Boletín informativo. EDITORIAL.- Recesión

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1 Edición 45 Abril 2012 Boletín informativo EDITORIAL.- Recesión Marcados por la senda de la contracción, nuestros gobernantes, sumidos en una especie de síndrome de Estocolmo, se han volcado en sucesivos recortes y subidas de impuestos que probablemente no ayuden a superar la recesión en la que nos hallamos. En efecto, el presente Boletín Informativo recoge las recientes novedades legislativas, entre las que sin duda destaca, una vez más, la subida de los impuestos autonómicos para Catalunya, con lo que probablemente se contraerá el consumo y se ahondará aun más la recesión. Destaca asimismo la reseña sobre la amnistía fiscal propugnada por el Gobierno del Estado, junto al interesante nuevo contrato indefinido de apoyo a los emprendedores, así como otro artículos de otras materias de igual interés. Cada vez parece más evidente que sin medidas de estímulo y favorecimiento de la inversión y un fuerte apoyo a la emprendeduría, será muy difícil salir del atolladero. Es necesario encontrar el equilibrio entre el desendeudamiento y el incentivo a la actividad económica, so pena de alargar la recesión una década. Eduardo Garcia Vasco Socio 1

2 Edición 45 Abril 2012 Boletín informativo LEY 5/2012, DE 20 DE MARZO, DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA SOBRE NUEVAS MEDIDAS FISCALES DE ÁMBITO AUTONÓMICO. La Ley 5/2012, de 20 de marzo de medidas fiscales, financieras y administrativas de la Generalitat de Catalunya va a suponer, con carácter general, un aumento impositivo en Catalunya tanto en relación a tributos ya existentes, como obviamente en relación a los nuevos tributos aprobados que se aplicarán a partir de su correspondiente entrada en vigor. Asimismo, la Ley ha aprovechado para realizar alguna aclaración o mejoras técnicas impositivas. Analicemos pues, algunas de sus modificaciones principales: a) Incremento de los tipos de gravamen de algunas operaciones inmobiliarias por Actos Jurídicos Documentados (AJD). Con entrada en vigor para las operaciones y hechos imponibles que se realicen a partir del 21 de marzo de se tributará en concepto de AJD: b) El 1,8 %, en el caso de documentos en los que se produzca la renuncia a la exención de IVA según lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley del Estado 30/1.992, de 28 de diciembre de IVA e) EL 1,5% en el caso de otros documentos. En consecuencia, a partir de 21 de marzo de 2.012, los documentos en los que se solicite y proceda la renuncia a la exención de IVA y por tanto tributen también en concepto de AJD, el tipo a aplicar será del 1,8 % (hasta esta modificación, la tributación era del 1,5%) y el resto de documentos que tengan por objeto cosas evaluables económicamente, se eleven a escritura pública y sean susceptibles de inscripción en registros, es decir, estén sujetos a AJD, tributarán al tipo del 1,5 % (hasta la presente modificación, la tributación en Cataluña era del 1,2%). b) Nueva tasa por la prestación de servicios personales y materiales en el ámbito de la Administración de Justicia de competencia de la Generalitat. La tasa judicial, que entrará en vigor el 1 de mayo del 2012 (lo que ha provocado una aceleración en la 2

3 preparación de las demandas que estaban elaborando los despachos de abogados con la finalidad de presentarlas con anterioridad a la indicada fecha y ahorrar así los costes extras que la misma supondrá para el demandante o recurrente), y sobre la que próximamente se publicará una orden que aprobará el modelo de autoliquidación de las tasas y los procedimientos correspondientes para cada tipo de tasa, tiene como hecho imponible de la misma la prestación de servicios personales y materiales en el ámbito de la Administración de Justicia de competencia de la Generalitat, a instancia de parte, en los órdenes jurisdiccionales civiles y contencioso administrativos, en órganos judiciales con sede en Cataluña y cuando se llevan a cabo los actos procesales siguientes: - En el orden jurisdiccional civil, con independencia de la cuantía: La interposición de la demanda de juicio ordinario La formulación de reconvención en el juicio ordinario La presentación de la solicitud de declaración de concurso - En el orden jurisdiccional civil, en los casos de cuantía superior a euros: La interposición de demanda de juicio verbal La formulación de reconvención en el juicio verbal La interposición de demanda de procesos de ejecución de títulos extrajudiciales La interposición de demanda de juicio cambiario La presentación de la petición inicial del procedimiento monitorio y del proceso monitorio europeo - En el orden jurisdiccional civil, en los casos de cuantía superior a euros: la interposición de demanda en los procesos de ejecución de títulos judiciales. La interposición de recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal y de casación en el orden civil. La interposición del recurso contencioso administrativo de cuantía superior a euros. La interposición de recursos de apelación y de casación en el ámbito de la jurisdicción contenciosa administrativa. También constituye el hecho imponible de la tasa la emisión de segunda certificación y testimonio de sentencias y otros documentos que constan en los expedientes judiciales en los órdenes jurisdiccionales civil y contencioso administrativo. 3

4 La tasa es exigible en el ámbito territorial de Cataluña para la producción o realización de los hechos imponibles descritos que tengan lugar en los órganos de la Administración de justicia con sede en Cataluña, sin perjuicio de las tasas y otros tributos de carácter estatal que se puedan exigir. Es sujeto pasivo de la tasa, en concepto de contribuyente, la persona física o jurídica que, directamente o mediante representación, realice alguno de los actos a los que hace referencia el apartado anterior. Están exentas de esta tasa: - las personas físicas o jurídicas que tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita - las entidades totalmente exentas del impuesto sobre sociedades - la interposición de demanda y la presentación de recursos posteriores en materia de sucesiones, familia y estado civil de las personas. - la presentación de la demanda de juicio ordinario en caso de oposición de la persona deudora, en los supuestos de procedimiento monitorio y proceso monitorio europeo por los cuales se haya satisfecho la tasa. - la interposición de recursos contenciosos administrativos y la presentación de recursos posteriores en materia de personal, protección de derechos fundamentales de la persona y actuación de la Administración electoral y también la impugnación directa de disposiciones de carácter general. En la orden jurisdiccional civil, la acreditación de la tasa coincide con el momento de la realización de los actos siguientes: - interposición del escrito de demanda - formulación del escrito de reconvención - presentación de la petición inicial del procedimiento monitorio y del proceso monitorio europeo - presentación de la solicitud de declaración de concurso - interposición del recurso de apelación - interposición del recurso extraordinario por infracción procesal - interposición del recurso de casación En el orden jurisdiccional contencioso administrativo, la acreditación de la tasa coincide con el momento de la realización de los actos siguientes: 4

5 - la interposición del recurso contencioso administrativo, acompañada o no de la formulación de demanda - la interposición del recurso de apelación - la interposición del recurso de casación En los órdenes civil y contencioso administrativo, la acreditación de la tasa se produce en el momento de formular la solicitud de segunda certificación y testimonio de sentencias y otros documentos que consten en los expedientes judiciales. Será exigible la cantidad fija que, en función de cada tipo de procedimiento, se determina en la tabla siguiente: Orden civil Verbal superior a : 60 Ordinario: 120 Monitorio de cuantía superior a : 60 Cambiario de cuantía superior a : 90 Ejecución de títulos extrajudiciales de cuantía superior a y de títulos judiciales de cuantía superior a : 120 c) Nueva tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial, por cualquier título, constituidos sobre bienes o derechos afectos al servicio público de la justicia, en el ámbito de la competencia de la Generalitat de Catalunya. Esta nueva tasa, la segunda dentro del ámbito de la Administración de Justicia, también entrará en vigor el 1 de mayo del También próximamente se publicará una orden que aprobará su modelo de autoliquidación. Constituye el hecho imponible de la tasa la utilización privativa o el aprovechamiento especial, por cualquier concepto, constituidos sobre bienes o derechos afectos al servicio público de la justicia en el ámbito de la competencia de la Generalitat. No están sujetos a la tasa la utilización privativa o el aprovechamiento especial de bienes o derechos afectos al servicio público cuando no lleven emparejada una utilidad económica para la persona titular de la autorización, concesión o cualquier otro título; o, aunque exista esta utilidad, cuando la utilización o aprovechamiento comporte condiciones o contraprestaciones a cargo del beneficiario que anulen o hagan irrelevante aquella utilidad, o bien se haya hecho constar esta circunstancia en los pliegos de condiciones o en las cláusulas de la autorización, de la concesión o de la adjudicación. La tasa es exigible en el ámbito territorial de Cataluña para la producción o realización de los hechos imputables descritos que tengan lugar en los órganos de la 5

6 Administración de justicia con sede en Cataluña, sin perjuicio de las tasas y otros tributos de carácter estatal que se puedan exigir. Es sujeto pasivo de la tasa, en concepto de contribuyente, la persona física o jurídica del aprovechamiento, ocupación temporal o utilización que constituye el hecho imponible. Quedan exentas de esta tasa: Las entidades totalmente exentas del impuesto sobre sociedades. Los colegios profesionales de abogados, de procuradores y de graduados sociales La tasa tendrá un periodo impositivo anual con autoliquidación entre el día 1 y 20 de enero. Su importe se determina: a) Una cantidad fija anual de 60 euros más la cantidad en euros que resulte de multiplicar por 6 cada cm2 en que la superficie ocupada exceda de un metro cuadrado. b) Además, en el supuesto de explotación económica de máquinas fotocopiadoras, la cantidad en euros que resulte de multiplicar por 0,05 el número de fotocopias durante el período impositivo. Llama la atención, que el propio Preámbulo de la Ley, anticipándose a las críticas surgidas ante la duplicidad de tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, no ya en cuanto a las dos impuestas por la Generalitat, si no, también y sobre todo por la superposición que en el mismo ámbito se va a producir con las nuevas tasas estatales, ha dedicado todo un párrafo a matizar las diferencias entre los hechos imponibles de las tasas autonómicas (ya expuestas en los apartados precedentes) y la estatal, cuyo hecho imponible es, según se indica expresamente, el propio ejercicio de la potestad jurisdiccional stricto sensu, que se identifica con la función de Juzgar y hacer cumplir lo que haya sido juzgado del artículo 117,3 de la Constitución. d) Creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos. Este nuevo tributo propio de la Generalitat configura su hecho imponible en la estancia en los establecimientos que conforman el ámbito de aplicación subjetiva del propio tributo, y establece una graduación de la carga tributaria según la categoría del establecimiento. Sus ingresos se afectarán a un fondo de turismo con finalidades de promoción, impulso, preservación y fomento y desarrollo de infraestructuras turísticas. e) Fijación de un nuevo mínimo exento del Impuesto sobre el Patrimonio. Como dentro de las competencias de la Generalitat, está el fijar el mínimo exento del Impuesto sobre el Patrimonio, quedaba pendiente igualar 6

7 éste a la cifra que con carácter general se aplicará al resto del Estado, lo cual se ha realizado con la presente Ley al determinar que el mismo será de f) Bonificación del 100% de determinadas operaciones del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITP y AJD). Se aprueba una bonificación en la cuota del impuesto del 100% de determinadas operaciones como por ejemplo la novación de créditos hipotecarios, con la finalidad esencial de equiparar estas operaciones a las novaciones de préstamos hipotecarios ya exentas. Asimismo, también se aprueba una bonificación del 100% en la cuota del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO) que grava la transmisión a la entidad financiera de la vivienda habitual por parte de la persona física que no puede hacer frente al pago del crédito o préstamo hipotecario. La misma bonificación es aplicable a los contratos de arrendamiento firmados por ambas partes, así como a la recompra efectuada por el particular de su vivienda. Juanjo Ollé Aguilar Abogado Área Derecho Tributario 7

8 Edición 45 Abril 2012 Boletín informativo Novedades fiscales y de regularización ( amnistía fiscal ) introducidas por el Real Decreto-Ley 12/2012, de 30 de marzo. El objetivo de reducción del déficit público ha provocado que el Gobierno complemente las medidas fiscales que se introdujeron a finales del año 2011 (a través del Real Decreto-Ley 20/2011, de 30 de diciembre) con otras medidas adicionales contenidas en el Real Decreto-Ley 12/2012, de 30 de marzo, recientemente aprobado. A finales del año 2011, el Gobierno incrementó la cuota de IRPF y los tipos impositivos del IBI aplicables en los ejercicios 2012 y La reforma que se acaba de aprobar afecta ahora al Impuesto de Sociedades y al Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana. Además, la drástica reducción del déficit público que exige Bruselas ha provocado que el Gobierno recurra, también, a la llamada amnistía fiscal para cumplir con el duro ajuste que impone la Unión Europea. En materia de Impuesto de Sociedades, se recaba sobretodo el esfuerzo recaudatorio de las grandes empresas, poseedoras de la capacidad contributiva necesaria para coadyuvar al sostenimiento de las finanzas públicas. Primero se establecen una serie de medidas de carácter temporal, aplicables exclusivamente en los años 2012 y Estas medidas temporales son las siguientes: Fondo de comercio: Se reduce del 5% al 1% el límite anual máximo deducible del inmovilizado intangible correspondiente al fondo de comercio, tanto por adquisición de entidades como por restructuraciones. Límite de deducciones: Se reduce el actual límite de las deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades desde el 35% al 25%, incluyéndose en este coeficiente límite la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios. En el caso de la deducción por actividades de Investigación y Desarrollo e Innovación Tecnológica el coeficiente límite será del 50% en lugar del establecido anteriormente que era del 60%. Pago fraccionado mínimo para grandes empresas: Se fija un pago fraccionado mínimo para aquellas empresas cuya cifra de negocios supere los 20 millones de euros al 8

9 año, como nueva obligación tributaria. El pago mínimo queda establecido en el 8% del resultado positivo de su cuenta de pérdidas y ganancias, minorado en las bases imponibles negativas pendientes de compensar teniendo en cuenta los límites del Real Decreto-Ley 9/2011, de 19 de agosto (Real Decreto que también incrementó los tipos de gravamen aplicables a los pagos fraccionados de grandes empresas). El pago mínimo será del 4% si al menos el 85% de los ingresos corresponden a rentas exentas por doble imposición internacional o a dividendos con derecho a deducción plena por doble imposición. No obstante, el porcentaje establecido en el primer párrafo de este apartado será del 4% (en lugar del 8%), y el establecido en el segundo párrafo de este apartado será del 2% (en lugar del 4%) exclusivamente para el pago fraccionado cuyo plazo de declaración vence el 20 de abril de Adicionalmente, no le será de aplicación a dicho pago fraccionado la limitación general de la deducibilidad de los gastos financieros introducida por el Real Decreto-Ley, que ahora comentaremos, pero si las reducciones al porcentaje de amortización del fondo de comercio, a la libertad de amortización y también la limitación de los gastos financieros intragrupo. En segundo lugar, se introducen medidas de carácter indefinido en la Ley del Impuesto de Sociedades. Con efectos para los períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2012 encontramos las siguientes medidas: Gastos financieros no deducibles: Hasta ahora los gastos financieros se podían deducir sin límites. La única limitación existente hasta hoy era la regla de la subcapitalización para gastos financieros devengados de endeudamientos con sociedades vinculadas no residentes (residentes fuera de la UE). Con la nueva normativa no serán deducibles en ninguna cuantía los gastos financieros derivados de la compra de participaciones o aportaciones en el capital de entidades de un mismo grupo, salvo que se justifique que existen motivos económicos válidos para la realización de dichas operaciones. Limitación en la deducibilidad de los gastos financieros: No serán deducibles los gastos financieros netos que excedan del 30% del beneficio operativo del ejercicio. Se entiende por gasto financiero neto el exceso de gastos financieros respecto de los ingresos financieros, excluidos los gastos referenciados en el párrafo anterior. En todo caso será deducible de euros. Los gastos financieros netos que no sean deducibles en el año, sí lo serán en períodos futuros, con un máximo de 18 años y siempre respetando el límite referenciado. Esta limitación en la deducibilidad no es aplicable a las sociedades que no 9

10 formen parte de un grupo (con excepciones) ni a las entidades de crédito. En la práctica, esta limitación se convierte en una regla de imputación temporal específica, permitiéndose en ejercicios futuros su deducibilidad y alineándonos con los criterios del resto de países de la Unión Europea. Exención parcial en la venta de participaciones de sociedades no residentes: Con el fin de apoyar la internacionalización, se flexibiliza este régimen estableciéndose un criterio de proporcionalidad en función del tiempo en que se cumplen los requisitos respecto del período de tenencia total de las participaciones. Plazo de aplicación de las deducciones para la realización de determinadas actividades no aplicadas por insuficiencia de cuota: Para compensar la reducción del límite aplicable a estas cuotas ya comentado (baja del 35% al 25%), se eleva de 15 a 18 años el plazo para aplicar las deducciones pendientes. Modificación del régimen especial de las agrupaciones de interés económico y de las UTES: Se imputará a los socios residentes los gastos financieros netos que no hayan podido ser deducidos por la agrupación en el periodo impositivo como consecuencia de la limitación de los gastos financieros. Los gastos financieros netos que se imputen a sus socios no serán deducibles por la entidad. Por otra parte, se establecen otras medidas con efectos desde 31 de marzo de 2012: Libertad de amortización en elementos nuevos del activo material fijo contenida en la Disposición Adicional 11ª del TRLIS: Se elimina la libertad de amortización de la Disposición Adicional 11ª del TRLIS que permitía esta opción manteniendo empleo (desde 2009) o, incluso, sin mantenimiento de empleo (desde 2011) y era aplicable tanto a PYMES como a grandes empresas. Para las PYMES se mantiene este incentivo siempre y cuando vaya vinculado a la creación de empleo en los términos establecidos en el artículo 109 del TRLIS. Se establece también un régimen transitorio para los sujetos pasivos que hayan realizado inversiones hasta el 31 de marzo de 2012, cuya finalidad es limitar la deducibilidad de la libertad de amortización de la DA 11ª del TRLIS: - Las PYMES podrán seguir aplicando las reglas de la DA 11ª de la LIS sin limitación alguna. - Las grandes empresas podrán aplicar la libertad de amortización de la DA 11ª con los siguientes límites: 40% de la base imponible previa a su aplicación y a la compensación de bases imponibles negativas cuando se hayan acogido a la libertad de amortización con mantenimiento de empleo; 20% de la base anterior cuando se 10

11 hayan acogido a la libertad de amortización sin ningún requisito de empleo. Gravamen especial para dividendos y rentas de fuentes extranjeras que no pueden beneficiarse de la exención en IS: Teniendo en cuenta que las grandes perjudicadas por esta reforma fiscal son las grandes empresas, esta medida es una compensación para estas entidades. Se abre la puerta por primera vez a las empresas que logran beneficios y dividendos en países de reducida o nula tributación, que actualmente no pueden beneficiarse de la exención por doble imposición. Para estos casos, el Gobierno ha aprobado un tipo de gravamen del 8% para los dividendos o rentas derivadas de la venta de participaciones que se devenguen o realicen antes de 31 de diciembre de 2012, incluidos los paraísos fiscales. Este 8% deberá liquidarse en el plazo de los 25 días siguientes a la fecha de devengo y a través de un Modelo específico que será aprobado a tal efecto. Los dividendos se devengarán el día del acuerdo de distribución de beneficios y en el caso de transmisión de valores el devengo se producirá el día en que se produce la transmisión. En materia de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, con efectos a partir de 31 de marzo de 2012, se modifica la libertad de amortización en elementos nuevos del inmovilizado material para adaptar a las personas físicas que realizan actividades económicas las modificaciones efectuadas en el Impuesto de Sociedades. En relación al Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana la novedad consiste en la conversión en potestativa para los Ayuntamientos de la aplicación de la reducción de la base imponible para los casos de modificación de los valores catastrales como consecuencia de un procedimiento de valoración colectiva de carácter general. En relación a la polémica y controvertida amnistía fiscal, la nueva normativa ha creado la Declaración Tributaria Especial a los efectos de que los contribuyentes del IRPF, del Impuesto de Sociedades o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes regularicen bienes o derechos no declarados a día de hoy. El porcentaje de regularización aplicable es del 10% muy inferior al que resultaría de una inspección fiscal (superior al 50%). Además no se exigirán ni sanciones, ni intereses ni recargos. La amnistía se aplicará, con carácter general, a bienes o derechos de los que sea titular el sujeto pasivo con anterioridad a 31 de diciembre de El plazo para la presentación de esta Declaración Tributaria Especial finaliza el 30 de noviembre de Es evidente que el Gobierno, para animar a los titulares de estos recursos a su declaración, ha optado por un modelo de amnistía fiscal de amplio alcance y limitadas condiciones. Quizás por ello y por su carácter extraordinario, 11

12 la norma aprobada ofrece muchos interrogantes y otorga, de momento, poca seguridad jurídica a las personas que se quieran acoger a ella. Así, por ejemplo, la regularización de las deudas tributarias afloradas no abarca impuestos tan ligados a rendimientos no declarados como el de Patrimonio, Sucesiones, Donaciones, IVA, etc. Por lo tanto, habrá que esperar a conocer con más detalle el desarrollo de esta norma. Por último, para acabar de favorecer que los obligados tributarios se pongan voluntariamente al corriente de sus obligaciones fiscales, se incorpora en la Ley General Tributaria la admisión de la exoneración de responsabilidad penal por regularizaciones voluntarias efectuadas antes de la notificación del inicio de actuaciones de comprobación e inspección, aunque la infracción en su día cometida pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública. Para finalizar, comentar que esta reforma establece medidas puramente recaudatorias a los efectos de ajustarse a la reducción del déficit que exige Bruselas, perjudicando principalmente a las grandes empresas que son las únicas que en la actualidad tienen capacidad contributiva. Esperemos que estas medidas puedan modificarse en un plazo breve de tiempo y se sustituyan por otras que promuevan realmente el crecimiento de la actividad económica y la competitividad de las empresas. Inés Berriozabal Manubens Socia Área Derecho Tributario 12

13 Edición 45 Abril 2012 Boletín informativo CAMBIO DE LOS CRITERIOS DE CÓMPUTO DEL ENDEUDAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN Las acusadas limitaciones presupuestarias han provocado que la construcción de nuevas infraestructuras públicas, imprescindibles para el ejercicio de funciones públicas o para la prestación de servicios públicos básicos (prisiones, escuelas, hospitales, etc.), haya tenido que vehicularse a través de contratos mediante los que se incorporaba la iniciativa privada (entre otros: concesiones de obra pública, derechos de superficie con posterior arrendamiento, rentings con opción de compra, contratos de colaboración entre el sector público y el privado). Uno de los objetivos primordiales de estos contratos ha sido conseguir que la inversión necesaria para la construcción de la infraestructura no sea considerada deuda de la Administración; sino que forme parte del balance del socio privado. Sin embargo, no existe ninguna tipología contractual que garantice, en sí misma, la consecución de este objetivo. Al contrario es el contenido del clausulado del contrato el determinará cuál es el balance que debe soportar la deuda, según se desprende del Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales aprobado por el Reglamento del Consejo 2223/1996, conocido como SEC-95; así como de la interpretación de su contenido llevada a cabo por Eurostat mediante la publicación del Manual de Déficit Público y Deuda Pública (en adelante Manual SEC). Durante el pasado mes de marzo vio la luz la cuarta edición electrónica del Manual SEC, que ha venido a introducir importantes actualizaciones metodológicas que afectan a cómo deben contabilizarse este tipo de contratos. Estas modificaciones se refieren tanto a las concesiones como a los Public-privat Partnerships (en adelante PPPs). Antes de reflejar en una pincelada los principales cambios introducidos, es importante recordar cuál es la diferencia entre concesión i PPP en el marco del SEC-95. Según Eurostat, debe considerarse concesión, todo contrato mediante el que el contratista explota una obra (que debe construir o ya se encuentra construida), recibiendo como retribución el pago de una tarifa por parte de los usuarios de la misma. En cambio, el contrato debe considerarse PPP, cuando la retribución del contratista procede mayoritariamente de la Administración, que en muchos casos es, además, la usuaria principal de la obra. 13

14 Veamos pues sintéticamente cuáles son los nuevos criterios interpretativos introducidos en relación con las concesiones, que pueden agruparse en 3: Cuando la Administración financie directamente la mayor parte de los costes de construcción o remodelación de la infraestructura, dicha infraestructura deberá integrarse en el balance de la Administración. Igual será la consecuencia en aquellos supuestos en los que la Administración garantice la deuda contraída por el contratista en más de un 50%, si la reversión de la infraestructura a la finalización del contrato es gratuita. La misma consideración deberán tener todos aquellos contratos de concesión en los que se garantice una rentabilidad mínima al concesionario, cualquiera que sea la forma que ésta adopte. Por consiguiente, las Administraciones Públicas deberán prestar especial atención al clausulado de las concesiones que celebren, con el objetivo de evitar una regulación de la condiciones contractuales que pueda poner en peligro la contabilización de la deuda en el balance del socio privado. Por cuanto se refiere a las innovaciones del Manual SEC, en relación con los PPPs, debe destacarse, por su especial importancia, la exigencia en todos aquellos casos en los que el contratista asuma la renovación de una infraestructura ya existente, de que la inversión a realizar por el contratista suponga la mayor parte del valor del bien después de la renovación. Si éste no es el caso, la infraestructura deberá incorporarse indefectiblemente al balance de la Administración y se considerará que el contratista no es el propietario económico del bien. De esta forma, el Manual incorpora dos resoluciones recientes de Eurostat, dando respuesta a consultas realizadas por España 1. Así mismo, el Manual SEC 2012 introduce algunas reglas acerca de cómo debe valorarse quien asume la mayor parte de riesgos asociados a la propiedad del bien en aquellos casos en los que los pagos al contratista dependen, al mismo tiempo, de la disponibilidad y de la demanda generada por la infraestructura. Ello no obstante, donde introduce mayor número de novedades es en la descripción de los criterios complementarios que deben ser utilizados en aquellos casos en los que las conclusiones alcanzadas con el estudio de los riesgos de construcción, de disponibilidad y de demanda no son determinantes. Así por ejemplo, en relación con el destino de la infraestructura en el momento de finalizar el contrato, ahora el Manual añade que es especialmente importante que el contrato faculte a la Administración a llevar a cabo una 1 Resolución de 21 de junio de 2011, relativa al contrato para la construcción y explotación de varias carreteras en la Comunidad Autónoma de Aragón; y resolución de 7 de julio de 2011, relativa la contrato de construcción y explotación de la Autovía A-21 del Pirineo, en la Comunidad Autónoma de Navarra. 14

15 inspección detallada del bien antes de que se produzca su reversión. De tal forma que, en función del resultado de la misma, la Administración pueda o reducir el precio de reversión de bien o exigir inversiones al contratista para mejorar el estado del bien que debe revertir en su patrimonio. La nueva versión del Manual SEC también incide en la regulación del régimen de resolución del contrato, en aquellos supuestos en los que la resolución es consecuencia del incumplimiento del contratista. En relación con este punto introduce reglas sobre cómo debería calcularse la indemnización al contratista por la adquisición del bien, en función del momento en el que se produzca la resolución. De la misma forma, también se preocupa de las modificaciones de los contratos suscritos, en la medida en que las misma pueden alterar la distribución inicial de los riesgos. Y si bien acepta que estas modificaciones puedan conllevar algún tipo de compensación al contratista, con el objetivo de mantener el equilibrio económico del contrato; limita los motivos que pueden fundamentar una modificación de esta naturaleza. intergubernamentales, (como es el caso de los fondos europeos); esta circunstancia no altera la contabilización de la operación de tal forma que la infraestructura podrá continuar en el balance del socio privado. Por consiguiente y resumiendo, entendemos que es imprescindible que cualquier Administración que pretenda suscribir un contrato mediante el que se provea de una nueva infraestructura, analice detenidamente el contenido del Manual SEC 2012, con el objetivo de aprobar un clausulado que asegure que su celebración no le va a reportar ningún mayor endeudamiento. Objetivo que en las fechas actuales ha cobrado todavía mayor importancia, en el marco de las obligaciones de déficit público impuestas por la Unión Europea. Eva Pich Frutos Socia Área Derecho Público Finalmente, el Manual SEC 2012 se preocupa también del criterio complementario de la financiación de la infraestructura que ya había sido también desarrollado en las versiones anteriores. En esta ocasión, el Manual aclara que en el supuesto de que la financiación de la construcción/renovación de la infraestructura provenga principalmente de subvenciones o préstamos de organizaciones internacionales, en el marco de acuerdos 15

16 Edición 45 Abril 2012 Boletín informativo LA NUEVA REGULACIÓN DEL APROVECHAMIENTO POR TURNOS El Gobierno se ha propuesto dar estricto cumplimiento a la incorporación al ordenamiento español de las directivas comunitarias, entre ellas, la Directiva 2008/122/CE relativa a la protección de los consumidores con respecto a determinados aspectos de los aprovechamientos por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa e intercambio, especialmente dirigida a lograr un elevado nivel de protección de los consumidores en este tipo de operaciones. En este caso, la adaptación se ha articulado mediante el reciente Decreto-Ley 8/2012, de 16 de marzo, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio, en vigor desde el día 18 de marzo, que incorpora un texto unificado en la materia tomando en consideración la regulación ya contenida en la Ley 42/1998 sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias (que ahora deroga), a la que addiciona las adaptaciones que requiere la Directiva. 1. Ámbito de aplicación y régimen jurídico Las previsiones del Decreto-Ley (en adelante, DL) resultan de aplicación cuando, entre un empresario y un consumidor se celebre alguno de los tipos contractuales onerosos que regula. De modo que el DL no será de aplicación cuando tales contratos se celebren exclusivamente entre empresarios. Al respecto, el DL define como empresario a toda persona física o jurídica que actúe con fines relacionados con su actividad económica, negocios, oficio o profesión o cualquier persona que actúe en nombre o por cuenta de un empresario; mientras que el consumidor es definido como toda persona física o jurídica que actúe con fines ajenos a su actividad económica, negocio, oficio o profesión (art. 1). Pues bien, los contratos a los que resulta de aplicación el régimen del DL son los siguientes: Contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico: aquel de duración superior a 1 año (antes era de un mínimo de 3) en virtud del cual un consumidor adquiere el derecho a utilizar uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un período de ocupación. Incluye contratos sobre bienes inmuebles y también alojamientos en embarcaciones y 16

17 caravanas, aunque quedan excluidos otros contratos que no se refieren a un alojamiento (como los de alquiler de terrenos para caravanas o reservas plurianuales de una habitación de hotel) (art. 2). Producto vacacional de larga duración: aquel de duración superior a 1 año en virtud del cual un consumidor adquiere esencialmente el derecho a obtener descuentos u otras ventajas respecto de su alojamiento, de forma aislada o en combinación con viajes u otros servicios (art. 3). Contrato de reventa: aquel en virtud del cual un empresario asiste a un consumidor en la compra o venta de derechos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico o de un producto vacacional de larga duración (art. 5). entre un empresario y el consumidor sea la ley de un Estado no miembro (art. 17). 2. Publicidad e información precontractual El DL impone estrictas exigencias para garantizar que los consumidores conozcan con exactitud el tipo de producto turístico que se les ofrece, exigencias que afectan a todos los anuncios, ofertas, publicidades y actos promocionales que realicen los empresarios en relación con los contratos de adquisición de derechos de aprovechamiento por turno o productos vacacionales de larga duración, o su reventa. Tales exigencias consisten en: (i) indicar dónde puede obtenerse la información precontractual, y (ii) que no se podrán comercializar ni vender como inversión (art. 7). Contrato de intercambio: aquel en virtud del que un consumidor se afilia a un sistema de intercambio que le permite disfrutar de un alojamiento o de otros servicios, a cambio de conceder a otras personas un disfrute temporal de las ventajas que suponen los derechos derivados de su contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico (art.6). Los derechos reconocidos por el DL a los consumidores tienen carácter imperativo. En todo caso, su renuncia es nula y los actos derivados de la misma se entenderán hechos en fraude de ley (art. 16). Además, el DL permite la aplicación de sus previsiones en casos que la ley aplicable al contrato Con carácter general, para todos los tipos contractuales regulados por el DL, el empresario deberá: a) Indicar claramente la finalidad comercial y la naturaleza de todo acto promocional o de venta (art. 7). b) Proporcionar la información en papel o en un soporte duradero (esto es, que permita recuperar la información en un futuro y reproducirla sin alteraciones) (art. 8). c) Facilitar gratuitamente al consumidor, de manera clara y comprensible, la información precisa y suficiente y con suficiente antelación a la prestación del 17

18 consentimiento por parte de dicho consumidor (tal información para cada tipo contractual se halla recogida en los anexos I, II, III y IV del DL, y el empresario deberá facilitarla en la lengua o en una de las lenguas del Estado miembro en que resida el consumidor o del que sea nacional, a elección del consumidor; sin perjuicio de que también la puede publicar en la web de la empresa) (art. 9). d) Informar al consumidor, antes de celebrar el contrato, de la posibilidad de desistir del mismo y el plazo para comunicarlo, así como sobre la prohibición del pago de anticipos durante dicho plazo (art. 10). 3. Formalización del contrato Los requisitos de forma y contenido que se deben observar en el contrato de aprovechamiento por turnos y de producto vacacional de larga duración son (art. 11): Por escrito (en papel u otro soporte duradero) y redactado en un tamaño tipográfico y contraste de impresión fácilmente legible, en la lengua correspondiente. Indicación de las partes, la fecha y lugar de celebración. Incorporación de toda la información precontractual facilitada al consumidor, debidamente firmada por éste. derecho de desistimiento y a la prohibición del pago de anticipos, también firmadas por el consumidor. Inclusión de un formulario normalizado de desistimiento en documento aparte. En todo caso, el consumidor debe recibir al menos una copia del contrato con sus anexos en el momento de su celebración. 4. Derecho de desistimiento Resulta especialmente destacable la previsión de que el consumidor está facultado para desistir en los contratos regulados por el DL, en los términos siguientes (art. 12): a) Sin mediar justificación alguna. b) En el plazo es de 14 días naturales desde la fecha de celebración del contrato, o desde el momento en que el empresario haya facilitado al consumidor toda la información preceptiva incluida el formulario de desistimiento. c) Con notificación fehaciente al empresario, por escrito o en soporte duradero, pudiendo utilizar el formulario que a tal efecto incluye el DL (Anexo V). d) Sin tener que soportar coste alguno ni pagar ninguna contraprestación que se hubiera podido llevar a cabo hasta entonces. Incorporación de las cláusulas contractuales correspondientes al 18

19 Ejercitado el desistimiento en estos términos, el contrato quedará sin efecto. 5. Reclamaciones extrajudiciales y tutela judicial y administrativa El DL prevé variadas garantías para el consumidor a los efectos de proteger su situación y establecer vías de actuación en caso de incumplimiento de sus previsiones por parte del empresario: Información al consumidor: el empresario debe indicarle los medios (dirección y teléfono) para solicitar información genérica y gratuita sobre las previsiones del DL, así como los derechos que le asisten en las oficinas de turismo, Instituto Nacional de Consumo, oficinas municipales de consumo, registradores de la propiedad y notarios (art. 18). Códigos de conducta: se deberán promover entre empresarios y, en caso de estar suscritos, se informará al consumidor sobre su existencia y contenido (art. 19). Sumisión al arbitraje de consumo: mediante adhesión de ambas partes, o a otros sistemas de resolución extrajudicial de conflictos publicados por la Comisión Europea en materia de consumidores (art. 20). Vía judicial: los consumidores podrán ejercitar la acción de cesación de aquellas conductas contrarias a lo previsto en el DL (art. 21). Régimen administrativo sancionador: el incumplimiento del empresario de las disposiciones del DL será sancionado como una infracción en materia de consumo (art. 22). 6. Sobre el aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico El derecho atribuye a su titular la facultad de disfrutar, en exclusiva y durante un periodo anual, consecutivo o alterno, un alojamiento susceptible de utilización independiente junto con mobiliario adecuado a su efecto e incluyendo asimismo la prestación de los servicios complementarios. Sólo puede recaer sobre un edificio, conjunto o sector diferenciado, que deberá contar con un mínimo de diez alojamientos. El período anual de aprovechamiento no podrá ser nunca inferior a 7 días seguidos. En ningún caso podrá denominarse multipropiedad ni de alguna manera que incluya la palabra propiedad. La duración será de entre 1 y 50 años, desde la inscripción del derecho, o desde que se inscriba la construcción si todavía no está terminada. Una vez concluido no existirá derecho a compensación (art. 23). a) Constitución Con carácter previo a la constitución del régimen es necesario que: (i) se haya inscrito la conclusión de la obra en el Registro y haber incorporado dicha obra en el Catastro, (ii) que 19

20 cuente con las licencias de apertura y de primera ocupación y los requisitos para ejercer la actividad turística, (iii) que se haya celebrado un contrato con una empresa de servicios a menos que el empresario los asuma, y (iv) que se hayan concertado los seguros y garantías previstas en el artículo 28. La constitución requiere formalización de escritura pública y posterior inscripción en el Registro de la Propiedad, acto en el que deberá concurrir la empresa prestadora de servicios a no ser que el propietario indique expresamente que asume los mismos. Además, el propietario deberá contratar un aval bancario a favor de los futuros adquirentes (art. 25). La escritura debe tener el contenido mínimo que indica el art. 26 (esencialmente, descripción de la finca, de los alojamientos, servicios que se han de prestar, situación registral, catastral, urbanística y turística, duración del régimen, servicios que se han de prestar y su retribución, estatutos reguladores del régimen). b) Falta de pago de las cuotas e incumplimiento de los servicios El propietario puede resolver el contrato si el titular del derecho, una vez requerido, no paga las cuotas debidas por los servicios prestados durante, al menos, 1 año (art. 32). Es importante destacar que el propietario responderá ante la empresa que preste los servicios por las cuotas impagadas. Si el caso es el contrario, es decir, la incumplidora es la empresa que presta los servicios, el propietario (y no el titular del derecho) deberá resolver el contrato y exigir los daños y perjuicios, y una vez resuelto serán asumidos por él mismo. El titular del derecho únicamente puede reclamar la efectiva prestación de los servicios y las indemnizaciones que correspondan al propietario (art. 34). c) Normas tributarias El DL prevé la sujeción al Impuesto de Patrimonio de los derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, así como también al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (al 4 %) en transmisiones entre particulares no sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido o al Impuesto General Indirecto Canario. Además, el DL modifica la normativa vigente sobre el IVA para incluir, dentro del tipo reducido (8 %), la tributación de la cesión de los derechos de aprovechamiento por turno de edificios, conjuntos inmobiliarios o sectores de ellos arquitectónicamente diferenciados cuando el inmueble tenga, al menos, diez alojamientos (arts. 36, 37 y Disposición Final Tercera). d) Contratos prexistentes El DL no se aplicará a los contratos celebrados con anterioridad y vigentes al tiempo de su entrada en vigor, salvo que las partes acuerden adaptarlos a alguna de las modalidades reguladas por el mismo. Eso sí, todos los regímenes prexistentes tendrán una duración máxima de 50 años, que en caso de haber sido celebrados antes de la entrada en vigor de la anterior Ley, se computará desde esa fecha. 20

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