DICTAMEN N.º 225/2013, de 3 de julio. *

Transcripción

1 DICTAMEN N.º 225/2013, de 3 de julio. * Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial iniciado a instancia de D. Z en nombre y representación de D.ª X y D. P, como consecuencia de las enfermedades congénitas con las que nació su hijo en el Hospital H, centro dependiente del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM). ANTECEDENTES Primero. Reclamación y subsanación.- El 24 de mayo de 2011 el letrado D. Z, en nombre y representación de D.ª X y D. P presentó una reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños morales y patrimoniales a favor de sus poderdantes y de su hijo como consecuencia de las enfermedades congénitas de éste, solicitando de euros en concurrencia con una pensión vitalicia a favor del hijo de euros mensuales. El reclamante dice que La madre y gestante no fue objeto de una información oportuna durante la gestación, de la misma manera que tampoco se le hicieron las pruebas de diagnóstico que razonablemente hubieran descartado la existencia o inexistencia de síndrome de Down [ ] En el control médico del embarazo están incluidas las pruebas de screening que en los primeros meses de gestación identifican malformaciones fetales y dan la oportunidad a los padres de decidir sobre si interrumpir o no la gestación. Añade que La amniocentesis y el muestreo de las vellosidades coriónicas, MVC son análisis que ayudan a detectar trastornos genéticos antes del nacimiento. Según se dice en la reclamación, durante el ingreso hospitalario que tuvo el niño en el Hospital H del 2 al 4 de julio de 2010 al hijo de sus representados se le hizo el siguiente diagnóstico Bronquiolitis incipiente en paciente con factores de riesgo (Down, cardiopatía. Evolución favorable, siendo en consecuencia esa fecha la que debe tenerse fijarse como dies a quo. Imputa a la Administración sanitaria la falta de oferta a la madre de la posibilidad de realizar las pruebas de diagnóstico de la enfermedad del niño, lo que ha supuesto la privación del derecho de opción a una hipotética interrupción del embarazo. Tras serle requerido para ello, el reclamante aportó el poder notarial de representación, así como la fotocopia del libro de familia. En éste consta que los reclamantes tienen dos hijos S y R, habiendo nacido este último el día 24 de mayo de Segundo. Admisión a trámite.- A la vista de la reclamación presentada, el Coordinador Provincial de la Oficina de Prestaciones del SESCAM en Ciudad Real, mediante escrito de 29 de junio de 2011, comunicó al representante de los reclamantes el acuerdo de iniciación el procedimiento de responsabilidad patrimonial, figurando en el mismo el nombre del instructor del procedimiento. Asimismo se informaba que la tramitación del expediente se sustanciaría según lo prevenido en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, comunicando que el plazo de resolución era de seis meses, transcurrido el cual se podría entender desestimada su solicitud por silencio administrativo. Tercero. Informe del servicio.- Obra en el expediente el informe emitido por el Dr. K, Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital H, relativo a la atención obstétrica prestada a D.ª X. En el mismo se efectúan las siguientes puntualizaciones al contenido de la reclamación: PRIMERO.- El diagnóstico de síndrome de Down o Trisomía del cromosoma 21 es una anomalía cromosómica de muy difícil diagnóstico, dado que el fenotipo de los afectos es prácticamente similar al de los no afectos. Tal es así, que incluso tras producirse el nacimiento, los médicos pediatras pueden necesitar de un cariotipo con el fin de establecer un diagnóstico adecuado. SEGUNDO.- La dificultad diagnóstica del síndrome de Down se manifiesta en el hecho de que no existe en la actualidad ninguna técnica que asegure, durante el embarazo, al 100 % la inexistencia del síndrome de Down en un determinado feto. TERCERO.- Existen en la actualidad algunas técnicas que nos aproximan al conocimiento del riesgo de que una gestante sea portadora de un feto afecto por el síndrome de Down. Todas ellas, sin embargo, tienen reconocidas unas tasas de falsos positivos y falsos negativos. Por ello dichas técnicas únicamente se pueden utilizar para el cribado de población de riesgo, pero en ningún caso para el diagnóstico. En el caso concreto de X, se realizó la técnica más comúnmente utilizada en todo el mundo, conocida como triple cribado. Con esta técnica se evalúan parámetros clínicas (como la edad de la paciente), ecográficos (fundamentalmente el grosor del pliegue nucal), y bioquímicos (fracción libre de la gonadotropina coriónica humana y la proteína placentaria propia del embarazo o PAPP-A) y mediante un programa informático se obtiene un índice de riesgo. Cuando el índice de riesgo es moderado o alto se realiza una técnica que sí puede ser diagnóstica, que es la amniocentesis. * Ponente: José Sanroma Aldea 1

2 CUARTO.- El resultado del triple cribado realizado en Dª X fue de bajo riesgo. Esto, como hemos descrito anteriormente no constituye ningún diagnóstico y no descarta el síndrome de Down, como es explicado en el consentimiento informado firmado por Dª X, previamente a la realización de esta prueba. Este resultado únicamente indica que es mayor el riesgo de realizar una amniocentesis (2 % de mortalidad debido a esta técnica) que el que existe de que el feto pudiera tener síndrome de Down. QUINTO.- Con respecto a la amniocentesis, es conveniente saber que es la prueba más fiable para el diagnóstico del síndrome de Down, aunque también existen falsos positivos y falsos negativos, debidos a mosaicos y posibles contaminaciones del cultivo celular. Pese a su mayor precisión en relación a las técnicas de cribado, no se realiza nunca de rutina, dado que se trata de un procedimiento muy agresivo, y que no está exento de riesgo, ni para el feto ni para la madre (punción accidental del feto en alguna parte noble, como por ejemplo el globo ocular, rotura accidental de la bolsa, corioamniotis, infección materna, aborto, etc.). Debido a esto, la amniocentesis únicamente se realiza cuando la técnica de cribado indica alto riesgo de feto con síndrome de Down, lo cual no fue el caso que nos compete en este momento. SEXTO.- En resumen, la ausencia del diagnóstico de síndrome de Down del hijo de Dª X, no ha sido debido en ningún caso a una actuación negligente o descuidada, sino que en todo momento hemos seguido los protocolos habituales del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital H, que por otro lado son acordes con los propuestos por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO). Y por otro lado, teniendo en cuenta lo difícil y problemático que resulta el diagnóstico de dicho síndrome, es admitido como normal, en cualquier hospital del mundo, que ocasionalmente nazca algún niño afecto de síndrome. Ningún hospital en ninguna localización geográfica puede presumir de no haber tenido nunca un neonato con síndrome de Down, dado lo complicado que puede ser su diagnóstico, como hemos explicado anteriormente. Quizá en el futuro, con la aparición de nuevas técnicas menos agresivas y con menos falsos negativos y mayor valor predictivo positivo, podamos afinar más el diagnóstico, pero en la actualidad y con los medios que tenemos, nunca podremos asegurar totalmente que un feto está libre de este padecimiento. Cuarto. Historia clínica.- Al expediente se ha incorporado la historia clínica de D.ª X referente al embarazo previo al nacimiento de su hijo R, en la que, entre otras, figuran la siguiente documentación: - Exploración ecográfica realizada a las 11 semanas de gestación. En ella se informa lo siguiente: En este momento no se observan anomalías morfológicas fetales mayores, si bien no se pueden descartar las que no tienen expresión ecográfica o se presentan de forma tardía. Este documento contiene una anotación final del siguiente tenor: NOTA IMPORTANTE: La ecografía es una técnica que tiene una sensibilidad diagnóstica del %. La no visualización de posibles malformaciones en esta ecografía, no garantiza que no existan o que puedan aparecer en ecografías posteriores, y no tiene por sí sola un valor absoluto para asegurar el bienestar fetal. - Exploración ecográfica realizada a las 20 semanas de gestación. En ella se informa como no satisfactoria por mala transmisión del sonido y por posición fetal. Se aconseja repetir en 12 días. - Exploración ecográfica realizada a las 21 semanas y 3 días de gestación. En ella se informa lo siguiente: En este momento no se observan anomalías morfológicas fetales mayores, si bien no se pueden descartar las que no tienen expresión ecográfica o se presentan de forma tardía. También contiene la anotación de existe mala transmisión de sonido. - Exploración ecográfica realizada a las 23 semanas y 2 días de gestación. Contiene una anotación igual que la anterior. - Exploración ecográfica realizada a las 34 semanas, en la cual se repiten las anotaciones de las dos anteriores. - Screening combinado de primer trimestre efectuado a la gestante en el Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital H. En el mismo constan los resultados de la medición del eje del cráneo caudal, así como los parámetros de cribado bioquímico basado en los parámetros PAPP-A y bhcg-l. Como conclusión, en este documento se refleja lo siguiente: El resultado del test para Trisomía 21 (con la traslucencia nucal) está por debajo del corte. A raíz del resultado del Test para S. Down /con NT) se espera que entre mujeres con los mismos datos, haya un embarazo con S. Down y mujeres con un embarazo normal. - Alta de hospitalización de la madre del menor, en el que figura que ingresó el día 21 de mayo de 2010 y fue dada de alta el 27 del mismo mes y año. En el alta consta que el motivo de la consulta es Quintigesta de 35+5 semanas, acude a urgencias remitida desde consultas externas por oligoamnios. Se realiza parto eutócico a las 16:35 horas del día 24 de mayo. El niño nace vivo y se encuentra En estudio por sospecha de trisomía 21. Quinto. Informe de la Inspección Médica.- Igualmente obra en el expediente un informe suscrito el día 13 de septiembre de 2012 por el Inspector médico e instructor del expediente, en el que se concluye que el proceso asistencial seguido con Dª X se ajusta a lo establecido para la práctica médica habitual y por tanto a la lex artis. Al informe se adjunta el Protocolo de diagnóstico prenatal de anomalías congénitas fetales utilizado por el Servicio de Salud del Gobierno de Cataluña. Sexto. Dictamen médico.- Posteriormente se ha incorporado al expediente el dictamen médico emitido el día 8 de octubre de 2012 por los Dres. V; T y B, todos ellos especialistas en Obstetricia y Ginecología, referente a la reclamación 2

3 objeto del presente dictamen, el cual fue aportado por la Compañía aseguradora del SESCAM. En este dictamen, después de realizar las consideraciones médicas correspondientes, se contienen las siguientes conclusiones: 1.- Se trata de una reclamación porque no fue diagnosticada la existencia de un síndrome de Down. 2.- A la vista de los informes aportados, el seguimiento de su gestación se hizo acorde a lo protocolizado por la SEGO. 3.- De todas las posibles estrategias de cribado de cromosomopatías, se realizó el cribado combinado del primer trimestre, que es el método de elección según los protocolos vigentes en ese momento por ser más sensible. 4.- En la historia consta que el resultado del cribado combinado es de bajo riesgo, por lo que no estaba indicada la amniocentesis. El test combinado del primer trimestre tiene unas tasas de detección del 75,8 al 89 %, con una tasa de falsos positivos del 5 %. 5.- No más de un % de los fetos afectados tienen anomalías estructurales en el caso de la trisomía 21, por lo que un examen ecográfico prenatal normal no descarta la existencia de dicho síndrome. 6.- Los profesionales intervinientes actuaron conforme a Lex Artis ad hoc sin que se evidencie actuación negligente alguna en los hechos analizados. Séptimo. Trámite de audiencia.- Instruido el expediente, con fecha 9 de noviembre de 2012, se notifica al representante de los reclamantes la apertura del trámite de audiencia por un plazo de 15 días, relacionando en dicho escrito los documentos obrantes en el expediente. Figura en el expediente una diligencia de la comparecencia de D.ª X en el Servicio Provincial de Coordinación e Inspección en Ciudad Real, acreditativa de la entrega de una copia completa del expediente. No consta que se hayan efectuado alegaciones ni aportado nuevos documentos. Octavo. Propuesta de resolución.- A la vista de lo actuado, el Secretario General del SESCAM efectuó, el día 16 de enero de 2013, propuesta de resolución, en sentido desestimatorio de la reclamación planteada al estimar que la madre fue correctamente atendida, por lo que no concurre la antijuridicidad del daño. Noveno. Informe del Gabinete Jurídico.- Igualmente consta en el expediente el informe del Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en el que se informaba favorablemente la propuesta de resolución. En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 11 de junio de A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, este último deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial por cuantía superior a seiscientos un euros. Por su parte, el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que, para la determinación de la responsabilidad patrimonial se establecerá reglamentariamente un procedimiento general con inclusión de un procedimiento abreviado para los supuestos en que concurran las condiciones previstas en el artículo 143 de esta Ley. En el procedimiento general será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica. En el supuesto sometido a consulta se cuantifica la indemnización solicitada en de euros más una pensión vitalicia de euros mensuales, por lo que el dictamen se emite con carácter preceptivo. II Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas a la Administración se encuentran recogidas en el citado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, disposición mediante la que se produjo el desarrollo reglamentario expresamente previsto en el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. 3

4 Del examen del expediente se desprende que su tramitación se ha ajustado a las prescripciones establecidas en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. III Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y de la Constitución, el último de los cuales establece que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido. El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-. Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró que el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas. 4

5 Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración. La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000\4049)-. También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos. El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente. Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]. IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- Expuestos los presupuestos jurídicos exigidos legalmente para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, procede examinar si concurren en el supuesto objeto de consulta. En relación con la legitimación activa vinculada a la reclamación formulada, queda acreditada por cuanto quienes reclaman son los padres del niño que padece el síndrome de Down. De otro lado, en cuanto a la legitimación pasiva de la Administración Regional, queda igualmente acreditada puesto que el Servicio al que se le imputa la desatención asistencial es de su titularidad. Por lo que al plazo del ejercicio de la acción se refiere, los artículos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, establecen que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En el presente supuesto, el nacimiento del hijo por el que se reclama tuvo lugar el día 24 de mayo de 2010 y la reclamación fue presentada en una oficina de correos el día 24 de mayo de 2011, por lo que la misma se encuentra en plazo. V Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- El nacimiento de un niño con síndrome de Down, cuando ello ha tenido lugar porque la madre no pudo ejercitar la opción de recurrir al aborto 5

6 eugenésico por desconocimiento de dicha anomalía ha sido considerado tanto por este Consejo como por la jurisprudencia como constitutivo de un daño efectivo, cuando menos de índole moral, susceptible de ser indemnizado a través del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. En tal sentido, cabe citar lo expuesto en los dictámenes de este Consejo 150/2007, de 5 de septiembre; 175/2007, de 10 de octubre; 261/2008, de 10 de diciembre y 102/2010, de 17 de junio, relativos a reclamaciones planteadas por patologías o malformaciones congénitas no detectadas durante el embarazo, en el segundo de los cuales se significaba: Admitido el daño por el que se reclama, como daño moral efectivo por falta de opción durante el embarazo sobre la interrupción de la gestación, al que se podría adicionar unos eventuales daños materiales por gastos derivados de los cuidados de la menor nacida con una malformación, procede analizar la concurrencia de nexo causal [ ]. En cuanto a la doctrina enunciada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo respecto a supuestos similares al planteado, que ha abordado en algunas ocasiones la concreta problemática del nacimiento de niños afectados de síndrome de Down, cabe remitirse a lo expresado en varias sentencias, donde se ha tratado de la efectividad de los daños ligados a estas situaciones, como las de 4 de noviembre de 2005 (Ar. RJ 2006,1544), 16 de octubre de 2007 (Ar. RJ 2007,7620) y 4 de noviembre de 2008 (Ar. RJ 2008,5860). En consecuencia, ha de admitirse la concurrencia de daños de carácter efectivo, sin perjuicio de lo que se dirá en la siguiente consideración respecto a su evaluación. Los reclamantes imputan a la Administración sanitaria un defectuoso seguimiento e información, al no haber realizado a la gestante las pruebas de diagnóstico que razonablemente hubieran descartado la existencia o inexistencia de síndrome de Down, añadiendo que En el control médico de un embarazo están incluidas las pruebas de screening que en los primeros meses de gestación identifican malformaciones fetales y dan la oportunidad a los padres de decidir sobre si interrumpir o no la gestación. La anterior afirmación es totalmente compartida por este Consejo, quien ya en su dictamen 102/2010, de 17 de junio, reiterando lo manifestado en el 35/2010, de 17 de marzo, advirtió de la necesidad de que en el seguimiento del embarazo los profesionales de la sanidad pública siguieran el protocolo de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO). En el Documento SEGO 2005, se hace una diáfana exposición de cómo en los años previos a su redacción ha habido una constante variación y falta de uniformidad en la preferencia por unos u otros sistemas de calificación y cribado de supuestos de riesgo, explicándose los distintos métodos empleados, los marcadores bioquímicos y ecográficos utilizados en cada uno de ellos, el momento idóneo de realización y las distintas estrategias de screening -exploración- que se han ido consolidando con el paso del tiempo, con dispares índices de fiabilidad. A partir de esa ilustrativa introducción, el documento referido formula las siguientes recomendaciones: debemos recalcar la necesidad de que en España todas la mujeres gestantes tengan acceso a un sistema de cribado que permita seleccionar a aquellas que, por presentar alto riesgo de alteraciones cromosómicas, son candidatas a pruebas diagnósticas invasivas. Es misión de las autoridades sanitarias, tanto del gobierno central, como de los autonómicos, garantizar esta igualdad en el territorio nacional, añadiendo que El screening combinado del primer trimestre (test combinado) creemos es el que ofrece en estos momentos mayores ventajas y el que debe ser recomendado para implantar en todo el territorio nacional. Similares recomendaciones se contienen en el Protocolo de la SEGO actualizado en julio del año 2010, si bien al ser este anterior al embarazo del que trae su causa la reclamación, no resulta de aplicación. En el referido documento también se recomienda efectuar, al menos, tres ecografías: una entre la semana 11 y 13; otra entre la 18 y la 21 y la tercera entre la 32 y la 34 semana. Pues bien, las recomendaciones de la SEGO han sido seguidas en el caso de la gestación de la Sra. X, y así ha quedado acreditado en el expediente que durante su embarazo se le han realizado cinco ecografías: la primera a las 11 semanas de gestación; la segunda a las 20 semanas; la tercera a la 21 semanas y tres días; la cuarta a las 23 semanas y 2 días y la quinta a la 34 semana, sin que en ninguna de ellas se detectasen signos de que el feto pudiera tener el cromosoma 21 ni cualquier otra alteración grave. Además, también se efectuó el screening combinado durante el primer trimestre de gestación, siendo sus resultados negativos en todos los parámetros. Por lo tanto, durante el embarazo de la reclamante no ha existido ni falta de información ni de seguimiento y el hecho de que en las pruebas efectuadas no se descubriesen síntomas de las anomalías del feto no se deben a la falta de medidas, sino a que, como se dice en los informes que obran en el expediente, en la actualidad todavía no existe ninguna prueba que permita asegurar con el 100 por 100 de probabilidades la existencia de lesiones congénitas. Como se dice en los documentos que reflejan el resultado de las ecografías realizadas, su sensibilidad diagnóstica es del por 100, razón por la cual la SEGO exige que se complemente durante el primer trimestre con la prueba del triple screening, pero ésta, a pesar de su mayor sensibilidad, tampoco garantiza el éxito total. Se dice en la reclamación que se debió haber realizado a la gestante la amniocentesis y el muestreo de las vellosidades coriónicas, pero esta afirmación la efectúa sin ningún tipo de apoyo científico que sirva de fundamento a su afirmación. Como dice el inspector médico, estas son pruebas que comportan un elevado riesgo, motivo por el cual se han elaborado diversos protocolos cuya finalidad es ponderar el riesgo de la embarazada, de modo tal que en aquellos casos en que los resultados del protocolo indican un riesgo elevado sea cuando esté indicado la realización de las pruebas a las que hace mención la reclamante, nivel de riesgo que no concurría en el embarazo de la Sra. X. Al efecto, el Protocolo de diagnóstico prenatal adoptado por el Departamento de Salud de la Generalitat de Catalunya, después de reflejar que el riesgo de la pérdida gestacional asociado a la amniocentesis es del 1 por 100, añade que En el contexto del cribado del síndrome Down, la amniocentesis se realiza si se ha obtenido un resultado de alto riesgo en el cribado del primer o 6

7 segundo trimestre. Igualmente dice que la cordoncentesis tiene un riesgo de aborto del 2 por 100 y la biopsia coral, que se obtiene del muestreo de vellosidades coriales tiene un riesgo de aborto del 2 por 100. En consecuencia, el seguimiento del embarazo de la reclamante se realizó de acuerdo con las recomendaciones dadas por la SEGO, por lo que la actuación de los profesionales de la sanidad pública se ha adecuado a la lex artis ad hoc que resultaba de aplicación. En consecuencia, al no existir relación causal entre el daño alegado y la actuación de los facultativos de la sanidad pública, procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada. VI Sobre la indemnización solicitada.- Sin perjuicio del sentido del presente dictamen, contrario al reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, se hace preciso en la presente consideración plasmar alguna observación en relación a la suma requerida por la parte en concepto de indemnización. El reclamante solicita una pensión vitalicia de euros mensuales y una indemnización de de euros por daños morales y patrimoniales, para los padres del menor, pero no efectúa ningún desglose de los mismos. En el expediente tampoco consta ningún informe sobre el alcance de las lesiones congénitas que sufre el niño, por lo que este Consejo no cuenta con elementos necesarios para pronunciarse sobre la indemnización que, en su caso, pudiera corresponder. En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen Que no existiendo relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y los daños alegados por D.ª X y de D. P, procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada. 7