, Tomo I, Volumen 1º, Consejo General del Notariado y Civitas Ediciones, S.L., Madrid, 2005, pág LARENZ, Kart, Metodología de la Ciencia del Derecho, Segunda Edición, Editorial Ariel, Barcelona 2001, pág. 318.

18 18 que deba entenderse por posesión pacífica. A diferencia de otros ordenamientos jurídicos como el francés, el español o el argentino, los artículos 905 al 911 del Código Civil, referidos a las Clases de posesión y sus efectos, no contemplan la figura de la posesión viciosa (genero que comprende los vicios de discontinuidad, violencia, clandestinidad e, incluso, equivocidad en la posesión) con cargo a cuya configuración pudieran extraerse bajo un razonamiento a contrario - conclusiones sobre lo que deba entenderse por posesión pacífica. Si alguna conclusión pudiera obtenerse de nuestra regulación positiva es que al haberse regulado en el artículo 921 del Código Civil el posible uso de las denominadas vías de hecho como medio para que el poseedor pueda defender extrajudicialmente el mantenimiento de su posesión resulta evidente que la misma violencia que expresamente se contempla como una vía legítima para mantener la posesión mal podría considerarse como reprobada al tiempo de examinar los requisitos para adquirir el dominio u otro derecho real prescriptible en base a la posesión así conservada. Sin embargo, esta conclusión que nos parece obvia y sobre la cual volveremos más adelante, no parece estar presente en la tajante dicción de los precedentes que hemos estudiado, debiendo advertirse, además, que se trata de una conclusión que resulta ya no de la literalidad de la ley sino de una interpretación lógica y sistemática de las normas mencionadas. A falta de una determinación legal de lo que debe entenderse por posesión pacífica debemos proceder a inquirir sobre la posible existencia de un sentido técnico de la pacificidad que pudiera decantarse de la doctrina científica. La doctrina mayoritaria parte de la idea clásica, según la cual, la exigencia de una posesión pacífica debe tener aplicación durante todo el tiempo invocado por el poseedor, haciendo notar que si bien el derecho reprueba toda violencia que acompañe a la toma de posesión de un bien, tal repudio sólo concierne a la violencia inicial, entendiendo, por consiguiente, que la pacificidad requerida para efectos prescriptorios está referida al mantenimiento de la posesión libre del uso de una violencia indebida durante todo el tiempo posterior al cese de la violencia inicial. Lo expresado por la doctrina clásica sobre el particular es lo siguiente: Vicio de violencia.- El vicio de violencia sólo se aceptaba en derecho romano en cuanto a la violencia que acompañaba a la toma de posesión; el poseedor actual turbado por un tercero, podía repeler la fuerza con la fuerza. El art parece concebido aún bajo tal sistema: los actos de violencia no pueden originar una posesión capaz de producir la prescripción. Evidentemente, sólo se refiere a la violencia inicial. Sin embargo, los autores modernos y la jurisprudencia exigen que la posesión sea pacífica durante todo el tiempo. Hacen notar que la ley, en su art. 2229, requiere una posesión pacífica palabra que carecería de sentido si se la aplicara a quien hubiera conservado por medio de la violencia la posesión. Sin embargo, dos atenuaciones se han adoptado al nuevo principio:

19 19 1º Los actos de violencia posteriores a la entrada en posesión son indiferentes si constituyen lo que se conoce por violencia pasiva, o sea cuando el poseedor es objeto de coacciones de hecho sin cometerlas él; se dice que es inadmisible que pueda depender de un tercero convertir en viciosa su posesión realizando actos perturbadores contra aquél. 2º Los actos de violencia, aún cuando fueren cometidos por el poseedor mismo con el fin de conservar su posesión (violencia activa), son indiferentes si se realizan muy de tarde en tarde. Esta doble atenuación, no entraña la repulsión del sistema moderno? Sólo debiera ser viciosa la posesión adquirida con violencia. El vicio originado por la violencia es temporal: tan pronto como la violencia cesa, la posesión útil comienza (art. 2233). Esta regla da lugar a una diferencia entre el derecho francés y el romano, según el cual, la posesión adquirida violentamente continuaba viciada, aún después de cesar la violencia; para purgarla del vicio, era necesario que la cosa volviese a manos de su legítimo poseedor. La violencia es un vicio relativo. El poseedor actual si ha expulsado a otra persona que pretendía ser propietario, goza de una posesión viciosa respecto a este anterior poseedor; pero si el verdadero propietario es un tercero a quien los actos de violencia no han alcanzado, la posesión estará exenta de vicio frente a éste, dando lugar a las acciones posesorias y a la usucapión en su perjuicio 25. Siguiendo dicha línea clásica de entendimiento de la posesión pacífica, la doctrina actual nos dice que ser pacífica significa que el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuerza. Por tanto, aún obtenida violentamente, pasa a haber posesión pacífica una vez que cesa la violencia que instauró el nuevo estado de cosas 26. Mucho más sintéticamente, se ha dicho que de lo que se trata es de no admitir un estado de hecho violento 27 Esta sinonimia que encuentra la doctrina tradicional entre posesión pacífica y posesión no indebidamente violenta ha tenido eco en la doctrina nacional cuando señala que la posesión pacífica es exactamente lo contrario de la posesión violenta. Esto significa ( ) que la violencia no debe persistir. La cesación de la violencia transforma la posesión en pacífica. Además, debe tenerse en cuenta que el poseedor puede hacer uso de la fuerza, y ello no servirá para demostrar que la posesión es violenta; o, en otro supuesto, que 25 PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Tomo III, Cultural S.A., La Habana 1946, págs. 156 y ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, op cit, pág TRABUCCHI, Alberto, Instituciones de Derecho Civil, Tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1967, pág. 455.

20 20 es el de la violencia pasiva, que es la que sufre el poseedor por causa de un extraño 28. Comentando el Código Civil vigente y la interpretación jurisprudencial del requisito de la pacificidad se ha dicho, también, que es lógico que el legislador habilite la usucapión sólo al poseedor pacífico, esto es, al poseedor sin el vicio actual de la violencia. En tal sentido, este requisito debe entenderse dentro de ciertos límites, pues su aplicación extensiva implicaría que nadie pueda ganar la propiedad por usucapión, si es que antes no ha adquirido la posesión por medio de una entrega voluntaria ( ) Si la posesión pacífica fuese aquella que no lesiona la situación jurídica de otra persona, entonces la usucapión no tendría objeto ( ) Por la misma razón, la posesión pacífica no significa que ésta sea incontrovertida, ya que este requisito no es requerido por la norma ( ) la discusión sobre la propiedad no altera el hecho pacífico de la posesión; en realidad, la reivindicatoria o cualquier otra acción de tutela de la propiedad, lo que logran es interrumpir la usucapión, pero NO ELIMINAN la posesión. Por tanto, las interpretaciones extensivas, o meramente gramaticales del vocablo pacífico, deben ser descartadas 29 Otro autor nacional, luego de señalar que la posesión debe ser exenta de violencia física y moral y de reconocer que existe coincidencia en la doctrina en que una vez que hayan terminado los actos de violencia, recién en ese momento se puede considerar que existe posesión pacífica que vale para prescribir, expresa, con cierto sarcasmo, que la existencia de procesos judiciales previos entre las partes o con terceros no afecta la posesión pacífica (podrá ser causal de interrupción del plazo para prescribir), pero existe jurisprudencia en contra, criticable por cierto, ya que los procesos son la forma más pacífica de resolver los conflictos 30 Ahora bien, es posible encontrar en la doctrina algún matiz respecto de lo que llamamos la línea clásica o tradicional de entendimiento del requisito de la pacificidad. Se trata de una posición para la cual no existe una relación de correspondencia unívoca entre posesión pacífica y posesión no violenta. Se señala al respecto: Evidentemente toda posesión violenta es no pacífica y toda posesión pacífica es no violenta. Pero puede una posesión carecer del carácter de pacífica, sin que para ello medie necesariamente la violencia 28 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, Los Derechos Reales, Tomo I, Cuarta Edición, Talleres Gráficos P.L. Villanueva, Lima, 1973, pág La cita, aún cuando corresponde a una edición posterior a la citada en la Casación CAS /LAMBAYEQUE (ver supra 2.2.), pone en evidencia que el autor citado, al menos en la última edición de su obra, no participaba de la opinión de la Corte. La no repetición de dicha cita en posteriores casaciones y el que la cita de lo supuestamente expresado también por el autor Eleodoro ROMERO ROMAÑA en la página 165 del Tomo 1 de su obra Los Derechos Reales, segunda edición, Talleres Gráficos Marco, Lima, s/f, página que en realidad corresponde al tratamiento de la interrupción de la prescripción y no al requisito de la pacificidad que, por cierto, no es desarrollado por dicho autor, nos llevan a pensar que se trató simplemente de dos citas no coherentes con lo que se sostenía por la Corte, de ahí que al parecer se prefirió después acudir, simplemente, a la cita del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. 29 GONZALES BARRÓN, Gunther, Derechos Reales. Jurista Editores E.I.R.L., Lima 2005, págs. 672 y BERASTAÍN QUEVEDO, Claudio, Requisitos de la prescripción adquisitiva en Código Civil Comentado, Tomo V, Gaceta Jurídica, Lima 2003, págs. 320 y 321.

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