REFLEXIONES SOBRE LOS RETOS DE PROTECCIÓN DE LA PRIVACIDAD EN UN ENTORNO TECNOLÓGICO. Diego Córdoba Ignacio Díez-Picazo

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1 REFLEXIONES SOBRE LOS RETOS DE PROTECCIÓN DE LA PRIVACIDAD EN UN ENTORNO TECNOLÓGICO Diego Córdoba Ignacio Díez-Picazo I. Melloni quiere ser olvidado. A modo de introducción: Qué es lo que queremos? Un Facebook con fecha de caducidad? Las paradojas de la privacidad en nuestros días. Los estándares de privacidad en la sociedad actual han cambiado. Hay, tendencias contradictorias que plantean varias paradojas: 1ª) Privacidad versus difusión voluntaria de la información. 2ª) Privacidad versus publicidad y transparencia. II. A rey muerto rey puesto. La intimidad ha muerto: viva la privacidad. Una delimitación (no solo) conceptual. La privacidad es más amplia que la vida íntima. El concepto de privacidad es más amplio que el de intimidad. La intimidad protege la esfera en que se desarrollan las facetas más singularmente reservadas de la vida de la persona. La privacidad constituye un conjunto más amplio, más global, de facetas de la personalidad, que aisladamente consideradas pueden carecer de relevancia, pero que enlazadas sí arrojan un retrato de la personalidad del individuo que éste tiene derecho a mantener reservado. La intimidad recibe normalmente una tutela privada, que se conecta con el artículo 18.1 CE y que normalmente se encomienda a los tribunales civiles a través del proceso especial para la protección del derecho al honor, intimidad y la propia imagen. La privacidad, más amplia, aparece íntimamente conectada con la protección de datos personales. Su tutela parte de unas premisas distintas. Interviene una autoridad pública (la Agencia Española de Protección de Datos), las más de las veces a través del derecho administrativo sancionador, y su control se encomienda a los tribunales contencioso-administrativos. 1

2 III. La red me conoce mejor que yo mismo. La importancia del medio. Cambia necesariamente la ponderación? La pregunta que nos hemos hecho es: El medio técnico utilizado cambia el alcance y los límites de la protección? Dónde están las diferencias? a) Las características del medio empleado y de los agentes que en él actúan. b) El diseño de perfiles personales. c) La importancia del tiempo. d) La amplitud de la difusión. IV. Un agujero negro. La irrupción de la Protección de Datos. La protección de datos, si bien nació tímidamente, se ha convertido un agujero negro que lo absorbe todo y no deja escapar nada de su entorno. Por su ámbito, por su regulador AEPD), por el modo de tutela (potestad sancionadora). El derecho al olvido. V. Nunca te olvidaremos, Mario Costeja. El estado de la cuestión sobre el derecho al olvido. Los verdaderos cambios tras el caso Google: i) el derecho al olvido no se vincula con que la información se cause un perjuicio; ii) el derecho al olvido no se vincula a la ilicitud de la información suministrada; la protección opera frente a datos exactos cuyo conocimiento, por el tiempo transcurrido, ya no sean necesarios en relación con los fines para los que se recogieron o trataron; iii) la protección es asimétrica en razón a los derechos invocables y los intereses que protegen los diferentes operadores en internet. 2

3 VI. Como las siete y media: o te pasas o no llegas. Alcance de la tutela del Tribunal Constitucional (tras la Carta de Europea de Derechos). Existe un margen de interpretación para conformar la protección de la privacidad en estos casos? Dónde estamos tras las SSTJUE de los asuntos Elchinov (C-173/09), Akerberg (C-617/10), y Melloni (C-399/11)? El principio de primacía del Derecho de la Unión impide que se puedan invocar por un Estado miembro las disposiciones de rango nacional, aun si son de rango constitucional, para afectar a la eficacia del Derecho de la Unión en el territorio de ese Estado. La interpretación que haga el TJUE es vinculante y deberá de ser tomada en consideración no solo por los tribunales ordinarios sino también por el Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional no podrá dispensar una tutela mayor (en aplicación del principio de primacía) ni menor (principio de equivalencia) que la dispensada por el TJUE. Los tribunales nacionales se podrían enfrentar a un dilema complicado: por un lado están obligados a interpretar las normas nacionales de trasposición conforme a las exigencias constitucionales internas, incluida la interpretación de los derechos fundamentales realizada por el Tribunal Constitucional nacional; por otro, no pueden dejar de aplicar la normativa comunitaria y la interpretación que de la misma haya realizado el TJUE, en cumplimiento del principio de primacía, lo que puede conllevar la inaplicación de normas nacionales o de jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional que resulten contrarias al derecho comunitario, tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia emanada del TJUE, pues en caso contrario podría generarse una responsabilidad patrimonial del Estado por incumplimiento del derecho comunitario. El TJUE sostiene que el juez nacional debe desconocer las valoraciones y la decisión del órgano superior, si planteada la cuestión prejudicial, de la interpretación que se desprenda de la sentencia del TJUE se estima que lo acordado por el tribunal superior, incluyendo las dictadas por el Tribunal Constitucional, no son compatibles con el derecho de la Unión. Por ello, aun cuando el Tribunal Constitucional desconociese el estándar de protección conferido por la Unión, no solo podrían plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE, sino incluso aplicar directamente la jurisprudencia del TJUE, desconociendo la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional. Le queda al Tribunal Constitucional algún margen? Sí. En la ponderación de los límites legítimos del derecho a la protección de datos. La determinación de cuándo existe un interés en que determinados datos sean conocidos o mantenidos exige, desde una vertiente positiva, un análisis en 3

4 donde se mezclan aspectos objetivos (relativos al contenido de la información y los datos que se publican) y subjetivos (relacionados con las circunstancias del afectado, y especialmente con su notoriedad pública), que han de conectarse con un juicio de proporcionalidad que exige determinar si la conservación o difusión de los datos sin el consentimiento de su titular o incluso en contra del mismo, es necesaria (si no existe una medida menos lesiva para cumplir el mismo fin) y es idónea (sirve para cumplir el fin propuesto). Y desde una vertiente negativa es preciso tomar en consideración el factor tiempo. Será necesario ponderar la permanencia de ese interés en el tiempo, problema que guarda una especial importancia cuando del ejercicio del derecho olvido se trata, pues, aun cuando la utilización de los datos pudiera estar justificada en un principio, el paso del tiempo ha podido hacerlo desaparecer, especialmente cuando los datos ya no son necesarios en relación con los fines para los que fueron recogidos o tratados. La actualidad de la información y de los datos que incorpora puede dejar de ser relevante, desapareciendo el interés público que justificaba su inicial publicación. Y es esa pérdida de actualidad la que resulta especialmente trascendente para acceder al derecho al olvido, dado que precisamente es el paso del tiempo y la voluntad del afectado de que determinados datos o informaciones no sigan siendo accesibles al conocimiento público, unido al hecho de la intemporalidad de los datos en internet, la que justifica el ejercicio del derecho al olvido. Frente al derecho del afectado en evitar la difusión de sus datos se encuentran los derechos e intereses legítimos invocables por el responsable del tratamiento. Así cuando este derecho se ejerce frente a un particular (por ej: el titular de una página web) este normalmente invocará su derecho a la libertad de expresión e información para tratar los datos de carácter personal. Y esta misma colisión es especialmente intensa en relación con el derecho a la libertad de información, cuando se ejercite el derecho de supresión frente a un medio de comunicación convencional. Debe aclararse, en este punto, que también los particulares, y no solo los periodistas profesionales, pueden estar amparados por la libertad de información tal y como se ha encargado de destacar la SAN Sala de lo contenciosoadministrativo, Sección 1ª, del 11 de Abril del 2012 (rec. 410/2010). Pero cuando el derecho al olvido se ejercite frente a las Administraciones Públicas los problemas se gravan, al entrar en juego intereses públicos o fines públicos legítimos necesitados de protección, tales como la transparencia de la actividad pública, el principio de publicidad de sus actuaciones, la necesidad de preservar la concurrencia y participación en contratos o asuntos públicos, o simplemente el cumplimiento de obligaciones legales. VII. Rigen la constituciones frente al Big Brother? Los problemas de territorialidad. Internet plantea obvios problemas de territorialidad. Los ataques al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen pueden provenir de personas que se encuentran en el extranjero y que actúan a través de servidores 4

5 que se encuentran a su vez en país distinto. Igualmente, como sucedió en el asunto Google, las empresas pueden aducir que sus filiales en un país no ejercen la actividad de la empresa, sino actividades complementarias. El TC puede decidir no plantearse el problema: puede limitarse a aplicar el artículo 44 LOTC. Si el objeto del amparo es una resolución judicial de un tribunal español, adelante. Con ello el TC lo que habrá hecho es fiar la resolución del tema a las normas de competencia internacional. Las normas procesales de competencia delimitan el ámbito territorial de aplicación de la Constitución. Parece más razonable que el TC afronte este último tema de manera directa. Dado que nos asomamos a un Big Brother, cuál es el ámbito de aplicación de la Constitución? Es de ámbito territorial? Probablemente el TC habrá de resolver prejudicialmente otro tema, que se ha negado a resolver: el de la llamada eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Mas con independencia de la cuestión anterior, cuál es el ámbito de aplicación de la Constitución? Es de ámbito territorial? Seguramente es la solución más razonable. Del mismo modo que esta cuestión no se debe resolver indirectamente dejando funcionar los foros de competencia internacional, tampoco se puede resolver aplicando las normas de Derecho internacional privado. Puede que el ámbito de aplicación de la Constitución no sea exactamente el mismo para todos sus preceptos. Pero sin duda habrá de ser alguno para cada uno de ellos. VIII. Sirven los pleitos y las sanciones actuales realmente para algo? La insuficiencia de los remedios tradicionales. Si uno contempla la casuística y la jurisprudencia, tanto del TC como del TS, sobre los artículos 18 y 20 CE, no es difícil alcanzar la conclusión de la insuficiencia de los remedios tradicionales. Pensar que la tutela de los derechos al honor, intimidad y propia imagen, pueda consistir en procesos declarativos en los que al cabo de los años se declare la intromisión, se fije una indemnización (de manera, en el fondo, equitativa) y se ordene una cesación que ya no sirve para nada, es un sinsentido. Las personas vamos a necesitar otro tipo de remedios para obtener una tutela eficaz: 1º) Una intervención administrativa a través de agencias reguladoras como la AEPD. Cada vez más el honor, y, sobre todo, la intimidad y la propia imagen, necesitarán instrumentos de public enforcement y no solo de private enforcement. La cordinación entre unos y otros va a plantear graves problemas, como los está planteando ya, mutatis mutandis, en otros ámbitos muy distintos, como, por ejemplo, el Derecho de la competencia. Se va a producir un 5

6 problema de superposición de procedimientos administrativos (y contenciosoadministrativos) de protección de datos y procesos civiles de tutela de honor, intimidad y propia imagen. 2º) Puede que nos tengamos que plantear si la técnica indemnizatoria ha de seguir partiendo de una concepción meramente resarcitoria. Realmente hemos de mantener al cien por cien el dogma de que las indemnizaciones han de servir solo para reparar el daño causado? Sin necesidad de pivotar irreflexivamente hacia el extremo de admitir sin límite los daños punitivos, puede que haya términos medios. Puede medirse con dinero la satisfacción moral de un daño moral? 3º) Resulta evidente la necesidad de permitir una mayor tutela cautelar de los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen. Y casi ni hemos empezado. Nuestros tribunales tienen un pánico cerval a adoptar medidas cautelares en este tipo de proceso. Se les cita la prohibición de censura previa y se echan a temblar. IX. Por qué en Doménico Scarlatti no se habla de dinero? El viejo tema de las indemnizaciones. Hace ya 19 años (en el I Congreso de la ALTC) uno de nosotros sostuvo la falta de fundamento de la jurisprudencia sobre la improcedencia de pretensiones indemnizatorias en el recurso de amparo. Obviamente no convenció a nadie que pudiera cambiar las cosas. Conviene volver a intentarlo. El tema: i) sigue teniendo relevancia en general; ii) lo tiene aún más en materia de honor, intimidad y propia imagen; y iii) y lo tiene aún más teniendo en cuenta que el Estado español ha sido objeto de condena por el TEDH en un caso en que el TC se negó a conceder una indemnización (STEDH 19 febrero 2013, asunto García Mateos contra España). 6