LA COMPRAVENTA EN PROYECTO DE CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION DE 2012 Alejandro Borda 1. Introducción. El Proyecto de Código Civil y Comercial

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1 LA COMPRAVENTA EN PROYECTO DE CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION DE 2012 Alejandro Borda 1. Introducción. El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborado por la comisión integrada por el Dr. Ricardo Lorenzetti y las Dras. Elena Highton de Nolazco y Aída Kemelmajer de Carlucci, regula el contrato de compraventa en el Capítulo 1, del Título IV dedicado a los contratos en particular, del Libro III que se refiere a los derechos personales. En este trabajo analizaré las normas proyectadas. 2. Definición de compraventa El art del Proyecto dispone que (h)ay compraventa si una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa y la otra a pagar un precio en dinero El título y el modo La norma sigue los lineamientos de los ordenamientos vigentes respecto del valor como título que tiene el contrato de compraventa. En efecto, la celebración del contrato de compraventa no supone, por sí mismo, la transferencia del dominio ni la entrega efectiva del precio, pues el derecho real de dominio para ser transferido requiere, normalmente, de la concurrencia de dos elementos: el título y el modo suficientes (art. 1892, Proyecto). La norma citada dispone que se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real. Añade, que la tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales que se ejercen por la posesión. Como consecuencia de lo expuesto, el contrato de compraventa es solo título suficiente para adquirir el dominio, pues se trata de un acto jurídico que reúne las formalidades legales que tienen como fin transmitir el derecho real de dominio. Pero el contrato en sí mismo es insuficiente para que

2 el dominio sea transmitido, pues es necesario, normalmente, que se haga tradición de la cosa, lo cual configura el modo suficiente. Nuestro régimen sigue el modelo romanista, en el que la compraventa no era otra cosa que el compromiso de transferir la propiedad de la cosa y el compromiso de entregar el precio. El modelo romanista es el seguido por la mayor parte de la legislación extranjera. Cabe señalar, sin embargo, que los códigos civiles de Francia (art. 1583), de Italia (art. 1470) y de Portugal (art. 874) siguen un criterio diferente: la transferencia del dominio ocurre en el momento mismo en que se celebra la compraventa, aunque el vendedor no entregue la cosa en ese momento. No parece ser éste, un régimen recomendable, pues genera una clara inseguridad en el tráfico jurídico, en tanto los terceros pueden desconocer la existencia del contrato. Es necesario señalar que el citado artículo 1892 dispone que la inscripción registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casos legalmente previstos, y sobre cosas no registrables cuando el tipo de derecho así lo requiera. Es el caso de la transferencia de dominio de automotores, por ejemplo, en el que basta la inscripción registral, aunque no haya efectiva entrega del rodado, para que se transmita el dominio (decreto ley 6582/58, t.o. decreto 1114/97). En cuanto a la entrega del precio, es claro que no es necesario entregarlo en el momento de celebrar la compraventa. Basta pensar en cualquier hipótesis de pago diferido, sea cumpliendo la obligación en un solo instante, sea pactando el pago en diferentes cuotas (contrato de tracto sucesivo) Diferencias con el sistema vigente a) El Proyecto se ha separado del sistema previsto en el Código de Comercio. En efecto, el art. 450 de este último, dispone que el comprador debe adquirir la cosa para revenderla o alquilar su uso; es decir, se exige que exista un fin de lucro. Esta cuestión es, correctamente, eliminada en la nueva redacción. Si la idea es unificar la legislación de obligaciones y contratos, carece de toda

3 lógica mantener una diferencia que no era importante. Incluso, se puede añadir que el fin de lucro no hace a la génesis del contrato sino que importa simplemente una característica distintiva de la compraventa comercial. b) Otra diferencia que cabe apuntar es que el texto proyectado solamente se refiere a un precio en dinero, en tanto el Código Civil habla de un precio cierto en dinero. La mención a un precio cierto genera confusión. Se ha entendido que el calificativo de cierto apunta a que el precio sea determinado o determinable 1. Pero se admite que si la cosa mueble se ha entregado sin determinación del precio, se presume que las partes se sujetaron al corriente del día en el lugar de la entrega de la cosa 2 ; incluso, lo mismo se ha dicho en materia de inmuebles, pues ellos tienen un valor de mercado que puede ser fijado por inmobiliarias y corredores o por comparación con otros inmuebles de similares características 3. El Proyecto establece como principio general que hay precio válido si las partes previeron el procedimiento para determinarlo (art. 1133); y, en materia de muebles, dispone que el silencio sobre el precio implica como presunción que las partes han hecho referencia al precio generalmente cobrado en el momento de celebrase el contrato para tales mercaderías, vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate (art. 1143). 3. Aplicación de las reglas de la compraventa a otros contratos El art establece que (l)as normas de este Capítulo se aplican supletoriamente a los contratos por los cuales una parte se obliga a: a) transferir a la otra derechos reales de condominio, propiedad horizontal, superficie, usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de condominio, superficie, usufructo, uso, habitación, conjuntos inmobiliarios o servidumbre, y dicha parte, a pagar un precio en dinero; b) transferir la titularidad de títulos valores por un precio en dinero. 1 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Contratos, 10ª edición actualizada por Alejandro Borda, tomo I, n 102, La Ley, 2012; CNCiv., Sala A, 9/2/88, L.L. t C, p MUGUILLO, Roberto A., Compraventa a precio abierto o a fijar precio, Rev. Jurídica de Mar del Plata, n , p LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, t. I, p. 250, Rubinzal-Culzoni,1999.

4 En otras palabras, el Proyecto, en su inciso a), dispone que las reglas de la compraventa se aplican supletoriamente para los restantes contratos en los que se transfieren o constituyen derechos reales más limitados, excluyéndose los derechos reales de garantía, y siempre que el adquirente pague un precio en dinero. Es claro que se está reconociendo que la compraventa es el principal medio por el que se transfiere el dominio, y de allí su consagración como norma supletoria. Asimismo, el inciso b) establece que las disposiciones de la compraventa se aplicarán supletoriamente a los contratos por los cuales se transfiera la titularidad de títulos valores por un precio en dinero. Se desprende del texto propuesto que la adquisición de títulos valores no constituye un contrato de compraventa de cosas muebles, pero su similitud queda de manifiesto al establecerse la aplicación subsidiaria de sus normas. El análisis integral de la norma propuesta, permite decir que ella se ubica en un punto intermedio entre dos posturas que se pueden advertir en el derecho comparado y en otros proyectos de reforma del Código Civil. En efecto, existe un criterio tradicional que solo reconoce como contrato de compraventa aquél por el cual se promete la entrega de una cosa 4. Pero, modernamente, se considera compraventa a toda enajenación de derechos, cualquiera sea su naturaleza, a cambio de la entrega de un precio en dinero 5. El art mantiene el concepto de que compraventa es la promesa recíproca de transmitir el derecho real de dominio a cambio de la entrega de un precio en dinero; sin embargo, sin llegar a llamar compraventa a la transmisión de los demás derechos reales (con exclusión de los derechos de garantía), aplica supletoriamente sus normas a ellas. Por otra parte, el inciso b) especifica algo que el Código Civil prevé de manera más amplia. En efecto, el art del Código de Vélez establece que si la cesión de derechos se hiciere por un precio en dinero, el contrato se regirá supletoriamente por las reglas de la compraventa. Ahora 4 Así, el Anteproyecto de Bibiloni (art. 1428), el Anteproyecto de 1954 (art. 1093), el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 955) y el Proyecto de 1998 (art. 1064). 5 Código Civil alemán (art. 453), Código Civil italiano (art. 1470), Código Civil francés (art. 1598), Código Civil peruano (art. 1532), Código Civil paraguayo (art. 737), Proyecto de 1936 (art. 902).

5 bien, si los títulos valores no son cosas muebles, como ya se dijo, lo que importa en ellos es el derecho que encierran y que puede ser transmitido. Por eso la norma aplica las reglas de la compraventa supletoriamente para este contrato. 4. Compraventa y contrato de obra El art establece que (c)uando una de las partes se compromete a entregar cosas por un precio, aunque éstas hayan de ser manufacturadas o producidas, se aplican las reglas de la compraventa, a menos que de las circunstancias resulte que la principal de las obligaciones consiste en suministrar mano de obra o prestar otros servicios. Si la parte que encarga la manufactura o producción de las cosas asume la obligación de proporcionar una porción substancial de los materiales necesarios, se aplican las reglas del contrato de obra. La distinción entre el contrato de compraventa y el contrato de obra es neta cuando quien encarga la obra entrega los materiales. En este caso, quien recibe los materiales tiene la única obligación de entregar el producto terminado. Pero el problema se plantea cuando los materiales son puestos por quien realiza el trabajo. En este caso, existen tres posturas diferentes. Para algunos siempre es un contrato de obra pues el art del Código Civil dispone que siempre hay contrato de trabajo o de obra, tanto cuando el que ejecute el trabajo o la obra se limite a realizar tal acto como cuando provea la materia principal 6. Otros entienden que siempre hay compraventa porque lo que se tiene en mira al contratar es la cosa concluida, excepto que la materia sea de ínfimo valor respecto del trabajo realizado 7. Otros, finalmente, afirman que es un contrato de naturaleza mixta, porque reúne caracteres de la compraventa y del contrato de obra 8. El Proyecto sigue un criterio diferente, que ya había sido sostenido, con variantes, por Borda 9. Lo que importa es determinar, en 6 WAYAR, Ernesto C., Compraventa y permuta, n 48, Astrea, PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, t. 10. n 6, Cultural, SALAS, Acdeel, Locación de obra con suministros de materiales, J.A. t. 66, p BORDA, Tratado... Contratos, tomo I, n 14.

6 definitiva, la importancia del trabajo en relación con el valor de los materiales. La norma presume que hay compraventa, aunque la cosa tenga que ser manufacturada o producida; sin embargo habrá contrato de obra si la obligación principal consiste en suministrar mano de obra o prestar otros servicios, o cuando quien encarga el trabajo se obliga a entregar una porción substancial de los materiales necesarios. Así, habrá compraventa cuando se adquiere un traje o un vestido, aun cuando haya que hacer arreglos para adaptarlo al cuerpo del comprador. En cambio, habrá locación de obra si se encarga a un sastre o a un modisto la realización de un traje o un vestido, aun cuando el género sea aportado por este último. En definitiva, el texto legal deja atrás encasillamientos rígidos que la doctrina había fijado sobre este tema y asume un criterio ecléctico. Partiendo de la presunción de que se trata de un contrato de compraventa, reconoce que puede ser un contrato de obra de acuerdo con ciertas circunstancias: que de las circunstancias resulte que la principal de las obligaciones consiste en suministrar mano de obra o prestar otros servicios, o cuando la parte que encarga la manufactura o producción de las cosas asume la obligación de proporcionar una porción substancial de los materiales necesarios. 5. Compraventa y permuta El art prevé que (s)i el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, el contrato es de permuta si es mayor el valor de la cosa y de compraventa en los demás casos. Las diferencias entre compraventa y permuta son claras. Mientras la compraventa es el contrato por el cual una de las partes promete transferir el dominio de una cosa a cambio de que la otra pague por ella un precio en dinero, en la permuta ambas partes se obligan a transferirse recíprocamente la propiedad de dos cosas. Sin embargo, existe la posibilidad de que, cuando existe un trueque de cosas, ellas no tengan el mismo valor; y, como se trata de un contrato conmutativo, la que entrega la cosa de menor valor añade una suma

7 de dinero. Es en este caso en el que se plantea la duda de si se trata de una compraventa o de una permuta. El Código Civil dispone que si el precio consistiere, parte en dinero y parte en otra cosa, el contrato será de permuta si es mayor el valor de la cosa, y de compraventa en el caso contrario. Vélez, por su parte, sostuvo que la obligación accesoria que puede ser impuesta a una de las partes, de bonificar a la otra con la adición de una suma de dinero para igualar los valores de las cosas cambiadas, no desnaturaliza el contrato de permuta cuando la suma dada sea menor o igual al valor de la cosa; en cambio, si fuese mayor, el contrato será de compraventa (nota al art. 1485). La opinión de Vélez fue seguida por la mayoría de la doctrina; sin embargo, se fue abriendo paso la postura de López de Zavalía, quien interpretó que el caso contrario al que se refiere el art. 1356, abarca no solo la hipótesis de que la suma de dinero sea mayor que el valor de la cosa que la misma parte da, sino la de que ambos -suma de dinero y valor de la cosa- sean iguales 10. La reforma ha seguido esta última postura, reemplazando correctamente la expresión caso contrario por los demás casos, no dejando margen alguno para una incorrecta interpretación. Ahora, resulta claro que si la suma de dinero que se da es menor que el valor de la cosa que la misma parte entrega, el contrato es de permuta. En cambio, en los demás casos -es decir, tanto cuando la suma de dinero es mayor que el valor de la cosa que la misma parte entrega, como cuando son equivalentes- será compraventa. De todos modos, no está de más señalar que ambos contratos se rigen prácticamente por las mismas reglas, a excepción de lo que se dispone respecto de los gastos del contrato y de la evicción. Tanto es así que el art del Proyecto dispone que en todo lo no previsto por el capítulo referido a la permuta, se aplican supletoriamente las normas de la compraventa. 6. Naturaleza del contrato de compraventa 10 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los Contratos. Parte Especial, t. 1, p. 20, Zavalía, En el mismo sentido: WAYAR, Compraventa y permuta, n 36; LORENZETTI, Tratado de los Contratos, t. I, p. 216.

8 El art establece que (e)l contrato no debe ser juzgado como de compraventa, aunque las partes así lo estipulen, si para ser tal le falta algún requisito esencial. El texto propuesto recoge casi textualmente lo que dispone el art del Código Civil: para que exista compraventa es necesario que se reúnan sus requisitos esenciales, sin importar la calificación que del contrato hagan las partes. En otras palabras, habrá compraventa cuando una de las partes se obligue a transferir la propiedad de una cosa y la otra a pagar un precio en dinero. Si alguno de estos requisitos faltase, sea porque no se transmite el dominio de la cosa sino solo su uso, sea porque lo que se transfiere no es el dominio de una cosa sino solo un derecho, sea porque nada se paga o porque se da otra cosa a cambio, el contrato no será de compraventa, aun cuando las partes lo hayan calificado de esa manera. 7. Obligación de vender Establece el art que (n)adie está obligado a vender, excepto que se encuentre sometido a la necesidad jurídica de hacerlo. El Proyecto consagra implícitamente el principio de la libertad de contratar; esto es, que toda persona es libre de contratar o de no contratar, y también es libre de elegir con quien contratar 11. Por ello, como regla, nadie puede ser obligado a comprar o vender. Sin embargo, hay casos en que existe tal obligación, pues la ley así lo dispone, como ocurre en el caso del síndico de una quiebra, que está obligado a liquidar los bienes del fallido para pagar a los acreedores 12. Por eso, ha hecho bien el texto propuesto en establecer la regla de que nadie puede ser obligado a comprar o vender, pero ha dejado abierta la posibilidad de que, en determinados casos, la ley obligue a realizar el contrato. 11 La libertad de contratar y la libertad contractual (esta última es la libertad que las partes tienen de configurar el contrato) han sido destacadas por los Principios de Unidroit, que sintetizan ambas libertades en una norma: Las partes son libres para celebrar un contrato y para determinar su contenido (art. 1.1.) 12 LORENZETTI, Tratado de los Contratos, t. I, p. 209.

9 Hoy en día, el Código Civil regula las denominadas ventas forzosas en el art Sin embargo, mucho se discute sobre si los casos allí mencionados son verdaderamente contratos de compraventa o no. En el primer caso -el derecho a comprar la cosa por expropiación por causa de utilidad pública- no existe propiamente un contrato de compraventa sino expropiación lisa y llana. El Estado, previa declaración de utilidad pública, toma un bien privado e indemniza al dueño 13. El segundo caso se refiere a la convención o testamento que impone al propietario la obligación de vender una cosa a persona determinada. Acá se exhiben dos supuestos diferentes. Uno, cuando el adquirente de una cosa se ha obligado en el mismo acto a enajenarla a un tercero o al propio vendedor, tal como sucede en el pacto de retroventa. Otro, cuando el heredero o legatario acepta la herencia o legado y el testador ha impuesto un cargo. En el primer supuesto, no hay venta forzosa pues el adquirente se comprometió voluntariamente a vender la cosa en el mismo acto de compra 14. En el segundo caso, más allá de destacar que el testador no puede afectar la legítima del heredero, lo cierto es que tampoco hay venta forzosa pues el heredero o legatario pudieron rechazar el legado o herencia, y si lo aceptaron, lo aceptaron con todas las cargas o condiciones 15. El tercer caso se refiere a la cosa indivisible que perteneciese a varias personas y uno de ellos exigiese el remate. Tampoco acá existe un caso de venta forzosa, pues cada condómino podrá vender su parte o conservarla comprando la parte de quien exigiese el remate. Como se ha dicho, lo forzoso no es la venta sino la liquidación del condominio 16. El cuarto caso es el de los bienes que deben rematarse en virtud de ejecución judicial. Tampoco puede verse en este supuesto una hipótesis de venta forzosa. En verdad, lo que ha ocurrido es que el dueño de la cosa que ha de rematarse es, a la vez, deudor de una obligación. El acreedor tiene el derecho, ante la falta de cumplimiento del deudor de ejecutarlo, esto es, de 13 BORDA, Tratado... Contratos, tomo I, n BORDA, Tratado... Contratos, tomo I, n 51, La Ley, 2012; LORENZETTI, Tratado de los Contratos, t. I, p BORDA, Tratado... Contratos, tomo I, n BORDA, Tratado... Contratos, tomo I, n 52, LORENZETTI, Tratado de los Contratos, t. I, p. 206.

10 iniciar el proceso judicial que concluirá con el remate del bien para que pueda satisfacerse el crédito adeudado. El dueño no vende sino que es el juez el que dispone la venta y lo hace a nombre propio. Como se ve, se trata de una ejecución inevitable para el deudor 17. El último caso es el del administrador de bienes ajenos, a quien la ley obliga a realizar todo o parte de las cosas que están bajo su administración. Como se dijo, anteriormente, es el supuesto del síndico, que debe vender los bienes de la quiebra en la que fue designado. Acá sí parece existir una venta forzosa, pues la ley no deja margen a tal administrador: debe vender los bienes. Lo que ha hecho la reforma es, en definitiva, simplificar los supuestos de venta forzosa que el Código Civil prevé, a un solo caso: cuando existe una necesidad jurídica de hacerlo. Y esta necesidad jurídica solamente puede derivar de una obligación legal. 8. La cosa vendida El art dispone que (p)ueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos. El texto propuesto, coincidente con la primera parte del art del Código Civil, es claro: pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos. Con todo, pueden hacerse algunas precisiones. a) Debe ser una cosa en sentido propio, es decir un objeto material susceptible de apreciación económica. Este concepto comprende a las energías (eléctrica o atómica, por ejemplo) y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación 18. La necesidad de que la cosa sea susceptible de valoración económica ha sido receptado en el art del Proyecto cuando refiriéndose en general al objeto de los contratos dispone que debe ser susceptible de tal valoración. b) Debe tratarse de una cosa cuya venta no esté prohibida por la ley, como ocurre con los bienes públicos del Estado, o que sea contraria a la moral o al orden público (art. 1004, Proyecto). 17 BORDA, Tratado... Contratos, tomo I, n 53, LORENZETTI, Tratado de los Contratos, t. I, p BORDA, Tratado... Contratos, tomo I, n 59; WAYAR, Compraventa y permuta, n 121.

11 c) Debe ser una cosa determinada o determinable. La cosa es determinada cuando, al menos, se determina su especie o su género, según el caso. Es determinable cuando se establecen los criterios suficientes para su individualización (art. 1005, Proyecto). Si la cosa es fungible y tiene una cotización en el mercado, el contrato será válido puesto que el precio fijado permitirá determinar la cantidad 19. Para ratificar lo dicho en el párrafo precedente, hubiera sido conveniente que el Proyecto no hubiera eliminado el art del Código Civil, el cual dispone -en su primera parte- que no habrá cosa vendida cuando las partes no la determinasen, o no estableciesen datos para determinarla. Debe ponerse de relieve que el Proyecto ha eliminado la mención que el art del Código Civil hace de las cosas futuras y de la necesidad de que la enajenación no esté prohibida. En verdad, las supresiones son justificadas. Por un lado, las cosas futuras pueden ser objeto de los contratos, pues así se establece más adelante (art. 1131, Proyecto), distinguiéndose las hipótesis de compraventa de cosa futura sujeta a la condición suspensiva de que llegue a existir y de compraventa aleatoria. Por otro lado, si la enajenación estuviese prohibida es claro que no puede celebrarse el contrato de compraventa pues existiría una disposición legal o convencional que lo impide. La ley prohíbe, por ejemplo, la venta de los bienes públicos del Estado que se enumeran en el art. 235 del Proyecto. La prohibición también puede derivar de una convención. Así sucede cuando los condóminos han acordado no partir el bien por un plazo determinado que no puede exceder los diez años (art. 2000, Proyecto); en este caso, no podrá venderse el bien hasta que se cumpla el plazo pactado, excepto que existiesen causas graves a criterio del juez y siempre que haya pedido de parte (art. 2002, Proyecto). 9. La cosa cierta que ha dejado de existir El art dispone que (s)i la venta es de cosa cierta que ha dejado de existir al tiempo de perfeccionarse el contrato, éste no produce 19 BORDA, Tratado... Contratos, tomo I, n 63; WAYAR, Compraventa y permuta, n 124.

12 efecto alguno. Si ha dejado de existir parcialmente, el comprador puede demandar la parte existente con reducción del precio. Puede pactarse que el comprador asuma el riesgo de que la cosa cierta haya perecido o esté dañada al celebrarse el contrato. El vendedor no puede exigir el cumplimiento del contrato si al celebrarlo sabía que la cosa había perecido o estaba dañada Cosa que ha dejado de existir. La primera parte de la norma contempla el supuesto de que la cosa cierta objeto del contrato haya dejado de existir total o parcialmente al momento de perfeccionarse el acto jurídico. Si la cosa cierta no existía al momento de perfeccionarse el contrato, sea porque nunca existió, sea porque dejó de existir en ese momento, el contrato es nulo o, como dice el texto propuesto, no produce efecto alguno. La conclusión es lógica pues si la cosa no existió o dejó de existir cuando se perfeccionó el contrato, falta un recaudo esencial del contrato de compraventa: la cosa. Si la cosa cierta ha dejado parcialmente de existir al momento de perfeccionarse el contrato, la norma confiere al comprador la facultad de demandar la entrega de la cosa y, a la vez, reducir el precio del contrato. El texto, sin decirlo, reconoce implícitamente otro derecho en cabeza del comprador: el de dejar sin efecto el contrato 20. Este derecho nace como consecuencia de la obligación del vendedor de entregar la cosa prometida (art. 1137, Proyecto) y es claro que una cosa que ha dejado de existir parcialmente no es la cosa vendida. Por lo demás, no debe olvidarse que el propietario (en nuestro caso, el vendedor) soporta los riesgos de la cosa (art. 755, Proyecto) y que la imposibilidad sobrevenida producida por caso fortuito o fuerza mayor extingue la obligación sin responsabilidad (art. 955, Proyecto). Cualquier pérdida da al comprador la opción de dejar sin efecto el contrato? La respuesta debe ser negativa: es necesario una pérdida apreciable, aunque sea pequeña 21 ; de lo contrario se estaría amparando un comportamiento abusivo. 20 Este derecho del comprador a resolver el contrato está expresamente reconocido por el art del Código Civil. 21 BORDA, Tratado... Contratos, tomo I, n 66; WAYAR, Compraventa y permuta, n 122.

13 Es importante señalar que la norma se refiere a la cosa cierta, lo que es omitido en el art del Código Civil. Es que si fuese una cosa fungible o consumible, siempre el vendedor estará en condiciones de entregar la cosa prometida, pues habría otra de igual calidad y especie. Otra cuestión que debe ponerse de relieve es que la norma se refiere al momento de perfeccionarse el contrato. Cuál es ese momento? A diferencia del art del Código Civil que se refiere al tiempo de la formación del contrato, que no es otro que el de la celebración, el Proyecto, acertadamente, contempla el de la tradición, cuando el comprador adquiere la propiedad de la cosa (arg. art. 750). En otras palabras, la cosa puede no haber existido al momento de celebrase el contrato, pero si existe al tiempo de la tradición, momento en el que se transfiere el dominio, el contrato es válido Compraventa a riesgo La segunda parte de la norma contempla el supuesto de que la cosa que se vende, que existe al momento de celebrarse el contrato, esté sujeto a algún riesgo que la ponga en peligro de que se pierda total o parcialmente, y que el comprador asuma ese riesgo. Si así ocurre, esto es que el comprador sabía que la cosa estaba sujeta a riesgo de perecer y asumió ese riesgo, deberá pagar el precio pactado, aun cuando la cosa se pierda. Sin embargo, si el vendedor sabía al momento de celebrar el contrato que la cosa había perecido o estaba dañada no podrá exigir el cumplimiento del contrato. La norma está castigando de manera clara el comportamiento doloso del vendedor. Es discutible si la asunción del riesgo por parte del comprador debe ser necesariamente expresa. El Proyecto parece requerir certeza pues hace referencia al comprador que asume el riesgo. Sin embargo, se ha sostenido (comentando el art del Código Civil que se refiere al caso del comprador que toma el riesgo) que no es necesario una asunción expresa del riesgo sino que basta que se pruebe que compró la cosa con pleno

14 conocimiento del peligro y que pagó el precio sin observación alguna sobre el punto 22. Por último, es importante destacar que el contrato de compraventa de cosa existente a riesgo solo será válido si el riesgo asumido no ha acaecido al momento de ser celebrado o, al menos, que las partes ignoraran que había ocurrido ya La cosa futura El art establece que (s)i se vende cosa futura, se entiende sujeta a la condición suspensiva de que la cosa llegue a existir. El vendedor debe realizar las tareas y esfuerzos que resulten del contrato, o de las circunstancias, para que ésta llegue a existir en las condiciones y tiempo convenidos. El comprador puede asumir, por cláusula expresa, el riesgo de que la cosa no llegue a existir sin culpa del vendedor. La reforma, siguiendo los lineamientos del Código Civil, diferencia claramente los supuestos de venta de cosa futura y de venta de esperanza. La venta de cosa futura es aquel contrato por el cual las partes se obligan a cumplir lo pactado en la medida de que la cosa llegue a existir. Como se ve, se trata de una venta sujeta a condición suspensiva; esto es, si la condición no se cumple -la cosa no llega a existir- no nace obligación alguna en cabeza de las partes. La venta de esperanza, en cambio, es aquel contrato por el cual el comprador asume el riesgo de que la cosa llegue o no a existir. En otras palabras, el comprador deberá pagar el precio pactado aunque el vendedor no pueda entregar la cosa, justamente porque no existe. Es, como se ve, un contrato aleatorio. En la venta de cosa futura, el vendedor debe realizar las tareas y esfuerzos que resulten del contrato o de las circunstancias, debe poner todos los medios que estén a su alcance, para que la cosa llegue a existir en las condiciones y tiempo convenidos. Por lo tanto, el vendedor no se obliga a que la cosa llegue a existir pero tiene que poner todo el empeño posible para que exista. Es una obligación de medios la que asume, y no de resultado. Se 22 BORDA, Tratado... Contratos, tomo I, n BORDA, Tratado... Contratos, tomo I, n 100.

15 refuerza, así, el carácter condicional de la venta de cosa futura, en el que la condición de que la cosa no llegue a existir debe ser ajena a las partes. En la venta de esperanza, si bien el comprador asume el riesgo de que la cosa no llegue a existir, ese riesgo tiene un límite: la culpa del vendedor. Si hay culpa del vendedor, el comprador no está obligado a pagar el precio convenido. Aunque conceptualmente la diferencia entre venta de cosa futura y venta de esperanza es clara, pueden confundirse en los casos concretos. De todos modos, un criterio de diferenciación importante es el precio convenido. Si el precio guarda relación con el valor de la cosa, estaremos antes una venta de cosa futura; si el precio fuera claramente inferior, será una venta de esperanza. Ello es así porque en el primer caso estamos ante un contrato conmutativo; y, en el segundo, ante un contrato aleatorio, y de allí que se paga un precio inferior en resguardo de la posibilidad de que la cosa no llegue a existir 24. Finalmente, si bien el texto propuesto solamente hace referencia a la venta de esperanza en la que el comprador asume el riesgo de que la cosa llegue o no a existir, parece claro que la norma abarca otro supuesto que prevé de manera expresa el art del Código Civil: que el comprador asuma el riesgo de que la cosa exista en mayor o menor medida. En este caso, el comprador deberá pagar el precio si la cosa existe, sin importar en qué medida; pero, si no existe, nada deberá. Si el art del Proyecto permite lo más, esto es que el comprador asuma que la cosa llegue a no existir, también debe permitir lo menos, es decir que el comprador exija que la cosa exista aunque en una menor medida. Sólo en el caso de que exista estará obligado a pagar el precio pactado, y si ya lo hubiera abonado, tendrá derecho a repetirlo La cosa ajena El art establece que (l)a venta de la cosa total o parcialmente ajena es válida, en los términos del artículo El vendedor se obliga a transmitir o hacer transmitir su dominio al comprador. Los arts del Código Civil y 453 del Código de Comercio son, al menos, incongruentes. El primero parte de la premisa de que las cosas 24 BORDA, Tratado... Contratos, tomo I, n BORDA, Tratado... Contratos, tomo I, n 99.

16 ajenas no pueden venderse, en tanto que el segundo dispone lo contrario: la compraventa de cosa ajena es válida. Cierto es que la doctrina hizo un trabajo de armonización de ambos textos, pudiéndose afirmar que la compraventa de cosa ajena es válida, en la medida de que comprador y vendedor tengan pleno conocimiento de que la cosa pertenece a un tercero, o que la cosa es fungible, o que se trata de una cosa mueble que ha sido entregada al comprador en la medida de que no sea robada o perdida (art. 2412, Cód. Civil 26 ), o que se trate una venta hecha por el heredero aparente (art. 3430, Cód. Civil 27 ) 28. La Reforma aclara la cuestión y establece que la compraventa de cosa ajena es válida. Asimismo, distingue los supuestos de que el comprador hubiera o no garantizado el éxito de la promesa; esto es, que efectivamente se le transmita al comprador la propiedad de la cosa. En verdad, lo importante es definir la situación de las cosas determinadas, pues ningún problema plantean las cosas fungibles, toda vez que lo relevante es que la cosa sea determinada al momento de su entrega pero no cuando se celebra el contrato 29. Desde luego, esta facultad de vender cosas ajenas requiere ser regulado con precisión, diferenciándose diferentes supuestos, según que el vendedor haya garantizado o no que el dueño de la cosa haga tradición de la cosa a favor del comprador. Por eso, el art remite al art del Proyecto, el cual dispone -en general- que los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos. Luego establece que si el que promete transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa, sólo está obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice y, si por su culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daños causados. Pero, añade, debe también indemnizarlos cuando ha garantizado la promesa y ésta no se cumple. 26 El Proyecto incorpora una norma análoga en el art El Proyecto trae una norma similar en el art Véase por todos: BORDA, Tratado... Contratos, tomo I, n BORDA, Tratado... Contratos, tomo I, n 70, La Ley; WAYAR, Compraventa y permuta, n 132.

17 En otras palabras, si el vendedor no ha garantizado el éxito de la promesa (es decir, no se ha obligado a que el dueño transmita la propiedad de la cosa al comprador), solamente ha asumido una obligación de medios, por la cual deberá poner todo su empeño en lograr que el dueño cumpla con la obligación asumida. Pero cumplida satisfactoriamente esta obligación de medios, si el dueño no transmite el dominio de la cosa prometida, el vendedor nada debe. En cambio, si el vendedor ha garantizado que el dueño de la cosa transmitirá la propiedad, y éste no lo hace, aquél será responsable de los daños causados al comprador. La obligación que el vendedor ha asumido es, por lo tanto, de resultado. La parte final del primer párrafo del art dispone que el vendedor se obliga a transmitir o hacer transmitir su dominio al comprador. Esta parte resulta contradictoria con lo antes establecido. En efecto, si el vendedor se obliga a transmitir o hacer transmitir el dominio de la cosa al comprador en qué queda la posibilidad de que no haya garantizado el éxito de la promesa, como lo dispone el mentado art. 1008? Parece claro que, más allá de la letra del texto, habrá que hacer primar los alcances de la obligación asumida por el vendedor. Por último, el art dispone en su párrafo final que el que ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de los daños si no hace entrega de ellos. Por lo tanto, deberá restituir el precio recibido, si es que ello ha ocurrido, e indemnizar los demás daños causados al comprador. 12. Determinación del precio El art prevé que (e)l precio es determinado cuando las partes lo fijan en una suma que el comprador debe pagar, cuando se deja su indicación al arbitrio de un tercero designado o cuando lo sea con referencia a otra cosa cierta. En cualquier otro caso, se entiende que hay precio válido si las partes previeron el procedimiento para determinarlo. El Proyecto, con ligeras variantes, ha seguido los lineamientos del art del Código Civil.

18 Es preciso recordar que el precio debe ser dinero (art. 1123, Proyecto). Es que si lo que se da a cambio de la cosa que se entrega es otra cosa, estaremos frente a una permuta; y si lo que se entrega es un trabajo o un servicio, estaremos ante una dación en pago 30. Y decimos que debe ser dinero, sin que importe si se trata de moneda nacional o extranjera 31. El precio debe ser, conforme lo exige el texto propuesto, determinado. Es determinado el precio no solamente cuando los contratantes lo fijan expresamente, sino también cuando acuerdan que sea un tercero - designado por las partes- el que lo establezca, o cuando lo vinculan con el precio de otra cosa cierta. El texto propuesto, además, prevé una novedosa norma de clausura: si las partes han previsto el procedimiento para fijar el precio, se entiende que hay precio válido. Esta norma de clausura, sumada a la desaparición de los arts y 1354 del Código Civil y 458 del Código de Comercio, permiten afirmar que si los contratantes han acordado que el precio sea el valor de la cosa en plaza, sin importar que la cosa sea mueble o inmueble, ni que se haya entregado al comprador o no, se considerará determinado el precio. Lo expuesto se ve robustecido con la eliminación del art del Código Civil, el cual dispone -entre otras cosas- que si la cosa se vendiese por lo que fuese su justo precio, el contrato es nulo. Por lo tanto, a partir de la Reforma, si las partes acuerdan que el precio sea el justo, el contrato es válido pues, como se ha dicho, no existen razones realmente decisivas para fulminar de nulidad el acto 32. Dije antes que el Proyecto establece que hay precio válido si las partes previeron el procedimiento para determinarlo. Esto es importante, entre otros casos, cuando el tercero es designado con posterioridad a la celebración del contrato. Parece claro que la designación en sí misma carece de relevancia, pues en la medida que se haya establecido el procedimiento, el 30 BORDA, Tratado... Contratos, tomo I, n 102; LORENZETTI, Tratado de los Contratos, t. I, p BORDA, Tratado... Contratos, tomo I, n 102; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los Contratos. Parte Especial, t. 1, p. 69; WAYAR, Compraventa y permuta, n BORDA, Tratado... Contratos, tomo I, n 103.

19 precio está determinado y, por lo tanto, existe contrato de compraventa. Esta es una cuestión que se debate en la legislación vigente pues se ha sostenido que el contrato de compraventa nacería cuando se designa al tercero pues hasta ese momento no habría precio ni las partes podrían mandarlo a determinar, con lo que estaría faltando un elemento esencial del contrato Determinación del precio por un tercero El art dispone que (e)l precio puede ser determinado por un tercero designado en el contrato o después de su celebración. Si las partes no llegan a un acuerdo sobre su designación o sustitución, o si el tercero no quiere o no puede realizar la determinación, el precio lo fija el juez por el procedimiento más breve que prevea la ley local. Mientras el art dispone que la determinación del precio puede ser dejada al arbitrio de un tercero, este artículo regula lo relativo a la designación del tercero y a la posibilidad de que el tercero no fije el precio. En cuanto a la designación del tercero, la norma proyectada dispone que no es imprescindible designar al tercero cuando se celebra el contrato, sino que las partes pueden diferir su nombramiento para más adelante. Además, la norma resuelve otros dos problemas: (i) que los contratantes no se pongan de acuerdo sobre quién determinará el precio; y, (ii) que el tercero designado no quiera o no pueda determinarlo. En ambos casos será el juez el que lo fije. En esta última cuestión, el Proyecto siguiendo la solución prevista en el art del Código Civil italiano, introduce un cambio radical, claramente conveniente. En efecto, cabe recordar que el art del Código Civil dispone que si el tercero designado para fijar el precio, no quisiese o no llegase a hacerlo, la venta quedará sin efecto. Incluso, aunque menos drástico, el art. 459 del Código de Comercio establece lo mismo, pero dejando la posibilidad de que las partes hayan pactado en contrario. Estas soluciones, en verdad, contradicen lo que el propio Código Civil fija de manera general en el art. 1171, 33 BORDA, Tratado Contratos, tomo I, n 109.

20 respecto de que si la cantidad fuese dejada al arbitrio de un tercero, y éste no quisiese o no pudiese hacerlo, será el juez el que lo fijará a fin de que se cumpla la convención. El Proyecto, en cambio, pone en manos del juez la fijación del precio, cuando el tercero no quisiera o no pudiera hacerlo, y lo deberá fijar de acuerdo con el procedimiento más breve que prevea la ley local. Es oportuno señalar que si el tercero ha aceptado el encargo de determinar el precio y luego no lo hace, más allá de que el juez lo fije, será responsable de los daños que pudiera haber causado por su incumplimiento, aplicándose la normas del mandato 34. La norma proyectada se refiere, además, a la posibilidad de que las partes no se pongan de acuerdo respecto de la sustitución del tercero designado para fijar el precio. En este caso, también se dispone que sea el juez quien fije el precio. Con todo, resulta conveniente aclarar que este supuesto solamente se daría en el caso de que el tercero designado no quiera o no pueda fijar el precio y que las partes hubieran previsto que si ello ocurre, designarían un sustituto. Es que si tal previsión no hubiese sido hecha, ante la falta de determinación del precio por el tercero, el juez está obligado a hacerlo. Por último, debe destacarse que el Proyecto elimina el art del Código Civil, lo que permite afirmar que la fijación del precio por el tercero no es irrevocable. Desde luego, no basta una mera discrepancia para impugnar el precio determinado, pero si el tercero ha hecho una estimación claramente exagerada o abusiva, no pueden caber dudas de la legitimidad del cuestionamiento. En este sentido se han pronunciado el art. 319 del Código Civil alemán y el art. 923 del Proyecto de Precio no convenido por unidad de medida de superficie El art prevé que (s)i el objeto principal de la venta es una fracción de tierra, aunque esté edificada, no habiendo sido convenido el precio por unidad de medida de superficie y la superficie de terreno tiene una diferencia mayor del CINCO POR CIENTO (5%) con la acordada, el vendedor o el comprador, según los casos, tiene derecho de pedir el ajuste de la diferencia. 34 BORDA, Tratado... Contratos, tomo I, n 108; WAYAR, Compraventa y permuta, n 170.

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