H. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA. GABRIELA MORALES REVECO, abogado, en representación de

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1 OBSERVACIONES A LA PRUEBA RENDIDA EN EL PROCESO. H. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA GABRIELA MORALES REVECO, abogado, en representación de Telefónica Móviles Chile S.A. (en adelante e indistintamente Telefónica ), en autos caratulados Requerimiento FNE contra Telefónica y otros, Rol Nº , a este Honorable Tribunal, respetuosamente digo: Encontrándome dentro de plazo, hago presente al H. Tribunal las siguientes observaciones a la prueba rendida en estos autos, con el objeto de que ellas se consideren al momento de resolver el conflicto sometido a vuestra decisión y en especial, para que el H. Tribunal aprecie en su real dimensión la falta de sustento de los argumentos vertidos por la Fiscalía Nacional Económica (en adelante e indistintamente la Fiscalía o FNE ) y sus terceros coadyuvantes, los Honorables Diputados de la República, señores Jaime Mulet Martínez, Gonzalo Uriarte Herrera, Alejandra Sepúlveda Ordenes y Julio Dittborn Cordua (en adelante e indistintamente los H. Diputados ) y Netline Telefónica Móvil Limitada (en adelante e indistintamente Netline ) en contra de mi representada y las empresas Entel PCS (en adelante e indistintamente ENTEL ) y Claro Chile S.A. (en adelante e indistintamente Claro ) y en definitiva desestime dichos argumentos y rechace el requerimiento en todas sus partes con expresa condena en costas. 1

2 I. INDICE II. III. ANTECEDENTES DEL PROCESO DE LA PRUEBA RENDIDA EN EL PROCESO, NO CABE SINO CONCLUIR QUE EL REQUERIMIENTO DE AUTOS DEBE SER DESECHADO YA QUE NO EXISTEN LOS ILICITOS ANTICOMPETITIVOS DENUNCIADOS POR LA FNE. 1) RESOLUCIÓN QUE RECIBE LA CAUSA A PRUEBA. 2) ANÁLISIS DE LA PRUEBA RENDIDA EN EL PROCESO, Y COMO DESVIRTÚAN LAS AFIRMACIONES DE LA FNE Y LOS TERCEROS COADYUVANTES PRIMER PUNTO DE PRUEBA. Estructura y características del o los mercados en que incidirían las conductas denunciadas en autos y evolución de la participación de las partes en los mismos, desde el año 2005 a la fecha Prueba aportada por Telefónica Móviles Chile S.A Prueba aportada por la FNE Prueba aportada por los H. Diputados Prueba aportada por Netline. 2

3 2.2. SEGUNDO PUNTO DE PRUEBA. Efectividad que las requeridas hayan incurrido en las conductas imputadas en el requerimiento de autos. Hechos y circunstancias que demostrarían que las oposiciones efectuadas por las requeridas a las solicitudes de diversas compañías de telecomunicaciones para operar como operadores móviles virtuales, y demás conductas imputadas, tuvieron por objeto imponer barreras a la entrada en el o los mercados afectados. (i) Abuso de acciones administrativas por parte de Telefónica Prueba aportada por Telefónica Chile Prueba aportada por la FNE Prueba aportada por Netline. (ii) Negativa de venta, en la no disposición de oferta de facilidades para los OMV Prueba aportada por Telefónica Prueba aportada por la FNE Prueba aportada por los H. Diputados Prueba aportada por Netline. IV. CONCLUSIONES 3

4 II. ANTECEDENTES DEL PROCESO 1º Consta en estos autos que con fecha 14 de Agosto del año 2007, la Fiscalía Nacional Económica interpuso un requerimiento en contra de mi representada y en contra de las otras empresas de telefonía móvil existentes en el mercado nacional a fin de solicitar a este H. Tribunal la imposición de multas y la adopción de una serie de medidas en contra de las requeridas, por hechos que supuestamente vulnerarían la libre competencia en el mercado de los servicios de telefonía móvil. 1 2º Dicho requerimiento se fundamenta en la convicción que le asistiría a la FNE que las requeridas han infringido el artículo 3º del Decreto Ley Nº 211, al ejecutar prácticas exclusorias con el objeto de impedir, restringir y entorpecer la competencia en el mercado de la telefonía móvil, creando barreras artificiales de entrada a los operadores móviles virtuales. 2 3º En concepto de la Fiscalía, las prácticas exclusorias se habrían concretado a través de dos mecanismos: a) La presentación infundada de oposiciones a todas las solicitudes de concesión presentadas ante la Subsecretaria de Telecomunicaciones (en adelante e indistintamente SUBTEL ) por parte de diversas empresas que deseaban participar en el mercado de la telefonía móvil como Operadores Móviles Virtuales (en adelante e indistintamente OMV ) lo que configuraría en su concepto un ejercicio abusivo del derecho consagrado en el artículo 15 de la Ley General de Telecomunicaciones (en adelante e indistintamente LGT ). De conformidad con lo expuesto por la FNE, 1 Fojas 114 del expediente. 2 Fojas 115 del expediente. 4

5 las requeridas habrían utilizando un mecanismo consagrado por el ordenamiento jurídico, para fines diversos de los previstos por la Ley. 3 b) La negativa de venta reiterada hacia diversas empresas por parte de las requeridas. En efecto, continúa señalando la Fiscalía, que la exclusión perseguida por parte de las empresas de telefonía móvil se refuerza cosa que asimismo imputa con el hecho que las requeridas han negado absoluta y sistemáticamente la oferta de facilidades para la reventa de planes de los comercializadores que no tienen redes, impidiendo que los OMV se constituyan en nuevos actores de este mercado, cumpliéndose los objetivos previstos en la Resolución Nº 02/2005 de este H. Tribunal. 4 La FNE solicita a este H. Tribunal se declare que las requeridas han infringido el artículo 3º del D.L. 211 al ejecutar prácticas exclusorias. Asimismo pide que se determine que las requeridas deberán abstenerse en el futuro de ejecutar conductas como las que en el Requerimiento se reprochan; que dentro del más breve plazo que se fije al efecto, presenten una oferta de facilidades y/o reventa de planes para los OMV y que se sancione a las requeridas con una multa a beneficio fiscal ascendente a UTA. 5 4º Con fecha 1º de Octubre del año 2007 ENTEL, dando cuenta de la falta de suficiencia y rigurosidad del requerimiento presentado por la Fiscalía, interpone una excepción de ineptitud del libelo en contra de la presentación que originó la presente causa. Dicha presentación se fundamentó en la evidente falta de individualización y suficiencia de detalles en los hechos que configurarían las conductas imputadas a las requeridas. 3 Fojas 118 del expediente. 4 Fojas 119 del expediente. 5 Fojas 136 del expediente. 5

6 5º Tan evidente fue la omisión incurrida por el órgano persecutor, que con fecha 10 de octubre de 2007 y sin perjuicio de lo señalado por la Fiscalía en su presentación de fecha 05 de octubre del mismo año en donde evacuaba el traslado conferido para que defendiera su posición frente a la excepción interpuesta este H. Tribunal resolvió dar lugar a la excepción presentada por ENTEL y le ordenó a la Fiscalía indicar cuáles serían las conductas que configurarían la supuesta negativa de oferta de facilidades por parte de las requeridas, para la reventa de planes por los comercializadores que no tienen redes. 6 6º La Fiscalía cumplió lo ordenado por el H. Tribunal señalando específicamente cuales serían los hechos que se le imputan a las requeridas y que configurarían a su juicio la negativa de facilidades para la reventa de planes por los comercializadores que no poseen redes. Con ello, el H. Tribunal recién, con fecha 24 de octubre, tuvo por subsanado el requerimiento interpuesto por la FNE. 7º Con fecha 16 de noviembre, esta parte contestó el requerimiento interpuesto por la Fiscalía, solicitando el rechazo del mismo con expresa condena en costas, en virtud de los siguientes argumentos: a) Telefónica legítimamente se opuso, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la LGT a las solicitudes de concesiones presentadas por las empresas VTR Banda Ancha Chile S.A. (en adelante e indistintamente VTR ), Nómade Telecomunicaciones S.A. (en adelante e indistintamente Nómade ), Telecomunicaciones Dotcom Limitada (en adelante e indistintamente DOTCOM ), Inversiones Toro Bayo S.A. (en adelante e indistintamente Toro Bayo ), Telecomunicaciones Net Uno Limitada (en 6 Fojas 169 del expediente. 6

7 adelante e indistintamente Net Uno ), Netline y GTD Teleductos S.A. (en adelante e indistintamente GTD ). Dichas oposiciones tenían como fundamento el interés de Telefónica en que se proporcionaran respuestas a una serie de aspectos relevantes relacionados con las solicitudes de concesión. Tales aspectos podemos sintetizarlos en los siguientes: - Obligación de proporcionar medios a los OMV. - Cuál sería el régimen tarifario aplicable a los OMV. - Consecuencias o efectos en el caso de no pago por parte de los OMV, del uso de los medios proporcionados por el operador establecido (en adelante e indistintamente OE ). - Si los OMV estarían obligados a asumir y cumplir con las cargas emanadas de la calidad de concesionario de servicio público de telefonía móvil, tales como operar el servicio en forma continua, administrar numeración, pagar por el uso del espectro, nivel de servicio, emitir y despachar cuenta única telefónica, etc. En consecuencia, las oposiciones así deducidas, y que según la FNE constituían un ejercicio abusivo con un objetivo claramente exclusorio, no son sino la concreción de un ejercicio legítimo, claro, actual y concreto de un derecho, fundado en un evidente interés. b) La oposición deducida por Telefónica no tiene ni tuvo la aptitud de retardar el ingreso de los OMV al mercado, y por ende su objetivo no fue restringir o impedir la competencia. En efecto, el retardo - anunciado por la SUBTEL e imputado a las oposiciones deducidas por, entre otras, mi representada - es únicamente 7

8 atribuible al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que se tardó aproximadamente 11 meses en resolverlas. En primer lugar si la autoridad sectorial hubiese estimado injustificadas las oposiciones deducidas por mi representada, podría haberlas desechado de plano, toda vez que el artículo 15 de la LGT exige que las oposiciones deben ser fundadas. El procedimiento contemplado en el artículo 15 de la LGT contempla plazos bastante breves en su tramitación. En este sentido, si no se dedujeren oposiciones y se acataran todos y cada uno de los plazos establecidos en la ley, el proceso debiese concluir en 60 días. Si se dedujesen oposiciones - como ocurrió en el caso en cuestión - dicho plazo no debiese exceder en 90 días. Aún cuando la tardanza en resolver las oposiciones deducidas excede con creces el tiempo establecido en la norma, entendemos que la autoridad sectorial, en el intertanto dictó la Resolución Nº 1.667, que aclaró gran parte de aquellas incertidumbres que nacieron fruto de las solicitudes de concesión respectivas. c) No existió negativa de venta por parte de Telefónica. Por el contrario, incluso antes que concluyeran los procesos de otorgamiento de las respectivas concesiones, mi representada dialogó con diferentes compañías explorando la posibilidad de concretar algún acuerdo. Lo anterior en el correcto entendido que, tal como lo indicó la autoridad sectorial en las diversas resoluciones que se pronuncian sobre las oposiciones deducidas, la Ley no ha ordenado expresamente que el concesionario de servicios de telecomunicaciones propietario de una determinada infraestructura, red o sistema de telecomunicaciones se encuentre sujeto a la obligación de proporcionárselos al concesionario carente de ellos. Por el contrario la ley 8

9 discurre sobre la base de acuerdos voluntarios que alcancen directamente los concesionarios interesados (el énfasis es nuestro) 7 Para que se verificase lo anterior, Telefónica solicitó a cada una de aquellas empresas una propuesta con la fórmula de negocio concreta, por cuanto los OMV pueden adoptar variados y complejos modelos, toda vez que no se trata sólo del suministro de un solo servicio sino que comprende múltiples otros elementos que deben ser objeto de definición por parte de los OMV. A la fecha de la contestación del requerimiento y hasta el día de hoy no se ha plasmado una oferta específica de negocio por parte de aquellas compañías indicadas en el Requerimiento, esto es, VTR, Netline y Finvest. En consecuencia, no existe el ilícito anticompetitivo denunciado, toda vez que Telefónica no ha negado la venta o la prestación de los servicios requeridos. 8º Con fecha 15 de enero de 2008 se hacen parte como terceros coadyuvantes de la Fiscalía los H. Diputados, quienes además de acusar a mi representada y demás requeridas de prácticas exclusorias, solicitan se les sancione con las máximas penas contenidas en el DL 211 y en forma total y absolutamente improcedente piden al H. Tribunal disponga que: 8 a) Sin anular los decretos tarifarios fijados por la autoridad se ordene en el marco de los mismos y de la regulación antimonopolios, que las empresas operadoras de telefonía móvil reduzcan el valor de sus cargos de acceso, hasta que estos sean de un nivel compatible con los precios que ellas mismas cobran en los servicios desregulados, de modo de reestablecer las condiciones competitivas del mercado de la telefonía móvil; 7 Al respecto, ver Resolución que rola a fojas del expediente. 8 Fojas 682 del expediente. 9

10 b) En usos de sus atribuciones, recomiende al supremo gobierno modificar la Ley General de Telecomunicaciones para admitir que se pueda regular el precio máximo de los servicios de prepago y de los planes ofrecidos a público; c) Se ordene a las autoridades pertinentes la más pronta implementación de la portabilidad numérica, en la medida que su costo sea razonable y no impacte significativamente el precio del servicio; y d) Se ordene transparentar los planes al público. Esto, dado que, en su concepto: Las requeridas han ejecutado prácticas exclusorias en contra de los OMV, al oponerse todas ellas, de manera concertada, a las respectivas solicitudes de concesiones. 9 Estas prácticas las han realizado a través del ejercicio abusivo del derecho con el objeto de impedir el ingreso de nuevos operadores y a través de la negativa a entregar oferta de facilidades a los Operadores Móviles Virtuales. 9º Finalmente, con fecha 28 de enero del año 2008 se hace parte en la causa también como tercero coadyuvante de la FNE la empresa Netline Telefónica Móvil Limitada, quien hace suyos los argumentos de la Fiscalía, en orden a imputarle a mi representada y las restantes requeridas de autos el ejercicio abusivo de acciones, con el objeto de evitar el ingreso de eventuales competidores al mercado de la telefonía móvil, y la negativa injustificada de suministro de facilidades por parte de las operadoras de telefonía móvil, como ilícitos anticompetitivos supuestamente perpetrados por ellas. Además, tal 9 Fojas 680 del expediente. 10

11 como ocurrió con la presentación de los H. Diputados, Netline afirma, soslayadamente, que existiría un eventual acuerdo entre las requeridas. Esta acusación de eventual acuerdo entre las requeridas es totalmente improcedente, ya que como este H. Tribunal sabe, los terceros coadyuvantes se deben limitar a lo expuesto y pedido por la FNE en su requerimiento º Con fecha 18 de marzo del año 2008, el H. Tribunal decidió recibir la causa a prueba, fijando los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos a ser probados por las partes, tal y como se detalla en el análisis de la respectiva resolución a partir del punto II. A) de ésta presentación. 11º Finalmente, no puedo dejar de mencionar la presentación realizada por la Fiscalía con fecha 09 de Abril del presente año, por cuanto, este escrito más que hacerse cargo de la prueba rendida en el proceso, pretende sorprender el buen criterio de este H. Tribunal, introduciendo nuevos hechos e imputaciones, que no han sido debatidos en el curso del juicio. 11 III. DE LA PRUEBA RENDIDA EN EL PROCESO, NO CABE SINO CONCLUIR QUE EL REQUERIMIENTO DE AUTOS DEBE SER DESECHADO YA QUE NO EXISTEN LOS ILICITOS ANTICOMPETITIVOS DENUNCIADOS POR LA FNE. 1) RESOLUCIÓN QUE RECIBE LA CAUSA A PRUEBA. 10 En este sentido, mediante la resolución de fecha 30 de Julio del año 2008, dictada en autos Rol C Nº , este H. Tribunal señaló que la solicitud de las recurrentes de concurrir en calidad de terceros coadyuvantes en el proceso implica una manifestación de voluntad en orden a alinear su interés con el de la Fiscalía Nacional Económica; (el énfasis es nuestro) 11 La FNE, en el escrito de fojas a del expediente, imputa a las requeridas haber abusado de su poder de mercado individualmente considerado y agrega un abuso de la posición de dominio colectiva que exhiben en el mercado relevante. Esto sin que en ningún pasaje del expediente, previo a este escrito se haya hecho mención a esta conducta. Asimismo, soslayadamente intentan dejar traslucir una especie de acuerdo entre las requeridas. En otras palabras, el escrito de observaciones a la prueba se ha convertido en un nuevo requerimiento. 11

12 Tras haber quedado cerrado el periodo de discusión en la presente causa, este H. Tribunal procedió a dictar la resolución que recibió la causa a prueba, fijando como hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos los siguientes: 12 Estructura y características del o los mercados en que incidirían las conductas denunciadas en autos y evolución de la participación de las partes en los mismos, desde el año 2005 a la fecha; y Efectividad que las requeridas hayan incurrido en las conductas imputadas en el requerimiento de autos. Hechos y circunstancias que demostrarían que las oposiciones efectuadas por las requeridas a las solicitudes de diversas compañías de telecomunicaciones para operar como operadores móviles virtuales, y demás conductas imputadas, tuvieron por objeto imponer barreras a la entrada en el o los mercados afectados. 2) ANÁLISIS DE LA PRUEBA RENDIDA EN EL PROCESO, Y COMO DESVIRTÚAN LAS AFIRMACIONES DE LA FNE Y LOS TERCEROS COADYUVANTES. 12 Resolución de fojas 954 del expediente 12

13 Para un mejor y acabado análisis de la prueba rendida en estos autos, revisaremos las pruebas aportadas en relación a cada uno los hechos sustanciales pertinentes y controvertidos fijados por este H. Tribunal. 2.1.) PRIMER PUNTO DE PRUEBA. Estructura y características del o los mercados en que incidirían las conductas denunciadas en autos y evolución de la participación de las partes en los mismos, desde el año 2005 a la fecha. Esta parte afirmó durante el periodo de discusión, en la contestación al requerimiento, que el mercado relevante para estos efectos es el de servicio público de telefonía móvil dentro del territorio de la República de Chile. Esta misma circunstancia fue aseverada por la FNE y por las demás empresas requeridas. Sin perjuicio que este mercado ha sido constante y recientemente estudiado y apreciado por este H. Tribunal, brevemente nos detendremos a analizar la prueba rendida en relación con este hecho fijado como sustancial, pertinente y controvertido. Tal como se concluirá, este mercado - si bien es concentrado - es a la vez altamente competitivo, donde existen cada día mayores y mejores servicios y menores precios. En efecto, la circunstancia que el grado de concentración medido por HHI, sea alto, no es conclusivo para determinar que exista poder de mercado y determinar los efectos de la concentración en la competencia. Así por lo demás lo ha dicho este H. Tribunal 13 y ha sido también señalado 13 Considerando 2.5 de la Resolución Nº 2/2005 del H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. 13

14 recientemente por la Federal Communications Comission (en adelante e indistintamente FCC ) en el Décimo Cuarto Informe de fecha 20 de Mayo de Asimismo, en relación a las barreras de entrada que se indica, existen en este mercado, tales como espectro radioeléctrico disponible, colocación de antenas y grandes inversiones, se encuentra acreditado que no son insoslayables Prueba aportada por Telefónica Móviles Chile S.A. a.- Copia de la publicación en el Diario Financiero del día 05 de septiembre de 2007, página 4. Este documento rola a fojas 548 del expediente. En el reportaje que aparece en esta publicación, se indica por el Sr. Subsecretario de Telecomunicaciones de la época que el negocio móvil en Chile es bastante competitivo y que la entrada de operadores virtuales no cambiará sustancialmente el mercado. A su juicio eso pasará cuando ingrese un cuarto operador que invierta en redes. Esta declaración es plenamente coincidente con lo señalado recientemente por la FCC en su Reporte, puntualmente en lo que dice relación 14 Relation between HHI and Market Power. Shares of subscribers and measures of concentration are not synonymous with market power the ability to charge prices above the competitive level for a sustained period of time.123 High market concentration may be a reasonable proxy for significant market power when a reduction in the number of competitors or an increase in their shares of subscribers result in significantly fewer constraints on the market power of the remaining firms. However, market concentration, by itself, is an imperfect indicator of market power. This Report analyzes the strength of other factors, besides market concentration, which constrain market power. These include entry and exit conditions, the degree of price and non-price rivalry, and innovative activity that undercuts the market power of non-innovators by increasing product diversity and quality and lowering costs. While mobile wireless service prices and price margins are assessed below, 124 this Report does not contain a summary estimate of market power i.e., a numerical estimate of price mark-up over cost due to the complexities of estimating market power in an industry with high fixed costs that are recovered gradually over time, difficulties with analyzing pricing plans for bundles of services, and the difficulties in obtaining accurate and suitable cost data. Our merger review process uses a market - by market analysis of market concentration as one of many indicia used to find evidence of market power. En: Federal Communications Commission, Fourteenth Report, Washington D.C., Mayo de 2010, Cap. III.B.2, p

15 con el hecho que los OMV en la práctica no son competidores, sino aliados estratégicos de los OE. 15 b.- Copia de la publicación en el Diario El Mercurio del día 11 de mayo de 2007, cuerpo B, página 7, titulado Wimax es la apuesta de VTR para su expansión. Dicho documento se encuentra acompañado al expediente a fojas 550. Se ha indicado por la FNE y por los terceros coadyuvantes que la entrada de los OMV imprimirá mayor competencia en este mercado. De las declaraciones emitidas por el Sr. Subsecretario indicadas en el literal anterior, se desprende que el mercado de la telefonía móvil, ya es competitivo. A ello debemos agregar, que a diferencia de lo sostenido por el testigo Sr. Juan Vásquez, el presidente de la compañía VTR - Mauricio Ramos - señaló que la gran apuesta de esta empresa es el desarrollo de WiMax. Dijo textualmente que estamos haciendo una inversión grande en la red WiMax, apostando por una tecnología que es de punta, de esta manera se indica en el reportaje, la compañía podría ingresar al negocio de la telefonía móvil. En todo caso, indica además el Sr. Mauricio Ramos que WiMax no es la única alternativa que VTR evalúa para ingresar a la telefonía celular, pues estudia participar en la licitación que hará la autoridad hacia fines de En este sentido, la FCC en su Fourteenth Report, señala: The MVNOs are not counted as separate competitors from their hosting facilities-based providers in our analysis of market structure. MVNOs are mobile wireless service competitors which, like facilities-based providers, compete for subscribers. However, because MVNOs purchase their mobile wireless services in wholesale contracts from facilities-based providers, the ability of MVNOs to compete against their host facilities-based provider is limited. Also, MVNOs do not compete through network investments and upgrades as do facilities-based providers. Subscriber figures of MVNOs are usually accounted for in the subscriber figures of the hosting facilities-based provider and are categorized as wholesale subscribers. For these reasons, many industry analysts focus on facilities-based service providers to characterize market developments that define the state of competition in the mobile wireless industry. Many MVNOs are privately-held companies and do not report their subscribers. For purposes of this Report, the Commission does not count any MVNO or reseller as a competitor in the mobile wireless market when it calculates market concentration. En: Federal Communications Commission, Ibídem, p Licitación espectro 3G 15

16 De conformidad con lo declarado por un actor importante del sector de las telecomunicaciones, podemos concluir que si bien existen barreras a la entrada al mercado de la telefonía móvil, ello no es óbice para que empresas que deseen invertir puedan ingresar en el corto y mediano plazo. c.- Impresión de la página titulada VTR elige a Motorola para implementar la red Wimax e y que rola en autos a fojas 551. Este documento complementa lo que afirma el Presidente de VTR en el reportaje acompañado en el literal anterior. Además, de éste se desprende que no obstante en el año 2005 VTR obtuvo la concesión para desarrollar y desplegar la red WiMax recién en 2007, están concretando los diferentes elementos que le permiten implementar la misma. d.- Copia de Gráfico Estadístico que consta en la página web de la SUBTEL en el que se indica la participación de mercado de mi representada desde el año 2000 a la fecha. Este documento rola a fojas De acuerdo a la información que posee la autoridad regulatoria, la participación de mercado de Telefónica y de los otras dos requeridas, según evolución del número de abonados en relación al total, es la siguiente: 16

17 Año 2005 Año 2006 Año 2007 CLARO 17,5% 18,3% 18,1% ENTEL 38,1% 39,1% 39,7% TELEFONICA 44,3% 42,6% 42,3% Fuente: SUBTEL e.- Copia de presentación realizada por la Subsecretaría de Telecomunicaciones de Chile S.A. en el proceso de Consulta ventilado ante este H. Tribunal bajo el Rol NC , iniciado por la SUBTEL, en relación la licitación del espectro para tecnología 3G. Se encuentra acompañado este documento en el expediente de fojas a Si bien, este H. Tribunal ya conoció de esta información al resolver la respectiva consulta y que concluyó con la Resolución Nº 27/2008, podemos destacar que en este documento consta variada y detallada información acerca de cómo se estructura el mercado de la telefonía móvil. Se ratifican los datos contenidos en el cuadro estadístico mencionado anteriormente y además da cuenta de una información muy relevante cuál es aquella que se refiere a los niveles de Inversión Anual Consolidada. Del documento emanado por la SUBTEL se desprende que Telefónica ha sido la concesionaria que ha realizado las mayores inversiones desde el año 2001 al 2006, tal como consta en el siguiente cuadro: 17

18 Inversión anual consolidada por OE desde el año 2001 al año 2006 (en MM de pesos) CLARO ENTEL TELEFONICA Fuente: SUBTEL Prueba aportada por la FNE. La Fiscalía afirmó en su requerimiento, que el mercado relevante del producto correspondía al mercado de servicios analógicos y digitales en telefonía móvil, sin perjuicio de existir, según señala, un mercado accesorio que es aquel de los aparatos telefónicos móviles. Respecto del primero, señala que es un mercado en sí mismo, sin sustitutos cercanos, en el que compiten 3 empresas - las requeridas en estos autos - y en el que el grado de concentración medido por HHI en cualquiera de sus posibles parámetros de medición supera los 3300 puntos, por lo que se trata de un mercado altamente concentrado. Señala la FNE que existen varias barreras a la entrada cuales serían el espectro radioeléctrico, importantes costos hundidos y costos de cambio. Destaca por último, que el tiempo de entrada al mercado para un nuevo operador, no es menor y que además existe la posibilidad de comportamiento estratégico por parte de las empresas incumbentes. Ahora bien, la Fiscalía intentó probar sus aseveraciones lo que no consiguió - a través de los siguientes medios de prueba: 18

19 a.- Testimonio de don Felipe Alfonso Irarrázaval Ovalle, que consta a fojas bis del expediente. Previamente, es necesario hacer presente que este testigo fue tachado por Telefónica y ENTEL toda vez que concurrían las causales contempladas en los numerales 6 y 7 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, ante la pregunta formulada por este H. Tribunal acerca de la existencia o no de interés en el juicio, el testigo respondió: Por supuesto que sí. La empresa Finvest S.A. tiene aprobada una concesión de servicio público telefónico y dicha empresa es subsidiaria de Finvest Limitada de la cual soy el principal socio 17. Luego, a la pregunta de tacha realizada por ENTEL para que señalara si tenía alguna relación con la empresa Finvest y cual era su naturaleza, el testigo respondió: Si por supuesto que tengo relación, Felipe irarrázaval Inversiones y Finvest S.A. es una subsidiaria, Finvest limitada de la cual yo soy el principal accionista. Finvest S.A. tiene aprobada solicitud de concesión de servicio público de telefonía móvil según resolución exenta 767, para operar como operador móvil virtual. 18 Además, el testigo indicó que había trabajado en Bellsouth, hoy Telefónica, como gerente de venta y distribución. Asimismo, señaló que a la fecha de su declaración era agente de Claro pero sin actividad reciente. 17 Fojas bis del expediente. 18 Fojas bis 1 del expediente. 19

20 Luego, ante la pregunta de tacha planteada por Telefónica consistente en que señalase si habría tenido algún litigio o al momento de la declaración tenía algún litigio pendiente con Movistar, el Sr. Felipe Irarrázaval contestó: Si, tuve un litigio por una deuda de un % de un auto que no me acuerdo ya el valor, alrededor de tres millones de pesos, al cual yo me rehusaba a pagar dado que no se me indemnizó voluntariamente al yo renunciar a Bellsouth, claramente era un tema de principio porque me embargaron mi casa de 300 millones de pesos y dilaté el tema lo más posible. 19 Es incuestionable el interés manifestado por el testigo, toda vez que lo que se resuelva en este proceso incide directa y pecuniariamente en el mismo. Además, de sus dichos se desprende inequívocamente su animadversión hacia mi representada. Ahora, el testigo al ser preguntado al tenor del punto de prueba fijado por este H. Tribunal, realiza una escueta declaración que confirma que el mercado relevante es el de la telefonía móvil, en el que existe un gran número de abonados. Sin embargo, al ser repreguntado por la Fiscalía acerca de diversos aspectos del mercado, el testigo no da respuestas en base a conocimientos sólidos sino fundadas en su mayoría en estimaciones y suposiciones. Sin embargo es dable rescatar las siguientes aseveraciones: 19 Ibídem. 20

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