SANCIÓN: 50 UIT. Lima, 4 de marzo de TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia

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1 PROCEDENCIA : COMISIÓN DE LIBRE COMPETENCIA (LA COMISIÓN) DENUNCIANTES : DEPOSITOS SANTA BEATRIZ S.R.L. (SANTA BEATRIZ) ELEODORO QUIROGA RAMOS E.I.R.L. (QUIROGA RAMOS) COMERCIAL QUIROGA S.R.L. (COMERCIAL QUIROGA) DENUNCIADA : DISTRIBUIDORA NORTE PACASMAYO S.R.L. (DINO) MATERIA : LIBRE COMPETENCIA ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO DISCRIMINACIÓN CONTRATOS LIGADOS GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN SUMILLA: en el procedimiento seguido por Depósitos Santa Beatriz S.R.L, Eleodoro Quiroga Ramos E.I.R.L y Comercial Quiroga S.R.L. contra Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L. por presuntas infracciones a las normas de libre competencia, la Sala ha resuelto revocar la Resolución Nº INDECOPI/CLC que declaró infundadas en todos sus extremos las denuncias presentadas por Depósitos Santa Beatriz S.R.L., Eleodoro Quiroga Ramos E.I.R.L y Comercial Quiroga S.R.L, por abuso de posición de dominio en las modalidades de discriminación de precios y ventas atadas y, reformándola, ha resuelto declarar fundada la denuncia presentada por Depósitos Santa Beatriz S.R.L. por abuso de posición de dominio en el mercado en las modalidades de discriminación de precios y ventas atadas. Ello debido a que la conducta de Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L consistente en establecer una obligación de compra exclusiva como condición para la obtención de precios menores es un ejercicio expreso de presión sobre los compradores para que se provean totalmente de esta empresa con el consiguiente efecto exclusorio hacia los competidores lo que constituye un acto de explotación abusiva exclusoria únicamente posible gracias a su posición dominante. Asimismo, la conducta de Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L consistente en imponer como condición de afiliación la compra exclusiva de todos los materiales de construcción a ésta constituye un acto de abuso de posición de dominio en la modalidad de contratos ligados. SANCIÓN: 50 UIT Lima, 4 de marzo de 2005 M-SDC-02/1C

2 I. ANTECEDENTES El 16 de enero de 2001, Santa Beatriz presentó una denuncia ante la Comisión en contra de DINO por presunto abuso de posición de dominio en las modalidades de discriminación de precios y ventas atadas en el mercado de distribución de cemento y otros materiales de construcción. De acuerdo con lo señalado por Santa Beatriz, para comercializar cemento se vería obligada a recurrir a DINO, puesto que en todo el norte del Perú la distribución del cemento estaba a cargo de la empresa denunciada en un 85% y de Romero Trading S.A. en un 15%. Asimismo, según Santa Beatriz, su empresa fue invitada a afiliarse a la red de empresas sub-distribuidoras de DINO, sin embargo rechazó dicho ofrecimiento debido a que las condiciones ofrecidas por DINO la convertían en un mero sub distribuidor de dicha empresa en todas las líneas de productos ofrecidas por DINO. Según Santa Beatriz, debido a su negativa a afiliarse a la red de DINO, dicha empresa le ofertó cemento a los siguientes precios: S/. 13,97 para el cemento tipo 1 y S/. 13,85 para el cemento tipo 1Co/MS, mientras que para las empresas afiliadas los precios eran de S/. 13,70 para el cemento tipo 1 y S/. 13,57 para el cemento tipo 1Co/MS. Dicha diferencia de precios, a decir de Santa Beatriz, carece de justificación debido a que su empresa adquiere volúmenes de cemento mayores que aquellos adquiridos por los afiliados, y a que realiza el pago al contado adelantado, a diferencia de las empresas afiliadas que gozan de un crédito a cinco días. Esta diferencia de precios, de acuerdo a lo manifestado por Santa Beatriz, constituiría abuso de posición de dominio en el mercado en la modalidad de discriminación. Asimismo, Santa Beatriz señaló que los contratos de afiliación contenían la obligación para las empresas afiliadas de proveerse exclusivamente de DINO de otros materiales de construcción además del cemento, lo cual constituiría un abuso de posición de dominio en el mercado en la modalidad de ventas atadas. El 29 de enero de 2001, Quiroga Ramos y Comercial Quiroga presentaron una denuncia en contra de DINO y Cementos Pacasmayo S.A.A. por presuntas infracciones a los artículos 5 y 6 del Decreto Legislativo N 701, en la cual se refería a las mismas presuntas infracciones denunciadas por Santa Beatriz y añadía una supuesta negativa injustificada a vender el cemento por parte de Cementos Pacasmayo S.A.A. El 2 de febrero de 2001, mediante Resoluciones N INDECOPI/CLC y INDECOPI/CLCE, la Comisión acordó admitir a trámite las denuncias presentadas por Santa Beatriz, Quiroga Ramos y Comercial Quiroga en contra de DINO, por presunto abuso de posición de dominio en el mercado en las modalidades de discriminación de precios y ventas atadas. Asimismo, 2/24

3 acordó no admitir a trámite la denuncia presentada por Quiroga Ramos y Comercial Quiroga contra Cementos Pacasmayo S.A.A., por presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de venta. Finalmente ordenó acumular el procedimiento iniciado por Quiroga Ramos y Comercial Quiroga al iniciado por Santa Beatriz. EL 26 de febrero de 2001, DINO presentó sus descargos, señalando que no se encontraba en posición de dominio puesto que las empresas denunciantes podían abastecerse de otras empresas proveedoras en el mercado de cemento, en condiciones similares a las que ofertaba DINO, tanto en el mercado nacional como en el extranjero. DINO agregó que no existía la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes puesto que las prestaciones que realizaban las empresas denunciantes no eran equivalentes a aquellas de los distribuidores afiliados y no sería por tanto razonable aplicar los mismos beneficios que reciben los afiliados, sin que las empresas denunciantes asumieran las obligaciones de estos últimos. Finalmente, DINO solicitó que se imponga a las denunciantes las sanciones establecidas en el artículo 22 del Decreto Legislativo N 701 al considerar que las denuncias resultaban maliciosas. Entre el 20 y el 22 de marzo de 2003, representantes de la Secretaría Técnica de la Comisión realizaron un viaje a la ciudad de Piura a fin de realizar entrevistas con diversos agentes del mercado y recabar así mayores elementos de juicio para la evaluación del caso. Mediante Resolución N INDECOPI/CLC del 14 de mayo de 2003, la Comisión declaró infundadas en todos sus extremos las denuncias presentadas por Santa Beatriz, Quiroga Ramos y Comercial Quiroga, por presunto abuso de posición de dominio en las modalidades de discriminación de precios y ventas atadas, asimismo, desestimó la solicitud de DINO para calificar como maliciosas dichas denuncias. Ello sobre la base de las siguientes consideraciones: (i) (ii) (iii) el mercado relevante se encontraba definido por la sub distribución o reventa de los cementos tipos 1, 1Co, MS, 1P y 1PM en el departamento de Piura; DINO posee la capacidad de actuar independientemente de competidores y clientes, en el mercado relevante, es decir la empresa denunciada ostenta posición de dominio en el mercado relevante; la sola tenencia de posición de dominio, no es un aspecto por si mismo pernicioso porque ni la concentración de un mercado ni la formación de un monopolio es algo sancionable por la legislación mientras no exista abuso de la mencionada condición; 3/24

4 (iv) (v) la diferencia de precios de venta entre los afiliados y no-afiliados se encuentra justificada por la existencia de prestaciones brindadas por los afiliados con relación a efectuar publicidad y eventos, compras exclusivas y planificadas, flujo de información y ahorro de costos de instalar sucursales; y, la obligación de los afiliados de abastecerse exclusivamente de DINO, de todos los productos que ésta distribuye, no califica como una infracción al Decreto Legislativo N 701 en la modalidad de ventas atadas, toda vez que no existe coerción para adquirir dos bienes de manera conjunta. Adicionalmente, la exigencia para los afiliados de proveerse conjuntamente de DINO de otros materiales de construcción, además del cemento, guarda directa relación con el objeto del contrato de afiliación referido a la comercialización de materiales de construcción que son demandados por los consumidores finales también de manera conjunta. Finalmente, dicha exigencia permite a DINO agregar las demandas de sus afiliados a escala local y regional obteniendo mejores condiciones comerciales, por los volúmenes adquiridos de sus proveedores, factibles de ser trasladadas a los afiliados y a los consumidores finales. El 6 de julio de 2004, Santa Beatriz interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución N INDECOPI/CLC, alegando lo siguiente: (i) (ii) (iii) DINO es el único proveedor de cemento, sin que exista en el mercado un producto similar que permita la variación del producto a elegir, razón por la cual un precio de venta menor a los afiliados de DINO pone en desventaja a las empresas no afiliadas, las cuales a pesar de mantener mayores volúmenes de compra del producto no se ven favorecidas con un menor precio. La inversión publicitaria la efectúa DINO, para lo cual, el afiliado entrega como contraprestación su fachada en detrimento de su propia imagen comercial y la aceptación de distribuir publicidad de DINO. Es DINO el que realiza una inversión en publicidad y el afiliado se convierte en el medio para difundirla, convirtiéndose ambas en prestaciones recíprocas y equivalentes, a diferencia de Santa Beatriz, que invierte en publicidad a favor del producto de DINO, actitud que sí representa un ahorro de costos publicitarios para ella; Las empresas no afiliadas se han visto obligadas a reducir al máximo sus ganancias para poder mantenerse en el mercado, con lo cual se estaría reduciendo la competencia y dando lugar a la formación de un monopolio por parte de DINO, la cual, con un canal distribuidor totalmente afiliado y con el compromiso de compra exclusiva, tiene la facultad de fijar precios, establecer márgenes de ganancia y retirar o 4/24

5 introducir al mercados productos, todo en función sólo de sus intereses económicos. (iv) La Comisión determinó que no existe traslado de la posición de dominio y predación por parte de DINO a sus afiliados, afirmación que resulta incongruente tomando en cuenta que su posición de dominio en el mercado relevante le genera una ventaja en cuanto a la comercialización del cemento, la misma que es trasladada a sus afiliados. En cuanto a la predación, aunque no puede darse actualmente porque no existe un competidor en el mercado con un producto sustituto, de mantener DINO su actual política y de conseguir el total del canal subdistribuidor estaría en condición de utilizar esta conducta ante el ingreso de cualquier potencial competidor que hiciera peligrar su situación de dominio, en perjuicio de su usuario final. El 3 de junio de 2004, DINO presentó un escrito de oposición a la apelación manifestando lo siguiente: (i) (ii) (iii) (iv) (v) Respecto a la posición de dominio, debe considerarse que en nuestro ordenamiento no existe prohibición de ostentar dicha posición, lo que en realidad está prohibido es el abuso de ésta, tal como se desprende de los artículos 3 y 5 del Decreto Legislativo N 701. El establecimiento de la red de afiliados se ha traducido en una mayor competencia en el mercado, lo que ha originado una reducción del precio de venta del cemento y otros productos básicos de la construcción; Resulta falso que DINO busque maximizar sus utilidades a través de un abuso de posición de dominio, ya que sus utilidades de 1999 a 2001, lejos de incrementarse, se han venido reduciendo año a año. Los contratos de distribución conceden ventajas recíprocas a las partes que los celebran: el distribuidor obtiene una ventaja económica que puede consistir en una disminución especial en el precio de adquisición de los productos y, el proveedor por su parte, limita su riesgo comercial y aumenta su penetración en el mercado. A cambio de la ventaja económica obtenida de DINO los afiliados desarrollan una serie de contraprestaciones a favor de DINO que le resultan beneficiosas, entre las cuales se encuentra la publicidad y eventos, compras exclusivas y planificadas, flujo de información y ahorro de costos de instalarse sucursales. Durante el lapso transcurrido desde la resolución dictada por la Comisión hasta la fecha, las prestaciones brindadas por los afiliados a 5/24

6 favor de DINO se han incrementado con la implementación del portal de la empresa, herramienta de internet utilizada por los afiliados para realizar sus diferentes transacciones comerciales, lo que ha significado una reducción considerable de personal, costos financieros de inventarios, costos de teléfono, alquiler y costos relacionados con los locales de almacenamiento de los productos, entre otros. El informe oral ante la Sala se realizó el 24 de noviembre de 2004, con la asistencia de la apelante y la denunciada. II. (i) (ii) III. III.1. CUESTIONES EN DISCUSION Determinar si se configuró el abuso de posición de dominio en la modalidad de discriminación de precios y ventas atadas por parte de la denunciada; y, Graduar la sanción. ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION La prohibición del abuso de posición de dominio en el mercado El artículo 3 del Decreto Legislativo N establece la prohibición de aquellos actos o conductas que constituyen abuso de una posición de dominio en el mercado. Dicha norma, en forma consistente con el artículo de la Ley del Procedimiento Administrativo General 2, es decir, satisfaciendo la exigencia de la ley administrativa, tipifica expresamente dos conductas sancionables: (i) las conductas que constituyen abuso de una posición de dominio en el mercado; y, (ii) las conductas colusorias 3. Puede observarse que el artículo 3 del Decreto Legislativo N 701 no prohibe la simple ostentación de una posición de dominio en el mercado sino la explotación abusiva de dicha posición de dominio en el mercado. En tal 1 Decreto Legislativo N 701. Artículo 3.- Actos y conductas prohibidas. Están prohibidos y serán sancionados, de conformidad con las normas de la presente Ley, los actos o conductas, relacionados con actividades económicas, que constituyen abuso de una posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el interés económico general, en el territorio nacional. [Subrayado añadido] 2 Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria. 3 Es decir, las conductas que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia. 6/24

7 sentido, es necesario revisar las definiciones legales de "posición de dominio en el mercado" y de "abuso de posición de dominio en el mercado." Al respecto, el artículo 4 del Decreto Legislativo N contiene la definición legal de la posición de dominio en el mercado. De la lectura de la referida definición se observa que la posición de dominio hace referencia a una posición de poder sustancial en el que se encuentra una empresa -o varias empresas, de ser el caso-, en relación con un mercado relevante en términos de un producto específico y de un área geográfica. 5 El artículo 5 del Decreto Legislativo N prohibe y sanciona toda actuación indebida de una empresa que ostenta posición de dominio en el mercado a fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros. El Decreto Legislativo N 701 no prohibe la simple ostentación de la posición de dominio en el mercado y dicha norma no impide aquellas actuaciones razonables de las empresas que ostentan posición de dominio en el mercado. No obstante, las empresas dominantes tienen una responsabilidad especial de cuidar que su conducta no debilite o dañe la competencia en el mercado. 7 Esto último es una obligación que se deriva del hecho de que los artículos 3 y 5 del Decreto Legislativo N 701 diferencian entre empresas dominantes y no dominantes, a fin de imponer a las primeras ciertas obligaciones de conducta, de tal manera que actuaciones unilaterales que no se encuentran prohibidas por los artículos 3 y 6 del Decreto Legislativo N 701 -referidos a las prácticas colusorias-, sí se encuentran prohibidas por los artículos 3 y 5 del mismo Decreto Legislativo cuando ellas son llevadas a cabo por empresas dominantes. 8 El sistema nacional de represión del abuso de la posición de dominio en el mercado recogido por los artículos 3, 4 y 5 del Decreto Legislativo N 701 exige la concurrencia de tres elementos para su aplicación en cada caso concreto: (i) la posesión de una posición de dominio en el mercado por parte de una o 4 Decreto Legislativo N 701. Artículo 4.- Posición de dominio en el mercado. Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como a redes de distribución. 5 GOYDER, D.G. EC Competition Law. 4ª.ed. Oxford: Oxford University Press, p Decreto Legislativo N 701. Artículo 5.- Abuso de posición de dominio en el mercado. Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio. (...) 7 Este criterio de la "responsabilidad especial de las empresas dominantes" fue enunciado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso Michelin: Caso 322/81 [1983]. Ver, WHISH, Richard. Competition Law. 5ª.ed. London: LexisNexis, p WHISH, Richard. Op.cit., p /24

8 más empresas en un mercado determinado, tal como es definida por el artículo 4 de la Ley; (ii) la explotación abusiva de dicha posición de dominio en el mercado, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley; y, (iii) el perjuicio para el interés económico general, exigido por el artículo 3 de la Ley. El análisis de la conducta investigada y de la concurrencia de los tres elementos antes mencionados debe tomar en cuenta las circunstancias del caso concreto, en particular, la intensidad de la posición de dominio ostentada por la empresa en cuanto a participación del mercado y grado de competencia que enfrenta. 9 III.2. La posición de dominio en el mercado ostentada por DINO La determinación de la existencia de posición de dominio en poder de una empresa implica analizar aquellos factores que revelen una posición de poder económico de tal naturaleza que le permita a dicha empresa impedir que la competencia efectiva se mantenga en el mercado relevante, al permitirle comportarse con independencia de sus competidores, clientes y consumidores. 10 En el presente caso, luego de realizar el análisis de: (i) las características, aplicaciones, precios y volúmenes comercializados de los diferentes tipos de cemento; (ii) los flujos comerciales nacionales e internacionales, costos de transportes, asignación de territorios exclusivos, configuración de la red de distribución de Cementos Pacasmayo S.A.A.; y, (iii) la participación en las adquisiciones de cemento a Cementos Pacasmayo S.A.A., participación de mercado en la distribución de cemento en el departamento de Piura, la baja probabilidad de entrada de un nuevo distribuidor, el acceso a fuentes de financiamiento; la Comisión determinó que DINO ostenta posición de dominio en el mercado relevante definido por la sub distribución o reventa de los cementos tipos 1, 1Co, MS, 1P y 1PM en el departamento de Piura, de conformidad con la definición legal contenida en el artículo 4 del Decreto Legislativo N 701. Dicha determinación no ha sido objeto de apelación e incluso en su escrito de oposición a la apelación DINO no ha cuestionado que 9 El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas mantiene un enfoque similar al descrito, habiendo señalado, en los casos Tetra Pak [1996] y Compagnie Maritime Belge Transports SA [2000], que el alcance de la responsabilidad especial de las empresas dominantes debe analizarse de acuerdo con las circunstancias de cada caso concreto. En tal sentido, es claro que, en el Derecho comunitario, la posibilidad de existencia de una conducta que constituya abuso de posición de dominio en el mercado se incrementa cuando dicha posición es más clara. En el caso Compagnie Maritime Belge Transports S.A., el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas señaló que era clara la existencia de un abuso de posición de dominio en el mercado debido a que la conducta infractora había sido llevada a cabo por un agente económico que contaba con más del 90% de participación del mercado relevante y que únicamente tenía un competidor. Una conclusión de dicho caso es que la misma conducta, realizada bajo distintas circunstancias, por ejemplo, llevada a cabo por una empresa con menor participación del mercado y que enfrentara más competencia, podría no ser calificada como abusiva. Ver, WHISH, Richard. Op.cit., p Esta noción de posición de dominio en el mercado, contenida en el artículo 4 del Decreto Legislativo N 701, corresponde a aquella desarrollada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia del caso Hoffmann-La Roche, conocido también como el caso de las vitaminas (Caso 85/76 [1979]). Ver, GOYDER, D.G. Op.cit., p /24

9 ostente una posición de dominio, por lo que la Sala asume tal hecho como acreditado. III.3. Las modalidades y el alcance de la restricción a la competencia atribuida a DINO El procedimiento tramitado ante la Comisión como consecuencia de las denuncias de Santa Beatriz, Quiroga Ramos y Comercial Quiroga y conocido por la Sala debido a la apelación interpuesta por Santa Beatriz, se encuentra referido a un presunto abuso de posición de dominio en el mercado en las modalidades de: (i) discriminación de precios; y, (ii) ventas atadas. III.3.1. III El ejercicio abusivo de la posición de dominio en el mercado de DINO en la modalidad de discriminación Discriminación a través de la aplicación de descuentos condicionados a la aceptación de cláusulas de compra exclusiva De acuerdo a lo manifestado por Santa Beatriz, la discriminación de precios se habría configurado en virtud de los contratos de afiliación suscritos entre DINO y los sub-distribuidores, según los cuales dichos sub-distribuidores afiliados obtendrían menores precios de cemento que aquellos no afiliados, sin que medie justificación comercial que sustente dicha práctica. La modalidad abusiva conocida como discriminación se encuentra descrita en el literal b) del artículo 5 del Decreto Legislativo N , siendo una de las 11 Decreto Legislativo N 701. Artículo 5.- Abuso de posición de dominio en el mercado.- Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio. Son casos de abuso de posición de dominio: [...] b. La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones; [...] Cabe anotar que la descripción de la modalidad abusiva conocida como discriminación, contenida en el literal b) del artículo 5 del Decreto Legislativo N 701, es equivalente a aquella contenida en el literal c) del artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea: Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Artículo 82.- Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en: [...] c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; [...] 9/24

10 manifestaciones discriminatorias más comunes consideradas por la norma, aquella consistente en la aplicación de descuentos y bonificaciones que no se encuentren justificados comercialmente. En el caso materia del presente procedimiento, existe una cláusula de compra exclusiva. En efecto, uno de los aportes de los afiliados en los contratos de distribución celebrados con DINO es que dichos afiliados se obligan a comprar exclusivamente todo material de construcción de DINO como condición para obtener los descuentos -o los precios especiales para los afiliados- ofrecidos por DINO 12. La conducta de DINO -una empresa dominante con una alta participación de mercado y que enfrenta escasa competencia en el mercado relevante-, desplegada al momento de entablar una relación comercial con sus compradores, consistente en establecer una obligación de compra exclusiva como condición para la obtención de precios menores como "afiliado", constituye un ejercicio expreso y evidente de presión sobre los compradores para que se provean totalmente de la empresa dominante DINO, con el consiguiente efecto exclusorio hacia los competidores directos de DINO - 12 Contrato de Representación Comercial DINO S.R.L. Cláusula Décimo Tercera.- Obligaciones de la Afiliada.- Son obligaciones de LA AFILIADA las siguientes: 13.1 Mantener el prestigio e imagen de la marca DINO dentro de su mercado Distribuir y comercializar exclusivamente LOS PRODUCTOS en la zona designada por DINO Adquirir el íntegro de LOS PRODUCTOS detallados en el Anexo 1 exclusivamente a DINO, incluso aquellos que se incluyan en la referida relación con posterioridad a la firma de este contrato Efectuar los pedidos de LOS PRODUCTOS según sus requerimientos y con la anticipación adecuada a sus necesidades. Las Ordenes de Compra que emita LA AFILIADA deberán detallar la cantidad, tipo, clase de LOS PRODUCTOS requeridos Pagar las facturas que DINO emita por la venta de LOS PRODUCTOS en la oportunidad y según las instrucciones establecidas por las partes Colocar el logo de DINO en sus locales comerciales, siguiendo las pautas establecidas en el Manual de Uso del Logo de DINO (Anexo 4) 13.7 Cumplir con las directivas que DINO establezca para la distribución y comercialización de LOS PRODUCTOS, asi como para la publicidad y propaganda de los mismos Distribuir y ofertar LOS PRODUCTOS a toda su cartera de clientes e incluso a los potenciales clientes del área que conforman las industrias conserveras, pesqueras, navieras, maritimas, manufactureras, de construcción, entre otros Coordinar y solicitar la autorización previa de DINO, para las campañas publicitarias que LA AFILIADA desee realizar para LOS PRODUCTOS No ceder su posición contractual, ni derechos ni obligaciones derivadas del presente contrato a otras personas naturales o jurídicas, bajo cualquier modalidad de cesión o transferencia, incluyendo, el traspaso de la razón social de LA AFILIADA a un tercero Informar a DINO, por escrito, cuando éste lo solicite, acerca de sus volúmenes de ventas y la disponibilidad de LOS PRODUCTOS en sus stocks. Los reportes de las ventas deberán realizarse por productos y sucursales de LA AFILIADA Permitir el ingreso del personal autorizado de DINO, cuando este lo requiera para la inspección de sus locales comerciales y almacenes, con el objeto de determinar el origen de los productos ubicados en ellos, así como para la revisión de los procesos de comercialización y distribución de LOS PRODUCTOS y de su documentación contable y financiera Sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral anterior, LA AFILIADA deberá enviar trimestralmente a DINO, copia de sus estados financieros LA AFILIADA se responsabiliza por mantener los equipos de computo, asi como la presentación del local comercial en óptimas condiciones. Asimismo, en caso de daño, perdida o robo de los mismos, se obliga a su reparación inmediata. 10/24

11 debido a la lealtad forzada de los sub-distribuidores hacia la empresa dominante- no sólo en el mercado relevante de la sub distribución o reventa de los cementos tipos 1, 1Co, MS, 1P y 1PM en el departamento de Piura, sino en el de los demás materiales de construcción que comercializa la denunciada. La ventaja que se ofrece está directamente condicionada a la aceptación de las condiciones de afiliación. Como los sub-distribuidores requieren del producto y el proveedor es el principal, no tienen opciones de libertad para rechazar el requerimiento, configurándose así la infracción restrictiva de la competencia. Adicionalmente a ello, puede constarse un efecto de compeler a la lealtad a los compradores a través de un mecanismo de disciplina a aquellos que no acepten la obligación de compra exclusiva de toda la línea de productos ofrecida por DINO. Dicho mecanismo consiste, precisamente, en la discriminación de precios entre afiliados y no afiliados, con el consiguiente efecto exclusorio hacia los compradores no afiliados -o no "leales"-, quienes se verían en desventaja frente a sus competidores "leales" a DINO. En tal sentido, esta conducta de DINO resulta una clara explotación abusiva exclusoria únicamente posible gracias a su posición dominante. 13 Cabe resaltar que el análisis y las conclusiones expuestos por la Sala líneas arriba son consistentes con el tratamiento brindado a situaciones similares por la Comisión Europea, conforme a su legislación. Por ejemplo, los efectos nocivos de las denominadas "cláusulas de no competencia", "cláusulas de marca única", "cláusulas de compra exclusiva" son descritos por las Directrices relativas a las restricciones verticales 14, emitidas por la Comisión Europea, en los siguientes términos: (138) Los acuerdos de no competencia se basan en un sistema de obligaciones o incentivos que hacen que el comprador adquiera prácticamente todas sus necesidades a un solo proveedor. Esto no significa que el comprador sólo pueda comprar directamente al proveedor, sino que no comprará ni revenderá o incorporará bienes o servicios competidores. Los posibles riesgos de competencia residen en la exclusión de los proveedores competidores y potenciales, la propiciación de la colusión entre proveedores en caso de uso acumulativo y, 13 En la experiencia de aplicación del literal c) del artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, en lo referido a aplicación de descuentos y bonificaciones, se puede encontrar la sentencia emitida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso Hoffmann-La Roche, Caso 85/76 [1979]. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas confirmó el criterio adoptado por la Comisión Europea, según el cual, Hoffmann-La Roche había incurrido en abuso de posición de dominio en el mercado a través de la celebración de contratos de distribución exclusiva o preferente con algunos grandes compradores industriales. Dichos contratos contenían un esquema de devolución de parte de lo pagado por fidelidad, el cual ejercía considerable presión en los compradores para satisfacer todos sus requerimientos de vitaminas de Roche. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas estableció claramente que la presión ejercida por una empresa dominante sobre sus compradores para que éstos se provean total o mayormente de la empresa dominante era abusiva por naturaleza, sin importar si se encontraba acompañada por un esquema de devolución de pagos o no, bastando que los compradores se vieran compelidos a permanecer leales a la empresa dominante. Ver, GOYDER, D.G. Op.cit., p Diario Oficial de las Comunidades Europeas. 13 de octubre de C291/1. 11/24

12 cuando el comprador sea un minorista que venda a los consumidores finales, una pérdida de competencia intermarcas dentro de los comercios. Estos tres efectos restrictivos tienen consecuencias directas para la competencia intermarca. 15 Finalmente, cabe resaltar que, en el Derecho comunitario, la disposición contractual que es más susceptible de infringir la prohibición del abuso de posición de dominio en el mercado contenida en el artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, es aquella por la cual un distribuidor es obligado a adquirir una determinada marca de bienes y servicios provista únicamente por una empresa dominante. Dicha disposición contractual tiene como efecto impedir que el distribuidor compre productos competidores de cualquier empresa distinta a aquella dominante, provocando un detrimento en la competencia entre marcas. 16 III Discriminación a través de la aplicación de descuentos condicionados a la aceptación de cláusulas relacionadas con la provisión de flujos de información Adicionalmente a la sujeción del otorgamiento de precios especiales para afiliados a la aceptación de cláusulas de compra exclusiva, en el presente caso se ha verificado la existencia de una obligación de proveer un flujo de información a la empresa dominante. Ello se observa cuando, en su escrito del 3 de junio de 2004, DINO manifestó, entre otras cosas, que los contratos de distribución celebrados con los sub-distribuidores afiliados concedían ventajas recíprocas a las partes que los celebran: el afiliado obtenía una ventaja económica que podía consistir en una disminución especial en el precio de adquisición de los productos y DINO limitaba su riesgo comercial y aumentaba su penetración en el mercado. A cambio de la ventaja económica obtenida de DINO los afiliados entregaban una serie de contraprestaciones a favor de DINO, entre las cuales se encontraba el flujo de información. La información referida a ventas y existencias de los afiliados y de sus estados financieros, le permite a DINO contar con una gran cantidad de información acerca del estado del mercado relevante. Dicha información le permite a DINO reforzar su posición dominante, al poder elaborar estrategias que anticipen cualquier movimiento de sus competidores e impedir cualquier intento de burlar la obligación de exclusividad por parte de sus afiliados. En tal sentido, la obligación de proveer un flujo de información a DINO -una empresa dominanteno hace sino acentuar los efectos de la cláusula de compra exclusiva incluida en el contrato de distribución celebrado con los afiliados, corroborando, sobre la base de ese poder económico que se fortalece con información, el carácter 15 Directrices relativas a las restricciones verticales. Punto 138. p WHISH, Richard. Op.cit., p /24

13 abusivo de la conducta de DINO consistente en diferenciar los precios de adquisición del cemento entre empresas afiliadas y no afiliadas. 17 En efecto, la aplicación de descuentos condicionados a la aceptación de una obligación de proveer con un flujo de información relacionado con el estado del mercado relevante, constituye una conducta abusiva de una empresa dominante ya que permite a ésta reforzar su posición dominante, al poder elaborar estrategias que anticipen cualquier movimiento de sus competidores y disciplinar a sus compradores a fin de compelerles a la lealtad. Debido a estos efectos, cabe resaltar que, la obligación de proveer un flujo de información a una empresa dominante podría acentuar los efectos de una cláusula de compra exclusiva. En tal sentido, la conducta de la empresa dominante DINO, consistente en ofrecer un precio diferenciado a aquellas empresas que aceptan la obligación de proveerle con un flujo de información relacionado con el estado del mercado relevante, resulta también una señal de explotación abusiva exclusoria de su posición dominante. III Discriminación a través de la aplicación de descuentos condicionados a la aceptación de cláusulas de objetivos mínimos En el caso materia del presente procedimiento, dos de las obligaciones de los afiliados consistían en: a) la compra de montos mínimos; y, b) el cumplimiento de las directivas de DINO. Es claro que estas obligaciones corresponden a la categoría de las cláusulas de objetivos mínimos que buscan lograr la "fidelidad" de los distribuidores. La utilización de descuentos condicionados al logro de objetivos mínimos por parte de los distribuidores tiene efectos similares a la imposición de cláusulas de compra exclusiva. La "cláusula inglesa" 18 es uno de los instrumentos utilizados para imponer dichos objetivos mínimos. Tanto las cláusulas de 17 En la experiencia de aplicación del Derecho comunitario europeo, en el ya mencionado caso Hoffmann-La Roche, dicha empresa dominante ejerció su defensa sobre la base de un esquema contractual de alineamiento de precios denominado "cláusula inglesa". Esta cláusula señalaba que, cuando un comprador obtenía una mejor cotización en el mercado de un proveedor distinto a la empresa dominante, podía solicitar a Hoffmann-La Roche que iguale ese precio. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas determinó que, lejos de promover la competencia, dicha cláusula tenía el efecto de proveer a Hoffmann-La Roche con una gran cantidad de información acerca del estado del mercado de las vitaminas, incluyendo los precios y estrategias de mercadotecnia de los competidores. Dicha información le permitía a Hoffmann-La Roche reforzar su posición dominante, por lo que el efecto final de la "cláusula inglesa" era debilitar la estructura competitiva del mercado. El criterio establecido en la sentencia del caso Hoffmann- La Roche acerca de los efectos anticompetitivos de la "cláusula inglesa" se encuentra recogido y sus efectos negativos son explicados en el Punto 152, p.30 de las Directrices relativas a las restricciones verticales de la Comisión Europea: (152) Es previsible que la denominada "cláusula inglesa", que obliga al comprador a informar de cualquier oferta mejor y únicamente le permite aceptar tal oferta cuando el proveedor no pueda hacer una oferta semejante, tenga el mismo efecto que una obligación de no competencia, especialmente cuando el comprador debe revelar quién hace la mejor oferta. Además, al incrementar la transparencia del mercado, puede facilitar la colusión entre proveedores.[...] Ver, GOYDER, D.G. Op.cit, p Nota 16 supra. 13/24

14 objetivos mínimos como la "cláusula inglesa" y la cláusula de compra exclusiva son variaciones del género conocido como "cláusulas de fidelidad", las cuales son abusivas cuando son utilizadas por empresas con una clara posición dominante en el mercado, debido a sus efectos nocivos para el interés económico general. Las cláusulas de objetivos mínimos que buscan lograr la "fidelidad" de los compradores, al ser utilizadas por una empresa en clara posición dominante, constituyen un mecanismo de presión ejercido sobre los compradores que busca impedir que éstos traten con los competidores de la empresa dominante como alternativa de suministro, constituyendo, por tanto, un abuso de posición dominante. 19 Al ser utilizadas por una empresa en clara posición dominante como DINO, las cláusulas de compra de montos mínimos y de cumplimiento de directivas, constituyen un mecanismo de presión ejercido sobre los compradores de DINO que busca impedir que éstos traten con los competidores de la empresa dominante como alternativa de suministro, constituyendo, por tanto, un abuso exclusorio de la posición dominante de DINO. En resumen, el otorgamiento de precios menores vinculados a las obligaciones impuestas por los contratos de afiliación utilizados por la empresa dominante DINO expuestas líneas arriba -cláusulas de compras exclusivas, flujo de información (similares a la "cláusula inglesa") y de objetivos mínimos-, no corresponde a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se 19 En la jurisprudencia comunitaria europea, la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas recaída en el caso Michelin Caso 322/81 [1983] determinó que el esquema de descuentos de Michelin, basado en el cumplimiento de objetivos de venta individuales, constituía un abuso de su posición dominante, debido a la presión ejercida sobre los distribuidores que provocaba que éstos se vieran desincentivados a tratar con los competidores de Michelin a fin de cumplir los objetivos y así obtener los descuentos. El Punto 152, p.30 de las Directrices relativas a las restricciones verticales de la Comisión Europea, acogiendo el criterio del caso Michelin, reconoce expresamente que el uso de dichas cláusulas de fidelidad por empresas dominantes se encuentra prohibido por el artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea: [...] Una cláusula inglesa también puede funcionar como imposición de cantidades. La imposición de cantidades al comprador es una forma más débil de no competencia en la que los incentivos u obligaciones acordados entre el proveedor y el comprador llevan a este último a concentrar gran parte de sus compras en un único proveedor. La imposición de cantidades puede, por ejemplo, adoptar la forma de obligaciones de compras mínimas o de sistemas no lineales de establecimiento de precios, como los sistemas de rebajas en función de la cantidad, los sistemas de rebajas por fidelidad o las tarifas duales (un canon fijo más un precio por unidad). La imposición de cantidades al comprador tiene efectos de exclusión similares pero más atenuados que una obligación de no competencia. La evaluación de todas estas diversas formas dependerá de su efecto en el mercado. Además, el artículo 82 impide expresamente a las empresas dominantes emplear cláusulas inglesas o sistemas de rebajas por fidelidad. Cabe aclarar que, en la práctica europea, para la aplicación de esta regla de prohibición del uso de cláusulas de fidelidad por parte de empresas dominantes, debe considerarse el criterio establecido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia del caso Compagnie Maritime Belge Transports S.A., en la que señaló que era clara la existencia de un abuso de posición de dominio en el mercado debido a que la conducta infractora había sido llevada a cabo por un agente económico que contaba con más del 90% de participación del mercado relevante y que únicamente tenía un competidor. Es claro que la misma conducta, realizada bajo distintas circunstancias, por ejemplo, llevada a cabo por una empresa con menor participación del mercado y que enfrentara más competencia, podría no haber sido calificada como abusiva por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Ver, GOYDER, D.G. Op.cit., p /24

15 concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones, 20 en tal sentido, se ha verificado la comisión por parte de DINO de un abuso de posición de dominio en el mercado en la modalidad de discriminación. La discriminación de precios es utilizada por DINO como una manera de lograr la fidelidad de sus sub-distribuidores afiliados -mediante la imposición de precios desventajosos para las empresas no afiliadas como Santa Beatriz- y, de esta manera, reforzar su posición de dominio en el mercado de los cementos tipos 1, 1Co, MS, 1P y 1PM en el departamento de Piura. III.3.2. El ejercicio abusivo de la posición de dominio en el mercado de DINO en la modalidad de contratos ligados La modalidad abusiva conocida como contratos ligados o ventas atadas es descrita en el literal c) del artículo 5 del Decreto Legislativo N Los contratos ligados se encuentran relacionados con la negativa injustificada a contratar, en el sentido que dichas negativas pueden no ser siempre abiertas y expresas sino encubiertas o condicionadas a través de una obligación de 20 Decreto Legislativo N 701. Artículo 5.- Abuso de posición de dominio en el mercado.- Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio. Son casos de abuso de posición de dominio: [...] b. La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones; [...] 21 Decreto Legislativo N 701. Artículo 5.- Abuso de posición de dominio en el mercado.- Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio. Son casos de abuso de posición de dominio: [...] c. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos; [...] Cabe anotar que la descripción de la modalidad abusiva conocida como contratos ligados, contenida en el literal c) del artículo 5 del Decreto Legislativo N 701, es equivalente a aquella contenida en el literal d) del artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea: Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Artículo 82.- Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en: [...] d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos. [...] 15/24

16 contratar con la empresa dominante la adquisición de otros productos atados a fin de obtener el producto principal. En este último caso, el cliente que se negara a aceptar la atadura encontraría que el producto principal no le sería suministrado debido a que, a decir de la empresa dominante, no se encontraría disponible. 22 Los contratos de afiliación utilizados por DINO imponían a los afiliados la obligación de comprar exclusivamente todos los materiales de construcción a DINO 23. Ello significa que, para suscribir un contrato de afiliación con la empresa dominante DINO, el sub-distribuidor debía comprar no solamente cemento -el producto principal- sino otros productos atados -los demás materiales de construcción. De negarse a comprar los productos atados, el sub-distribuidor no podría suscribir el contrato de afiliación y, en consecuencia, no podría comprar cemento a DINO 24 o lo podría comprar en condiciones desventajosamente diferentes -en cuanto a cantidad, precio y condiciones de venta- a aquellas de quienes aceptaron la atadura. En vista de lo anteriormente expuesto, en el caso materia del presente procedimiento, la conducta de DINO, consistente en imponer como condición de afiliación la compra exclusiva de todos los materiales de construcción a DINO, constituye, además de un mecanismo de discriminación -como se ha determinado en la sub-sección anterior- un abuso de posición de dominio en el mercado en la modalidad de contratos ligados. III.3.3. Las consecuencias de la determinación del ejercicio abusivo de la posición de dominio en el mercado de DINO El análisis efectuado por la Sala en los acápites precedentes ha demostrado el carácter abusivo de la conducta de la empresa dominante DINO, consistente en ofrecer discriminatoriamente a sus afiliados mejores condiciones que a los sub-distribuidores no afiliados, sobre la base de obligaciones que refuerzan su posición de dominio, tales como, la obligación de compra exclusiva -la cual constituye una cláusula de atadura-, el flujo de información que le permite 22 GOYDER, D.G. Op.cit., p En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, un ejemplo de abuso de posición de dominio en el mercado en la modalidad de contratos ligados es la conducta desplegada por Hoffmann-La Roche, consistente en obligar a los compradores a adquirir todas las vitaminas ofrecidas por su empresa. Esta conducta consistía en la imposición de una obligación a los compradores para comprar toda la línea de productos de la empresa dominante. Cabe aclarar que el efecto de la atadura puede lograrse a través de la utilización de prácticas relacionadas con el precio -como los descuentos o devoluciones-, tal como sucedió en el caso Hoffmann-La Roche. 24 En la experiencia europea, a fines del año 2000, la empresa de ferrocarril alemana Deutsche Bahn se negó a alquilar a una pequeña empresa alemana (GVG) y a su socia, la empresa del ferrocarril estatal sueco, una locomotora para operar la nueva ruta Berlín-Malmo, a pesar de la gran cantidad de locomotoras disponibles para alquilar que tenía Deutsche Bahn y a pesar de que la única posible arrendadora era Deutsche Bahn. La negativa sería levantada si es que GVG contrataba también al personal de Deutsche Bahn para operar el servicio, sin importar que GVG tenía personal calificado para ello. La Comisión Europea objetó dicha negativa, calificándola como abusiva. Ver, GOYDER, D.G. Op.cit., p /24

17 reaccionar sobre cualquier estrategia de sus competidores o sub-distribuidores y el cumplimiento de objetivos mínimos y de las directivas de DINO. No obstante la determinación efectuada por la Sala, mediante Resolución N INDECOPI/CLC del 14 de mayo de 2003, la Comisión declaró infundadas en todos sus extremos las denuncias presentadas por Santa Beatriz, Quiroga Ramos y Comercial Quiroga, por presunto abuso de posición de dominio en las modalidades de discriminación de precios y ventas atadas, sobre la base de los siguientes argumentos: (i) (ii) la diferencia de precios de venta ofrecidos a los afiliados y a los noafiliados se encontraría justificada por la existencia de prestaciones brindadas por los afiliados con relación a efectuar publicidad y eventos, compras exclusivas y planificadas, flujo de información y ahorro de costos de instalar sucursales; y, la obligación de los afiliados de abastecerse exclusivamente de la empresa dominante DINO, de todos los productos que ésta distribuye, no califica como una infracción al Decreto Legislativo N 701 en la modalidad de ventas atadas, toda vez que no existe coerción para adquirir dos bienes de manera conjunta. Adicionalmente, la exigencia para los afiliados de proveerse conjuntamente de DINO de otros materiales de construcción además del cemento, guarda directa relación con el objeto del contrato de afiliación referido a la comercialización de materiales de construcción que son demandados por los consumidores finales también de manera conjunta. Finalmente, dicha exigencia permite a DINO agregar las demandas de sus afiliados a escala local y regional obteniendo mejores condiciones comerciales, por los volúmenes adquiridos, de sus proveedores, factibles de ser trasladadas a los afiliados y a los consumidores finales. En cuanto al argumento recogido en el punto (i) del párrafo precedente - utilizado por la Comisión para descartar la existencia de un abuso de posición de dominio en el mercado en la modalidad de discriminación- las obligaciones impuestas a los sub-distribuidores afiliados, consistentes en realizar compras exclusivas y planificadas a la empresa dominante y en brindar un flujo de información a la empresa dominante, no justifican la diferencia de precios de venta ofrecidos a los afiliados y a los no-afiliados, sino, más bien, constituyen manifestaciones del ejercicio abusivo de la posición de dominio en el mercado en la modalidad de discriminación por parte de DINO. La obligación impuesta a los afiliados, consistente en comprar exclusivamente todo material de construcción ofrecido por la empresa dominante DINO, como condición para obtener los descuentos ofrecidos por ésta, constituye una "cláusula de compra exclusiva" de la empresa dominante. El ofrecimiento de descuentos condicionados a la compra exclusiva de toda la línea de productos 17/24

18 de la empresa dominante implica una manera de ejercer presión sobre los compradores, quienes se ven impedidos de acudir a los proveedores competidores de la empresa dominante. Las cláusulas de compra exclusiva, al ser utilizadas por empresas claramente dominantes -con alta participación de mercado y que enfrentan escasa competencia en el mercado relevante- en contratos de distribución, tienen como efecto la exclusión de los competidores y, por tanto, al satisfacer los presupuestos referidos, constituyen un ejercicio abusivo de su posición de dominio en el mercado. Cabe resaltar que la Comisión consideró como elemento justificante de la diferenciación de precios de venta a las empresas afiliadas y a las no afiliadas, la existencia de compras exclusivas y planificadas por parte de las primeras. Es claro que las compras planificadas corresponden a la categoría de las "cláusulas de objetivos mínimos" que buscan lograr la "fidelidad" de los distribuidores. Al ser utilizadas por una empresa en posición dominante como DINO -con alta participación de mercado y que enfrenta escasa competencia en el mercado relevante-, dichas cláusulas constituyen un mecanismo de presión ejercido sobre los afiliados de DINO que busca impedir que éstos traten con los competidores de la empresa dominante como alternativa de suministro, constituyendo, por tanto, un abuso exclusorio de la posición dominante de DINO. Finalmente, la supuesta justificación encontrada por la Comisión consistente en la obligación impuesta a los afiliados de proveer con un flujo de información a DINO, es más bien el instrumento que le permite a DINO contar con una gran cantidad de información acerca del estado del mercado relevante, permitiéndole en última instancia, reforzar su posición dominante, al poder elaborar estrategias que anticipen cualquier movimiento de sus competidores o de sus afiliados. Ello acentúa los efectos de las cláusulas de compra exclusiva y de objetivos mínimos incluidas en el contrato de distribución celebrado con los afiliados, corroborando el carácter abusivo de la conducta de DINO consistente en diferenciar los precios de adquisición del cemento entre empresas afiliadas y no afiliadas. En resumen, la conducta de DINO, consistente en ofrecer a sus afiliados mejores condiciones que a los sub-distribuidores no afiliados, sobre la base de obligaciones que refuerzan su posición de dominio, tales como, la obligación de compra exclusiva, el flujo de información que le permite reaccionar sobre cualquier estrategia de sus competidores o sub-distribuidores y el cumplimiento de objetivos mínimos y de las directivas de DINO, constituye un abuso de posición de dominio en el mercado en la modalidad de discriminación. En cuanto al argumento recogido en el punto (ii) del párrafo precedente - utilizado por la Comisión para descartar la existencia de un abuso de posición de dominio en el mercado en la modalidad de contratos ligados- la obligación 18/24

19 impuesta a los sub-distribuidores afiliados, consistente en realizar compras exclusivas de toda la línea de productos de la empresa dominante, no es cierto que no exista coerción para adquirir dos bienes de manera conjunta. En efecto, este tipo de obligaciones utilizadas por empresas claramente dominantes como DINO, implican el ejercicio de coerción o presión sobre los compradores destinada a impedir la búsqueda de alternativas proporcionadas por los competidores de la empresa dominante, tal como se puede observar de la jurisprudencia del caso Hoffmann-La Roche. De otro lado, la agregación de demandas de los afiliados a la que hace referencia la Comisión es un signo de la capacidad de la conducta de DINO para reforzar su posición de dominio en el mercado a través de una conducta de exclusión de sus competidores. En vista de lo anteriormente expuesto, esta Sala discrepa con la Comisión, la cual, en la resolución apelada, encontró que el tratamiento diferenciado en los precios brindados por DINO a sus sub-distribuidores afiliados con relación a los no afiliados y la imposición de compras exclusivas de toda la línea de productos de DINO se encontraba justificado por las prestaciones que los afiliados otorgaban a DINO, sobre la base del siguiente cuadro resumen: Aporte de Dino Cede uso gratuito del logo de DINO. Proporciona catálogos, folletos, afiches, etc. Brinda apoyo comercial, publicitario y técnico. Ofrece un precio especial para los productos. Aporte del afiliado Compra exclusivamente todo de DINO. Compra montos mínimos. Coloca el logo de DINO en sus locales. Cumple con directivas que DINO establezca. Informa a DINO acerca de ventas y stocks. Envía a DINO copia de sus estados financieros. Emite carta fianza bancaria por compras a crédito. Más aún, la Sala ha verificado, en forma consistente con la experiencia europea -recogida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, los reportes y Directivas de la Comisión Europea y la doctrina de los autores comunitarios sobre la materia-, que el cuadro utilizado por la Comisión, lejos de justificar la conducta de DINO, demuestra y evidencia el ejercicio abusivo por parte de DINO de su posición de dominio en el mercado, lo cual constituye infracción grave al ordenamiento en materia de libre competencia. En consecuencia, corresponde revocar la Resolución Nº INDECOPI/CLC que declaró infundadas en todos sus extremos las denuncias 19/24

20 presentadas por Santa Beatriz, Quiroga Ramos y Comercial Quiroga, por abuso de posición de dominio en las modalidades de discriminación de precios y ventas atadas y, reformándola, declarar fundada la denuncia presentada por Santa Beatriz 25 por abuso de posición de dominio en el mercado en las modalidades de discriminación de precios y ventas atadas. III.4. Graduación de la sanción Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. El fin de las sanciones es, en último extremo, adecuar las conductas al cumplimiento de determinadas normas. Para lograr dicho objetivo, es preciso que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la comisión de las infracciones. De lo contrario, los administrados recibirían el mensaje de que, aún en caso que las conductas infractoras fuesen detectadas, el beneficio obtenido con la infracción será superior a la sanción administrativa, razón por la que podrían optar por cometer la infracción. Por ello, el artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, al desarrollar el principio de razonabilidad, señala que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, no en todos los casos será suficiente con fijar una sanción que sea mayor o igual al beneficio esperado por el infractor a partir de la transgresión de la norma. Deberá tenerse en cuenta también la posibilidad de detección de la infracción. En efecto, en caso que la infracción sea difícil de detectar, al momento de decidir si lleva a cabo la conducta prohibida, el administrado puede considerar que, pese a que el beneficio esperado no superase a la sanción esperada, le conviene infringir la norma, pues no existe mayor probabilidad de ser detectado. Por ello, para desincentivar una infracción que difícilmente será detectada es necesario imponer una multa más elevada a los infractores, a efectos de que reciban el mensaje de que, si bien puede ser difícil que sean hallados responsables, en caso que ello ocurra, recibirán una sanción significativamente mayor. Ello, con el objeto que los agentes consideren los costos de la conducta y sean incentivados a desistir de llevarla a cabo. De tal modo, la multa deberá ser calculada en función al beneficio esperado dividido entre la probabilidad de detección. Ello garantiza que las sanciones administrativas tengan realmente un efecto disuasivo. 25 El caso es conocido por la Sala en virtud de la apelación interpuesta por Santa Beatriz. 20/24

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