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1 EDITA: Editorial REUS, S.A. C/ Preciados, Madrid Tfno.: Fax: DISEÑO DE PORTADA: María Lapor PRODUCCIÓN GRÁFICA: COMETA, S.A. Ctra. Castellón, Km. 3, Zaragoza Editorial Reus, S.A., a los efectos previstos en el artículo 32.1, párrafo segundo, del vigente TRLPI, se opone expresamente a que cualquiera de las páginas de «Revista General de Legislación y Jurisprudencia», o partes de ellas, sean utilizadas para la realización de resúmenes de prensa. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra sólo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos, si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra.

2 REVISTA GENERAL DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA TERCERA ÉPOCA - AÑO CLIV Octubre-Diciembre 2008 Número 4 Dep. Legal: M I.S.S.N Fundada en 1853 por el Excmo. Sr. D. JOSÉ REUS GARCÍA Dirigida por: CARLOS ROGEL VIDE C/ Preciados, 23-2º Madrid ESPAÑA Tlf.: Fax:

3 Director: Carlos Rogel Vide Catedrático de Derecho Civil Universidad Complutense de Madrid. Secretario de Redacción: Miguel L. Lacruz Mantecón Profesor Titular de Derecho Civil Universidad de Zaragoza. Consejo de Redacción: Administrativo Rafael Gómez-Ferrer Morant Agrario Carlos Vattier Fuenzalida Arbitraje Evelio Verdera y Tuells Civil Joaquín Rams Albesa Comunitario José Luis Piñar Mañas Concursal José Manuel Otero Lastres Consumo Santiago Cavanillas Múgica Constitucional Jorge Rodríguez-Zapata Pérez Daños Mariano Yzquierdo Tolsada Financiero Juan Martín Queralt Hipotecario José Poveda Díaz Laboral Aurelio Desdentado Bonete Medio Ambiente Enrique Alonso García Mercantil Ángel Rojo Fernández-Río Notarial Juan José Rivas Martínez Penal Agustín Jorge Barreiro Procesal Valentín Cortés Domínguez Propiedad Industrial José Antonio Gómez Segade Propiedad Intelectual Antonio Castán Pérez-Gómez Urbanístico Manuel Medina de Lemus Crónica de Legislación Jorge Ortega Doménech Crónica de Jurisprudencia Eduardo Serrano Gómez Crónica de Actualidad Jurídica Luis Antonio Anguita Villanueva Crónica de Iberoamérica Leonardo B. Pérez Gallardo (coordinador) Crónica de la Unión Europea José Luis Piñar Mañas y María Bellido Barrionuevo Crónica de Libros Cristina de Amunátegui Rodríguez Anteriores Directores: José Reus García (Fundador) Ignacio Miquel y Rubert Pedro Gómez de la Serna Emilio Reus Bahamonde José M.ª Manresa Navarro Eduardo Dato e Iradier Ángel Ossorio y Gallardo José Castán Tobeñas Francisco Bonet Ramón Joaquín Rams Albesa

4 ÍNDICE Unas reflexiones sobre la nueva Ley de técnicas de reproducción humana asistida de Francisco Javier Jiménez Muñoz Mujer extranjera, violencia doméstica y violencia de género 699 Alfonso Ortega Giménez En torno a la cesión de contratos. Pertinencia de la figura en el Código Civil Cubano 713 Yuri Pérez Martínez El mandato de protección futura. Una solución francesa para la protección patrimonial de los majeurs protegées 743 Ignacio Serrano García Crónica de Legislación 763 Jorge Ortega Doménech Crónica de Legislación y Jurisprudencia de la Unión Europea 819 José Luis Piñar Mañas María Bellido Barrionuevo Crónica de Actualidad Jurídica 833 Luis Antonio Anguita Villanueva Índice de Voces 845 Miguel L. Lacruz Mantecón

5 UNAS REFLEXIONES SOBRE LA NUEVA LEY DE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA DE 2006 FRANCISCO JAVIER JIMÉNEZ MUÑOZ Profesor Colaborador de Derecho Civil Departamento de Derecho Civil Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) Resumen: La publicación de la Ley de Investigación biomédica de 2007, que completa el importante paquete legislativo en materia de reproducción humana asistida (si bien el ámbito de aplicación de aquélla es aún más amplio), vino a coincidir con el primer año de vigencia de la Ley que específicamente regula esta materia en la actualidad, y que introdujo importantes y polémicas novedades respecto de la anterior de 1988, casi a los veinte años de su vigencia. Por ello, cuando estamos a punto de cumplir el primer año de vigencia de la de investigación y el segundo de la de técnicas de reproducción, es un buen momento para realizar un estudio sobre ésta, la cual tal vez quizás por lo abundante de la bibliografía sobre la anterior Ley de 1988 no ha recibido aún de la doctrina toda la atención que merecía, pese a la existencia de las referidas novedades. Palabras clave: reproducción humana asistida, bioética, Derecho español sobre reproducción asistida. Abstract: The approval of the Law on Biomedical Research of 2007 completes the important legislative package in matter of attended human reproduction. The spanish legal system on assisted reproductive technologies lean on the new 2006 Act that introduced important changes and controversies with respect to the previous one of For this reason, when we are on the verge of fulfilling the first year of effectiveness of the first one and the second of the 2006 Act, it is a good moment to comment the spanish Law 14/2006, of May 26, on technologies for human assisted reproduction, which perhaps has not still received all the attention that deserved, in spite of the existence of the referred new features. Key words: assisted reproductive technology, bioethics, Spanish Law on human assisted. Sumario: 1. Introducción. 2. Ámbito de la Ley: las técnicas de reproducción asistida. 3. Participantes en las técnicas de reproducción asistida La donación de gametos y preembriones La utilización de estas técnicas. 4. Aspectos relacionados con la filiación. 5. Fecundación post mortem. 6 Gestación por sustitución. 7. Técnicas coadyuvantes de las de reproducción asistida Crioconservación Diagnóstico preimplantacional Técnicas terapéuticas en el preembrión. 8. Investigación con gametos y preembriones humanos Investigación con gametos Investigación con preembriones. 9. Cuestiones administrativas: los centros sanitarios y equipos biomédicos. 10. Aspectos polémicos de la nueva Ley. Bibliografía. 639

6 Francisco Javier Jiménez Muñoz 1. Introducción Ante la aparición en la década de 1970 de las técnicas modernas de reproducción asistida 1, que conllevaban nuevas posibilidades de solución del problema de la esterilidad, muy pronto en la generalidad de los países desarrollados se observó la necesidad de abordar su regulación. Respondiendo a esa necesidad, en 1988 se promulgó la primera ley que regulaba las técnicas de reproducción humana asistida en España (y una de las primeras de nuestro entorno cultural y geográfico): la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida (posteriormente complementada por la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, de donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos, que no resultó afectada por la nueva Ley pero sí por la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica, que la deroga). La Ley de 1988 experimentó una importante reforma en noviembre de 2003, como consecuencia de los grandes avances científicos producidos en esta materia en los últimos años y del desarrollo de nuevas técnicas de reproducción, fundamentalmente a fin de dar respuesta al problema del destino de los preembriones supernumerarios. En tal sentido, se autorizó la utilización con fines de investigación de los preembriones crioconservados con anterioridad a la entrada en vigor de esta reforma, aunque bajo condiciones muy restrictivas; mientras que respecto a los preembriones generados con posterioridad a noviembre de 2003 se establecen los fines reproductivos (de la pareja progenitora o de terceros) como únicos posibles y la limitación de producir un máximo de tres ovocitos en cada ciclo reproductivo (se fecundará un máximo de tres ovocitos, salvo en los casos en los que lo impida la patología de base de los progenitores 2, pero sólo se autoriza la transferencia de un máximo de tres preembriones). No obstante, la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida insistió desde la promulgación de esta Ley de reforma en la necesidad de acometer con prontitud una reforma global de la legislación vigente, a fin de corregir las deficiencias advertidas y de acomodarla a la realidad actual. Con ese propósito, en 2006 se publicó 3 una nueva ley en esta materia, la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, y en este estudio pretendemos poner de manifiesto las principales líneas sobre las que se asienta la nueva regulación, en especial las novedades que ofrece en relación con la anterior Ley de 1988, cuya redacción sin embargo reitera en gran parte de sus preceptos, así como los puntos conflictivos que presenta. 640

7 Unas reflexiones sobre la nueva Ley de técnicas de reproducción humana asistida de Ámbito de la Ley: las técnicas de reproducción asistida La nueva Ley establece en el artículo 1 su objeto en unos amplios términos, declarando que busca regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida acreditadas científicamente y clínicamente indicadas; regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida en la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético, siempre que existan las garantías diagnósticas y terapéuticas suficientes y sean debidamente autorizadas, y regular los supuestos y requisitos de utilización de gametos y preembriones humanos crioconservados. Es de destacar que, frente a la orientación de la Ley de (y que inicialmente tenía el Proyecto de la de 2006), ha desaparecido en la vigente la restricción de estas técnicas a los casos de esterilidad 5. Uno de los conceptos de referencia de la Ley es la del preembrión 6, como realidad previa a la del embrión propiamente dicho, y que existiría hasta los catorce días desde la fecundación; como decía la Ley de 1988 en su Exposición de Motivos, sería «el grupo de células resultantes de la división progresiva del óvulo desde que es fecundado hasta aproximadamente catorce días más tarde, cuando anida establemente en el interior del útero acabado el proceso de implantación que se inició días antes y aparece en él la línea primitiva» 7. La nueva Ley de 2006 lo define en su artículo 1.2 como «el embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde» 8. Este punto temporal de los catorce días es el generalmente empleado como criterio distintivo 9, ya que las ciencias biológicas y médicas destacan que hasta entonces aquél no determina la información hereditaria y es en ese momento, cuando el cigoto pasa a ser embrión, cuando se une a la pared del útero (implantación). Por tanto, desde entonces los embriones no podrán ser objeto de experimentación alguna, salvo que hayan perdido su capacidad de desarrollo biológico o estuvieran muertos 10, o la intervención tuviera un propósito diagnóstico o terapéutico en su propio interés 11. A partir de ese momento, hablaremos de embrión y posteriormente de feto, los cuales claramente son objeto de protección por el ordenamiento jurídico, incluso penal 12, como expresión del derecho a la vida recogido en el artículo 15 de nuestra Constitución 13. Sin embargo, es objeto de un ya largo debate si en esa protección ha de entenderse también incluido el preembrión (es decir, si entra en la expresión «todos» del precepto cons- 641

8 Francisco Javier Jiménez Muñoz titucional), lo que se enlaza con las distintas concepciones que entienden que el comienzo de la vida se produce con la concepción (y que por tanto existe una anidación inmediata), por lo que ya desde ese momento debería producirse la protección jurídica plena; o bien que no cabe hablar de persona humana en sentido propio hasta la existencia de la anidación mediata a los catorce días de la concepción, de forma que el preembrión no puede ser en modo alguno protegido en tal sentido. Este debate, que resultó especialmente virulento en relación con la promulgación de la Ley que despenalizaba la práctica del aborto en determinados supuestos (Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, que modificaba el artículo 417 bis en el Código Penal de 1973) 14, ha resurgido ahora en cuanto que la nueva Ley admite indirectamente la posibilidad de investigación y experimentación con preembriones viables, cuestión ésta sobre la que volveremos en el último apartado de este trabajo. Volviendo al texto de la Ley de 2006, su artículo 1.3 prohíbe en cualquier caso la clonación en seres humanos con fines reproductivos 15. No obstante, el hecho de que, interpretada la prohibición a sensu contrario, quepa entender admisible la clonación con fines no reproductivos (terapéuticos 16 o de investigación) 17, es otro de los puntos polémicos de la nueva Ley, sobre el que igualmente volveremos más adelante. La nueva Ley establece una nueva regulación de las técnicas de reproducción asistida que pueden practicarse. Frente al sistema de lista cerrada que se contenía en la Ley de , que se había mostrado demasiado rígido de cara a contemplar las posibles nuevas técnicas a que el progreso científico fuera dando lugar, la Ley de 2006 enumera las técnicas realizables 19, pero estableciendo un sistema flexible que evita la petrificación normativa. En concreto, en el anexo reconoce como técnicas de reproducción asistida admisibles las relacionadas en el anexo de la propia Ley: inseminación artificial; fecundación in vitro e inyección intracitoplásmica de espermatozoides 20, con gametos propios o de donante y con transferencia de preembriones; y transferencia intratubárica de gametos (complementándose con la indicación como procedimientos diagnósticos admisibles de los dirigidos a evaluar la capacidad de fecundación de los espermatozoides humanos consistentes en la fecundación de ovocitos animales el llamado «test del hamster» 21 hasta la fase de división del óvulo animal fecundado en dos células, momento a partir del cual se deberá interrumpir la prueba), pero esa enumeración se flexibiliza y complementa a través de dos vías: 642

9 Unas reflexiones sobre la nueva Ley de técnicas de reproducción humana asistida de 2006 a) Posibilidad de la aplicación de otras técnicas siempre que cuenten con la autorización de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, para su práctica provisional y tutelada como técnica experimental. b) Posibilidad de que el gobierno actualice el anexo, previo informe de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, recogiendo los avances científicos y técnicos e incorporando las técnicas experimentales que hayan demostrado, mediante experiencia suficiente, reunir las condiciones de acreditación científica y clínica precisas para su aplicación generalizada. En cualquier caso, las técnicas de reproducción asistida únicamente se podrán emplear cuando haya posibilidades razonables de éxito, no supongan riesgo grave para la salud, física o psíquica, de la mujer o la posible descendencia y previa aceptación libre y consciente de su aplicación por parte de la mujer 22, que deberá haber sido anteriormente informada de sus posibilidades de éxito, de sus riesgos y de las condiciones de dicha aplicación, y podrá pedir que se suspenda la misma en cualquier momento de su realización anterior a la transferencia embrionaria, debiendo atenderse a esa petición. Sólo podrán realizarse en centros o servicios sanitarios debidamente autorizados para ello por la autoridad sanitaria, autorización que especificará las técnicas que cubre 23. Por otra parte, en el caso de la fecundación in vitro y técnicas afines, sólo podrán transferirse un máximo de tres preembriones en cada ciclo reproductivo 24, pudiendo ser crioconservados los sobrantes en un banco autorizado, de cara a su empleo en uno de los destinos que contempla el artículo 11.4, que veremos más adelante con mayor detalle. Por otra parte, tanto quienes deseen recurrir a ellas como quienes, en su caso, vayan a actuar como donantes deberán ser informados y asesorados sobre estas técnicas, en especial sobre sus aspectos biológicos, jurídicos y éticos, y las condiciones económicas del tratamiento 25. Los responsables de los equipos médicos que lleven a cabo su aplicación tendrán la obligación de que esa información se proporcione en condiciones adecuadas que faciliten su comprensión. 3. Participantes en las técnicas de reproducción asistida La Ley hace referencia a los requisitos que han de concurrir tanto en los donantes como en los usuarios de estas técnicas. 643

10 Francisco Javier Jiménez Muñoz 3.1. La donación de gametos y preembriones En relación con la donación de gametos y preembriones (incluyendo la donación de gametos sobrantes no utilizados en la reproducción de la propia pareja para la reproducción de personas ajenas a ella) se contemplan en el artículo 5 de la Ley de 2006 los mismos requisitos ya contenidos en la de 1988: ha de realizarse a través de un contrato 26 gratuito, formal y confidencial entre el donante y el centro autorizado, con las siguientes características: a) Irrevocabilidad, salvo si el donante precisara para sí los gametos donados y siempre que los mismos estén disponibles, debiendo en tal caso devolver 27 los gastos originados al centro receptor. Sin embargo, esta irrevocabilidad parece que atentaría contra la integridad moral de los donantes y el derecho de los mismos a decidir sobre si desean reproducirse o no 28, sin que pueda entenderse que la decisión de donar pueda considerarse como totalmente vinculante ni que sea aplicable aquí la doctrina de los propios actos, al afectar a cuestiones vinculadas a lo más íntimo de la persona humana: las peculiares características de la cosa donada deberían haber permitido un ámbito de revocabilidad más amplio que el contemplado legalmente. b) Gratuidad. La donación será gratuita y no tendrá carácter lucrativo o comercial como, por otra parte, parece que no podría ser de otro modo, dado su carácter de donación 29, aunque podrá establecerse una compensación económica resarcitoria para compensar las molestias físicas y gastos de desplazamiento y laborales que puedan derivarse de la donación, sin que en modo alguno pueda constituir un incentivo económico 30 ; a tal fin, el Ministerio de Sanidad y Consumo, previo informe de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, fijará periódicamente las condiciones básicas que garanticen el respeto al carácter gratuito de la donación. c) Formalidad. El contrato entre el donante y el centro autorizado habrá de realizarse necesariamente por escrito, y el donante deberá ser informado de los fines y consecuencias del acto. Además, en el caso de la donación de ovocitos, el segundo párrafo del artículo 32.2 de la Ley de Investigación biomédica establece que el consentimiento de las donantes hará referencia expresa a su autorización para la utilización de la técnica o técnicas concretas que vayan a aplicarse a esos ovocitos, debiendo los profesionales sanitarios responsables de su obtención suministrar a las donantes la información oportuna por escrito y previamente al otorgamiento del consentimiento. 644

11 Unas reflexiones sobre la nueva Ley de técnicas de reproducción humana asistida de 2006 d) Anonimato. La donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes, tanto por los bancos de gametos como en su caso por los registros de donantes y de actividad de los centros que se constituyan 31. Tanto los hijos nacidos, por sí o por sus representantes legales, como las receptoras de los gametos y de los preembriones tendrán derecho a recibir información general de los donantes, pero sin incluir su identidad. No obstante, este anonimato no es absoluto, ya que excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud 32 del hijo o cuando proceda conforme a las leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad del donante, siempre que ello sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal y en cualquier caso con carácter restringido y sin que implique publicidad de dicha identidad. El anonimato, al igual que la restricción al conocimiento de la identidad de los donantes, ya bajo la Ley de 1988 fueron criticados por algunos autores por inconstitucionales, por cuanto podría considerarse que conculcarían el principio de igualdad (los hijos nacidos por medios naturales pueden instar la investigación de la paternidad, lo que se excluye en el caso de los nacidos a través de estas técnicas) y el derecho a la investigación de la paternidad, e incluso el derecho a la integridad física (al impedir que el hijo reconstruya su propio origen biológico) 33. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Constitucional 116/1999, de 17 de junio, ha declarado la inexistencia de inconstitucionalidad en ese anonimato, por cuanto la Constitución no establecería un derecho incondicionado de los ciudadanos que tenga por objeto la averiguación en todo caso de la identidad de su progenitor, y en este caso estaría justificada la restricción de la investigación de la paternidad, ya que la finalidad de esa investigación (la constitución de la relación paterno-filial) aquí no procede, sino que se orientaría a una mera determinación identificativa del donante; no cabe entender que exista una desprotección del hijo por el anonimato, dado que se permite la revelación de esa identidad en casos excepcionales y en cualquier caso se les reconoce a estos hijos el derecho a obtener información general de los donantes; y, finalmente, respondería claramente a la necesidad de cohonestar la obtención de gametos y preembriones con el derecho a la intimidad de los donantes, lo que también contribuye a favorecer el acceso a estas técnicas 34. Sin embargo, la necesidad del anonimato de los donantes no es compartida universalmente, y así el artículo 4 de la Ley sueca 1984:1140, de 645

12 Francisco Javier Jiménez Muñoz Inseminación (Lag 1984:1140 om insemination), de 20 de diciembre de 1984, permite al hijo conocer el informe sobre su padre biológico, conservado en el hospital, cuando haya alcanzado suficiente madurez; y desde 2005 la Ley británica le permite conocer esa identidad cuando haya cumplido los 18 años, al igual que sucede con los hijos adoptados 35. Ante la cuestión de si el hijo nacido de gametos de un donante distinto del varón al que se imputará su paternidad tiene derecho a intentar averiguar la identidad de éste, caben cuatro posiciones, que gradualmente van desde la que defiende el secreto absoluto sobre su identidad, la que sólo permite el conocimiento de sus datos biogenéticos (dadas las importantes repercusiones sobre la salud del hijo), la que reconoce un derecho a conocer la identidad personal del donante pero sin consecuencias jurídicas, y la que permite al hijo incluso reclamar la paternidad del donante 36. Como hemos visto, tanto la Ley de 2006 como la anterior de 1988 parecen encuadrarse con carácter general dentro de la segunda de estas posiciones (denominada del «anonimato relativo»), pues si bien establecen el anonimato en la donación y la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes, también afirman que los hijos nacidos tienen derecho a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad (e igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos y de los preembriones); y la posibilidad excepcional de que el hijo conozca restringidamente y sin publicidad la identidad del donante en caso de peligro cierto para su vida o salud o proceda conforme a las leyes procesales penales. A su vez, los donantes habrán de reunir los siguientes requisitos: a) Tener más de 18 años, y plena capacidad de obrar. Se elude la referencia a la mayoría de edad (que se alcanza igualmente a los 18 años) probablemente para excluir la posibilidad de que sea donante un menor emancipado 37. b) Tener buen estado de salud psicofísica. Si las condiciones psicofísicas del donante no fueran las adecuadas, los centros autorizados podrán rechazar la donación. En este sentido, se contempla el cumplimiento de un protocolo obligatorio de estudio de los donantes, que incluirá sus características fenotípicas y psicológicas y las condiciones clínicas y determinaciones analíticas precisas para la comprobación de que no padecen enfermedades genéticas, hereditaria o infecciosas transmisibles a la descendencia. En caso de que las muestras de donantes provengan de otros países, deberán cumplirse las mismas condiciones, debiendo los responsables del centro remi- 646

13 Unas reflexiones sobre la nueva Ley de técnicas de reproducción humana asistida de 2006 sor acreditar el cumplimiento de todas aquellas condiciones y pruebas no practicables a las muestras a su recepción. c) Declarar en cada donación si han realizado otras previas y sus condiciones, momento y centro en que se realizaron. Con ello se busca el cumplimiento efectivo del límite máximo autorizado de hijos nacidos en España con gametos de un mismo donante, que se establece en seis, límite con el que se busca evitar que puedan existir demasiadas personas con caracteres genéticos similares y que como consecuencia además del anonimato del donante se produzca un riesgo excesivo de uniones incestuosas de hermanos que desconocen la existencia de tal vínculo entre ellos, o incluso del donante con alguno de sus hijos biológicos. Asimismo, se establece en tal sentido la responsabilidad de cada centro que utilice gametos de donantes de comprobar fehacientemente la identidad de dichos donantes 38, así como, en su caso, las consecuencias de las donaciones anteriores realizadas en cuanto a la generación de hijos nacidos previamente, y si se acreditase que se superaba el límite establecido, habrá de procederse a la destrucción de las muestras procedentes de ese donante. Por otra parte, observemos que para la donación de gametos y preembriones no se necesita más consentimiento que el del donante, de modo que si éste fuera casado no será preciso el de su cónyuge o compañero sentimental (a diferencia de lo que como veremos sucede con las receptoras o usuarias). Finalmente, cabe hacer la crítica de que no se haya aprovechado la publicación de la nueva Ley para efectuar a través de ella la transposición de la Directiva 2004/23/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, relativa al establecimiento de normas de calidad y de seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos 39, pues tal incorporación al Derecho español debería haberse efectuado antes del 7 de abril de , sin que hasta el momento presente se haya producido aún La utilización de estas técnicas Establece el artículo 6 de la Ley que podrá ser receptora o usuaria de las técnicas de reproducción asistida toda mujer en la que se cumplan los siguientes requisitos 41 : a) Ser mayor de 18 años 42 y con plena capacidad de obrar, siendo indiferente su estado civil y orientación sexual

14 Francisco Javier Jiménez Muñoz b) Preste su consentimiento escrito a la utilización de las técnicas libre, consciente y expresamente. c) Se le haya informado, previamente a la firma de su consentimiento, de los posibles riesgos que se puedan derivar de la maternidad a una edad clínicamente inadecuada 44, tanto para ella misma durante el embarazo como para la descendencia. Curiosamente, se establece que esa información se dará «en todo caso», cuando lo lógico parecería ser que únicamente debiera proporcionarse precisamente cuando exista esa inadecuación clínica de la edad de la madre para la maternidad, pero no cuando esa edad no pueda considerarse inadecuada; así, por ejemplo, no parece muy razonable que a una receptora de veinticinco años deba informársele de los riesgos en los embarazos a edades elevadas o por el contrario escasas, cuando ella claramente no está en ninguno de esos casos. Por ello, parece que en la práctica se hará caso omiso del carácter omnicomprensivo de ese «en todo caso» (de modo que esta información únicamente se proporcionará cuando sea procedente), inciso que supone así un defecto de la redacción del precepto y que no existía pese a su redacción muy similar en el precepto homólogo de la Ley de 1988, pues de otro modo podría llegarse a las situaciones absurdas apuntadas. d) En caso de estar casada y no separada legalmente o de hecho (separación que de existir debe constar fehacientemente) 45, se precisará además el consentimiento del marido, que deberá ser igualmente previo, libre, consciente y formal 46. Aquí se mejora notablemente la redacción del precepto homólogo de la Ley de 1988, que recogía un cúmulo de incorrecciones al exceptuar de la necesidad del consentimiento marital cuando «estuvieren separados por sentencia firme de divorcio o separación, o de hecho o por mutuo acuerdo que conste fehacientemente». Resultaba ilógico exigir que la sentencia fuera firme cuando a los mismos efectos se llegaba con una simple separación de hecho, y la mera presentación de la demanda de nulidad, separación o divorcio ya hace cesar la presunción de convivencia conyugal 47, y aun hasta 30 días antes si así se solicita en las denominadas medidas provisionalísimas 48. Por otra parte, la referencia a la sentencia de divorcio resultaba superflua, pues en tal caso la mujer ya no está casada y habrá de procederse como si fuera soltera: aquí ya no será preciso el consentimiento del marido, lógicamente, puesto que la mujer ya no lo tiene. Este consentimiento del marido es personalísimo, de modo que no podrá ser suplido por su representante legal o herederos, ni sustituido por autorización judicial

15 Unas reflexiones sobre la nueva Ley de técnicas de reproducción humana asistida de 2006 El consentimiento tendría un doble papel 50 : por una parte, autorización del marido (derivada de la atribución de paternidad que la ley le hace), sin la cual la mujer casada en tanto lo sea efectivamente y no haya separación no podrá someterse a estas técnicas, a modo de licencia marital 51, y por otra, excluirá la posibilidad de impugnación de la paternidad respecto del nacido. Cabe plantearse si en la referencia al marido habría de considerarse también incluido al cónyuge femenino de la potencial usuaria, en los casos de matrimonios de dos mujeres. En tales supuestos, dado que el consentimiento del marido se exige fundamentalmente por las consecuencias filiativas derivadas del mismo a que venimos refiriéndonos, en el sentido de que se le atribuya la paternidad del nacido, no parece que pueda entenderse que también sea necesario el consentimiento del cónyuge femenino (ya que no cabe aquí obviamente una atribución de la paternidad del nacido a ese cónyuge femenino, salvo reconocimiento por su parte 52 ) y por tanto, a estos efectos, entendemos que habría de procederse como si se tratara de un supuesto de mujer sola. Sin embargo, dado que la tramitación parlamentaria de la nueva Ley fue en gran medida coincidente con la de la Ley 13/2005, de 1 de julio (que admite la posibilidad del matrimonio homosexual), hubiera sido deseable que el legislador hubiera tenido en cuenta esos posibles conflictos interpretativos, dando una solución normativa a los mismos 53. La falta del consentimiento marital en la práctica de una fecundación artificial no determinará por supuesto su ineficacia o una prohibición absoluta de continuar con la misma, en el sentido de que debiera obligatoriamente procederse a un aborto lo que, por otra parte, sería una barbaridad, pero sí en la línea de los efectos que se derivan de este consentimiento, a que antes nos referíamos que el marido podrá impugnar la filiación matrimonial del hijo que nazca 54, así como la posibilidad de sancionar por infracción grave al equipo médico que haya actuado en tales condiciones 55. La elección del donante de semen corresponderá únicamente al equipo médico que vaya a aplicar las técnicas, y en ningún caso podrá seleccionarse personalmente a petición de la receptora. El equipo médico deberá preservar el anonimato de la donación y procurar garantizar la mayor similitud fenotípica e inmunológica posible de las muestras disponibles con la receptora. 649

16 Francisco Javier Jiménez Muñoz 4. Aspectos relacionados con la filiación La utilización de las técnicas de reproducción asistida va a plantear obviamente importantes problemas en relación con la determinación de la filiación de los hijos nacidos por medio de ellas, lo que se afronta en los artículos 7 a 9 de la Ley. No obstante, las reglas especiales que al respecto se dan sólo afectan a determinados aspectos de la filiación, rigiéndose en lo demás por la normativa general que regula ésta. En cualquier caso, la inscripción en el Registro Civil no podrá reflejar datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación 56. El primer problema que se plantea es el de la determinación legal de la filiación. Aquí, como ya se seguía en la Ley de , la solución no puede ser otra que la derivada de entender como padres a la mujer que ha gestado al hijo y en su caso a su marido 58, con dos importantes consecuencias: a) Se rompe en cualquier caso todo vínculo filiativo entre el hijo fruto de estas técnicas y el donante, si éste existiera. En tal sentido, la revelación de la identidad del donante en los casos que proceda no implicará en ningún caso determinación legal de la filiación 59. b) A la inversa, ni la mujer progenitora ni su marido, si han prestado su consentimiento con los requisitos que antes hemos visto a la utilización de estas técnicas con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo que nazca como consecuencia de aquéllas 60. En cambio, si el marido no hubiera consentido a la fecundación artificial heteróloga (con semen de donante) a la que haya acudido unilateralmente su esposa, claramente no tendrá vínculo alguno con el hijo que nazca, al no aparecer ninguno de los elementos (genético o volitivo) que permiten hablar de paternidad, y por tanto el hijo será extramatrimonial y vinculado únicamente a la madre (sin perjuicio de que pudiera ser reconocido, o atribuido al donante de semen si fuera conocido) 61 ; claramente, no rige aquí la presunción de paternidad del marido, y en caso de que llegara a inscribirse tal filiación, éste y sus herederos tendrían acción para impugnarla. No obstante, en caso de fecundación artificial homóloga (con semen del propio marido) que se hubiera realizado sin consentimiento de éste 62, al margen de otras consideraciones, es clara la vinculación filiativa del hijo con el marido (tanto genéticamente como atendiendo al superior interés del hijo) y le será atribuible su paternidad 63, aunque es dudoso si éste podrá impugnar tal filiación

17 Unas reflexiones sobre la nueva Ley de técnicas de reproducción humana asistida de 2006 Aquí cabe plantearse nuevamente qué sucedería en el caso de que el cónyuge de la mujer usuaria fuera otra mujer. La respuesta a esta cuestión ha experimentado una variación en dos momentos sucesivos. Si bien hubo diversos intentos en otro sentido, tanto durante la tramitación parlamentaria de la Ley 13/2005, de modificación de la regulación del matrimonio en el Código Civil, como en la de la Ley de 2006, es claro que en el texto originario de ésta última no existía una presunción de «comaternidad», de modo que cabía entender que debía interpretarse el término marido en sentido estricto (masculino), sin abarcar también al cónyuge femenino de la madre. Es cierto que tal vez podría entenderse admisible una doble filiación materna a raíz de producirse la inclusión por la Ley 13/2005 del inciso «o materna» en el artículo 48 de la Ley de Registro Civil, y de la aplicabilidad de las referencias legales y reglamentarias al matrimonio «con independencia del sexo de sus integrantes» establecida por la DA 1ª de la Ley 13/2005, pero dada la falta de una clara presunción similar a la de paternidad del marido masculino era ésta una cuestión muy discutible y ambigua 65 ; por tanto, debía en principio procederse por la vía de la adopción del nacido por parte de esa esposa de la madre. Sin embargo, finalmente esta cuestión se ha resuelto en modo favorable a la filiación del cónyuge femenino de la mujer con la modificación del artículo 7 de la Ley de 2006 a través de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, que ahora viene a establecer en su nuevo apartado 3 que «cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido». De este modo, en caso de matrimonio de dos mujeres, la no gestante podrá ahora solicitar la determinación registral de una relación filiativa de ella con el nacido, y por tanto habrá que entender ahora que las referencias legales al marido estarán hechas al cónyuge de la mujer gestante, con independencia de cuál sea su sexo, llegándose así a una peculiar situación en que se determina una filiación por naturaleza (no por adopción) en contra de la naturaleza (pues obviamente al menos en la actual situación de la ciencia una mujer no podrá ser progenitor masculino o, dicho de otro modo, biológicamente es precisa en la procreación la intervención de un gameto masculino y otro femenino, y es imposible que aquí una mujer adopte el papel masculino). 651

18 Francisco Javier Jiménez Muñoz Si se tratara de una pareja no casada, al no existir presunción legal de paternidad, la filiación paterna deberá basarse en alguno de las vías del artículo 120 del Código Civil 66, y a tal efecto se establece en la Ley que el documento que recoja el consentimiento dado por el varón se considerará documento indubitado de reconocimiento de la filiación a los efectos del expediente gubernativo contemplado en el artículo 49 de la Ley del Registro Civil 67, y por tanto no podrá aquél impugnar esa filiación, quedando por otra parte a salvo la reclamación judicial de la paternidad 68. En cambio, si la utilización de estas técnicas se hubiera realizado sin tal consentimiento, la conclusión habrá de ser la misma antes indicada respecto de la mujer casada cuando el marido no ha consentido: en la fecundación heteróloga, salvo reconocimiento (de complacencia) por aquél, la paternidad no matrimonial corresponderá al donante conocido (siempre que se dé un reconocimiento por su parte, junto al consentimiento de la madre, el expediente del artículo 49 de la Ley del Registro Civil o una acción de reclamación de la paternidad) 69, o bien quedará determinada únicamente la maternidad 70 ; mientras que en caso de fecundación con semen del propio varón o compañero aun cuando es cierto que tal vez se llegara a soluciones injustas para él, el superior interés del hijo parece apuntar también a atribuirle su paternidad 71. Finalmente, en los casos en que estas técnicas se realizaran sobre una mujer sola, únicamente quedará determinada la filiación materna, dada la falta de toda relación jurídica del hijo con el donante (salvo que se diera alguna de las circunstancias, a que hemos hecho referencia en el párrafo anterior, que permitieran atruibuirle la paternidad 72 ). 5. Fecundación post mortem Otro problema que surge en la utilización de estas técnicas es qué sucede en caso de premoriencia del marido, es decir, cuando el marido fallece antes de que su material reproductor se halle en el útero de la mujer. Para tal supuesto, se dispone en el artículo 9 de la Ley que si aun así se siguiera adelante en la utilización de las técnicas de reproducción asistida (es decir, la denominada inseminación o transferencia post mortem, o simplemente fecundación post mortem), no podrá atribuírsele la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica entre el fallecido y el hijo 73. De este modo, en tales casos, con carácter general no existirá (ni podrá existir) una filiación paterna determinada, constando únicamente la materna. 652

19 Unas reflexiones sobre la nueva Ley de técnicas de reproducción humana asistida de 2006 Sin embargo, se contempla la posibilidad de que el marido 74, en el documento por el que se accede al empleo estas técnicas por su mujer 75, en escritura pública, en testamento 76 o documento de instrucciones previas 77, pueda haber prestado su consentimiento 78 para que su material reproductor se utilice en los doce meses siguientes a su fallecimiento 79 para fecundar a su mujer (es decir, para que en ese plazo se efectúe la inseminación artificial, o la transferencia en caso de fecundación in vitro), produciéndose entonces los efectos legales derivados de la filiación matrimonial 80. Estos requisitos legales no serán sólo a los efectos de declarar la filiación, sino incluso para autorizar la propia inseminación post mortem 81. La posibilidad de autorizar una fecundación post mortem también podrá utilizarse por el miembro masculino de una pareja de hecho, sirviendo en tal caso ese consentimiento como título para iniciar el expediente gubernativo de atribución de la filiación extramatrimonial, sin perjuicio del posible ejercicio de la acción judicial de reclamación de paternidad. El consentimiento marital (o del compañero sentimental) será revocable en cualquier momento, revocación que cabe entender que deberá adoptar un grado de formalidad igual o superior a la forma en que se prestó el consentimiento que se revoca 82. La Ley de 2006 establece como novedad que ese consentimiento se presumirá (iuris tantum) que existe en caso de que el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido. Esta presunción legal es lógica, dado que el inicio de tal proceso recordemos que requiere del previo consentimiento del marido, y cabe entender salvo que se pruebe otra cosa que si aquél consintió y la muerte le sobrevino durante la realización del proceso hubiera sido su voluntad continuar el mismo hasta el final, más que ponerle fin (cuando además ya existen preembriones constituidos pero no transferidos 83 ): por tanto, en tales condiciones, el consentimiento ya prestado habrá que entender que implica el de continuar con el proceso aun en caso de su fallecimiento. En cambio, en los supuestos de parejas more uxorio tal presunción habrá que entenderse que no existe, pues además de la ubicación de la misma en el apartado correspondiente al consentimiento del marido y de la referencia expresa al marido y a su cónyuge supérstite 84, no es preciso en este caso el consentimiento del miembro masculino para iniciar el proceso (y por tanto la mera existencia de un proceso de repro- 653

20 Francisco Javier Jiménez Muñoz ducción asistida no implica necesariamente que el varón consienta en el mismo, ni mucho menos que además tal consentimiento haya de proyectarse más allá de su muerte). De este modo, vemos cómo, pese a que la regla sea la ruptura del vínculo filiativo en caso de premoriencia del marido, sin que opere la presunción general de paternidad del marido respecto del hijo de su esposa, como excepción se contempla que el marido o conviviente de hecho pueda prever precisamente su fallecimiento antes de que su material reproductor se halle en el útero de su mujer, consintiendo expresa y fehacientemente para la utilización de ese material reproductor, en un máximo de doce meses desde su fallecimiento, produciéndose entonces los efectos legales derivados de la correspondiente filiación: la paternidad del hijo super-póstumo será atribuida al marido pese a que no sólo el nacimiento sino incluso la concepción sean posteriores a su fallecimiento. Esta eficacia post mortem de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida no es sin embargo admitida pacíficamente por todos, existiendo en las posiciones contrarias quienes se manifiestan totalmente en contra de ella 85 y quienes admiten esa aplicación pero negando al nacido todo derecho sucesorio 86. En el caso español, aun cuando la Ley no se pronuncie específicamente al respecto, cabe hoy entender claramente superadas las discusiones que en su momento se produjeron en la doctrina en torno a los derechos sucesorios de los nacidos como consecuencia de las técnicas de fecundación artificial. La igualdad y no discriminación entre los hijos con independencia de su filiación (y de cómo se haya llegado a ésta), impuestas constitucionalmente 87, han de llevar a considerar que los hijos que nazcan por estas vías tendrán idénticos derechos al resto de los hijos, siempre que se cumplan los requisitos previstos legalmente para cada supuesto, y ello tanto en la práctica de aquéllas en progenitores vivos como post mortem 88. Así, o se acepta la práctica post mortem de estas técnicas o no, pero si se hace debe ser con todas las consecuencias, sin que puedan establecerse distinciones (por otra parte, carentes de justificación alguna) entre los hijos nacidos de este modo y los restantes, que además podrían considerarse inconstitucionales por discriminatorias. En tal sentido, creemos que el hecho de que el artículo 9.2 de la Ley afirme que «tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial» 89 supone que también atribuya los mismos derechos hereditarios, dado que éstos son también efectos legales derivados de la filiación

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