Informe 11/2014, de 22 de julio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya (Comisión Permanente)

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1 Informe 11/2014, de 22 de julio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya (Comisión Permanente) Asunto: Exclusión de las empresas licitadoras por el incumplimiento de los pliegos de cláusulas administrativas particulares o de prescripciones técnicas. Cuestiones relativas al órgano competente para adoptarlas, los recursos procedentes y la fundamentación jurídica de dichas exclusiones. ANTECEDENTES I. El alcalde del Ayuntamiento de Pals ha solicitado el informe de esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre las siguientes cuestiones: 1. De acuerdo con el artículo 22.1.b del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el cual se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, a la mesa de contratación le corresponde, entre otras funciones, determinar los licitadores que deban ser excluidos del procedimiento por no acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Debe entenderse, pues, que la mesa puede emitir una resolución de exclusión, la cual habrá de ser notificada al licitador excluido. En relación con el pie de recursos, qué recursos proceden interponer contra el acto de exclusión de un licitador? 2. Cuál debe ser la actuación de esta mesa cuando, después de analizar la documentación contenida en el sobre por B, detecta que la oferta de un licitador incumple el pliego de prescripciones técnicas? En concreto, debe proceder a declarar su exclusión o, por contra, debe hacer una propuesta de exclusión al órgano de contratación para que sea éste quien lo excluya? 3. Qué fundamentaciones jurídicas considera esta Junta Consultiva para justificar la exclusión de un licitador que, con su oferta, incumple el pliego de prescripciones técnicas o el pliego de cláusulas administrativas? III. El artículo 4.9 del Decreto 376/1996, de 2 de diciembre, de reestructuración de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, establece que esta Junta informa sobre las cuestiones que, en materia de contratación, le sometan las entidades que integran la Administración Local. Por otra parte, el artículo 11.4 del mismo Decreto atribuye a la Comisión Permanente la aprobación de los informes correspondientes. CONSIDERACIONES JURÍDICAS I. Las consultas planteadas por el Ayuntamiento de Pals llevan a tener que analizar, en primer término, las funciones que corresponden a las mesas de contratación en los 1

2 procedimientos de selección de las empresas contratistas y de adjudicación de los contratos en concreto, i atendidos los términos del escrito de petición de informe, a los procedimientos abiertos. Este análisis se ha de centrar en las decisiones de exclusión de las empresas licitadoras que pueden adoptar las mesas en virtud de lo que establecen el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el cual se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP); el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el cual se despliega parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante, RD 2009); y el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el cual se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, RGLCAP). El artículo 320 del TRLCSP define la mesa de contratación como un órgano colegiado, de carácter técnico y de asistencia de los órganos de contratación de las administraciones públicas. De acuerdo con este precepto, la asistencia de la mesa es preceptiva en los procedimientos abiertos y restringidos y en los procedimientos negociados con publicidad que lleven a cabo los órganos de contratación de las administraciones públicas, y es potestativa su constitución en procedimientos diferentes, así como en los llevados a cabo por los entes, organismos y entidades que no tienen la consideración de administración pública. Con respecto a sus funciones, y de acuerdo con el artículo 160 del TRLCSP, la mesa es el órgano competente para calificar la documentación acreditativa de los requisitos necesarios para licitar de las empresas y para valorar las proposiciones, mediante la realización de un conjunto de actuaciones, de acuerdo con el procedimiento legal y reglamentario establecido, hasta formular la propuesta de adjudicación al órgano de contratación. Esta propuesta de la mesa no crea ningún derecho a favor de la empresa licitadora propuesta como adjudicataria, ya que el órgano de contratación puede apartarse siempre que motive su decisión. Por lo tanto, la configuración de las mesas en los procedimientos licitatorios es de asistencia y de propuesta, correspondiendo, en todo caso, la adjudicación del contrato al órgano de contratación, más allá del papel que tenga la actuación de aquélla en la formación de la voluntad de éste. A Efectos de delimitar y concretar las competencias de las mesas de contratación en relación con la decisión de exclusión de las empresas licitadoras, hay que completar este régimen legal con las previsiones reglamentarias sobre este aspecto, contenidas principalmente en los artículos 22 del RD 817/2009 y 81 a 84 del RGLCAP. 1 El artículo 22 del RD 2009, que regula específicamente las funciones de las mesas, establece en el apartado 1.b, al cual se alude en el escrito de petición de informe, que en los 1 Hay que tener en cuenta, por una parte, que el RGLCAP se encuentra vigente mientras no se oponga a las previsiones de la normativa de contratación pública posterior, de rango igual o superior, excepto los artículos 79, 114 a 117 y los anexos VII, VIII y IX, derogados expresamente por el RD 2009; y por otra parte que si bien los artículos 22 del RD 2009 y 83 y 84 del RGLCAP no tienen carácter de normativa básica, de acuerdo con las disposiciones finales primeras de ambos reales decretos, resultan de aplicación en el ámbito de Cataluña, vista la falta de regulación autonómica especifica al respecto. 2

3 procedimientos abiertos corresponde a la mesa de contratación "determinar los licitadores que deban ser excluidos del procedimiento porque no han acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares". Por su parte, el RGLCAP contiene diversas previsiones sobre las actuaciones que deben llevar a cabo las mesas, relativas a la calificación de la documentación presentada y al requerimiento de enmienda de defectos u omisiones (artículo 81); a la valoración de los criterios de selección de las empresas con pronunciamiento expreso sobre los admitidos a la licitación y los rechazados y las causas de su rechazo (artículo 82); y a la abertura de las proposiciones en acto público (artículo 83). Según se desprende del contenido de la normativa mencionada, en la que se puede denominar "primera fase" de los procedimientos de contratación pública -relativa a la abertura y la calificación de la documentación administrativa y a la evaluación de los criterios de selección (sobre A)-, el legislador atribuye a las mesas de contratación facultades para rechazar las proposiciones presentadas por las empresas licitadoras que incumplan los requisitos de capacidad y solvencia 2, las cuales no pueden abrirse ni, por lo tanto, ser objeto de valoración. 3 2 En este sentido, el artículo 51 del RGLCAP dispone que corresponde a las mesas de contratación rechazar las proposiciones de las empresas licitadoras que no cumplen los requisitos de clasificación, en los casos que ésta se exija, establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares. 3 La competencia de las mesas de contratación para adoptar los acuerdos de exclusión de las empresas licitadoras que incumplan los requisitos de selección ya ha sido manifestado en diversas ocasiones, tanto en el ámbito jurisprudencial como doctrinal. Por ejemplo, por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC) en la Resolución 445/2013, de 10 de octubre, emitida en relación con un procedimiento en el que la empresa recurrente no había acreditado el cumplimiento de los criterios de solvencia requeridos, en la cual desestima la pretensión de la falta de competencia de la mesa de contratación para adoptar el acuerdo de exclusión, sobre la base de lo que establecen los artículos 82 y 83.4 y 5 del RGLCAP, 22.1.b del RD 2009 y 40.2.b del TRLCSP. Más recientemente, esta competencia de la mesa ha sido manifestada por el mismo Tribunal en la Resolución 190/2014, de 7 de marzo, en la cual ha señalado que "en los procedimientos abiertos de licitación la determinación de los licitadores que deban ser excluidos del procedimiento por no acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Pliego de cláusulas administrativas particulares corresponde en exclusiva a la mesa de contratación, sin necesidad de proponer al órgano de contratación la adopción de este acto, por no estar en el ámbito de sus competencias". Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en la Sentencia de 17 de octubre de 2008, afirma que "del examen conjunto de los artículos 81 y 82 del RGLCAP (...) queda claro que quien está encargada de examinar la documentación de los participantes, de calificarla, de requerir enmienda y para tomar una decisión sobre 'los admitidos a la licitación, los rechazados y sobre las causas de su rechazo' es la mesa de contratación y quien por vía de recurso administrativo fiscaliza esta actividad es el órgano de contratación (...)". 3

4 A la vista de las competencias atribuidas a las mesas en relación con la exclusión de las empresas que incumplen los requisitos establecidos en los pliegos de cláusulas administrativas, y dado que los actos de exclusión determinan la imposibilidad de continuar en el procedimiento y, por lo tanto, son actos de trámites cualificados susceptibles de recurrirse de forma autónoma 4, se puede responder, ya ahora, a la primera de las cuestiones planteadas en el escrito de consulta. Así, tal como se indica en este escrito, efectivamente, la mesa debe emitir una resolución de exclusión, la cual se debe notificar de forma expresa y motivada a la empresa licitadora excluida, con la indicación de los recursos que contra ésta se pueden interponer. En relación con la notificación de la resolución de exclusión, la Abogacía General del Estado establece en la circular número 3/2010, en la cual analiza los recursos contra los actos de exclusión acordados por las mesas, que "los abogados del Estado que forman parte o asesoren a las Mesas o Juntas de contratación constituidas en el ámbito del sector público estatal deberán velar por que la exclusión de licitadores se acuerde por aquéllas de forma expresa y motivada, mediante resolución debidamente notificada a los interesados, y con inclusión del correspondiendo pie de recurso ajustado a lo dispuesto en el artículo b de la Ley -actualmente, el artículo 44.2.b del TRLCSP". 5 4 Así lo dispone expresamente el artículo 40.2.b del TRLCSP, en relación con el recurso especial en materia de contratación: "se consideran actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la mesa de contratación por los cuales se acuerde la exclusión de licitadores" 5 En relación con esta notificación, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha manifestado en la Sentencia de 28 de enero de 2010 (asunto C-406/08 Uniplex) que el hecho de que un candidato o licitador tenga conocimiento de que su candidatura u oferta ha sido rechazada no lo sitúa en condiciones de interponer efectivamente un recurso, ya que esta información es insuficiente para permitir al candidato o licitador descubrir la posible existencia de una ilegalidad que pueda fundamentar un recurso. Añadiendo que el candidato o licitador afectado sólo puede formarse una opinión bien fundamentada sobre la posible existencia de una infracción de las disposiciones aplicables y sobre la oportunidad de interponer un recurso después de ser informado de los motivos por los cuales ha sido excluido del procedimiento de adjudicación de un contrato. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid en la Resolución 9/2012, de 25 de enero, ha manifestado que para que produzca efectos como días a quo para el cómputo del plazo de interposición del recurso, debe cumplir todos los requisitos formales previstos en los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Por otra parte, el Tribunal de Recursos Contractuales de Castilla y León en el recurso 11/2013, en relación con la motivación de los actos de exclusión, ha manifestado que hay que confrontar lo que establece el artículo del TRLCSP, relativo al contenido de la notificación del acto de adjudicación, con la notificación de la resolución de exclusión de las empresas licitadoras, señalando que ésta, como acto de trámite cualificado, debe cumplir los mismos requisitos de motivación que se establecen para la notificación de la adjudicación. 4

5 Adicionalmente, hay que considerar también conveniente que los actos de exclusión de empresas se publiquen en los perfiles de contratante de los órganos de contratación a efectos de dotar al procedimiento de adjudicación de la máxima transparencia y de garantizar el conocimiento de estos actos por parte del resto de empresas licitadoras. Con respecto al régimen de recursos procedentes contra los actos de exclusión por incumplimiento del pliego de cláusulas administrativas particulares adoptados por las mesas, hay que distinguir, por una parte, los adoptados en relación con la licitación de contratos incluidos en el ámbito de aplicación del artículo 40 del TRLCSP 6, contra los cuales se puede interponer de forma potestativa recurso especial en materia de contratación, ante el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, o directamente recurso contencioso administrativo ante la jurisdicción contenciosa administrativa, sin que en ningún caso proceda contra los actos susceptibles de recurso especial la interposición de recursos administrativos ordinarios. Por otra parte, contra los actos de exclusión adoptados por las mesas en relación con contratos no incluidos en el ámbito de aplicación del artículo 40 mencionado, se puede interponer el recurso administrativo ordinario que corresponda, de acuerdo con el régimen de recursos previstos en el artículo 107 de la Ley 30/1992. Este precepto establece que contra los actos de trámite cualificados los interesados pueden interponer recurso de alzada o potestativo de reposición, en función de sí, según el órgano de quien proceden, agotan o no la vía administrativa. Así, dado que los actos de exclusión adoptados por las mesas de contratación no ponen fin a la vía, pueden ser recurridos, de acuerdo con el artículo 114 de esta misma Ley, delante del órgano superior jerárquico, es decir, delante del órgano de contratación. En todo caso, tal como han manifestado diferentes tribunales administrativos de recursos contractuales, en los casos en los que el acto de exclusión no se notifique formalmente, las empresas licitadoras excluidas pueden interponer el recurso que proceda contra el acto de adjudicación adoptado por el órgano de contratación. 7 Sin embargo, hay que entender que si 6 El apartado 1 de este artículo dispone que los actos especificados en su apartado 2 -entre los cuales se encuentran los actos de exclusión adoptados por las mesas de contratación- son susceptibles de recurso especial en materia de contratación cuando se refieran a los siguientes tipos de contratos que pretendan concertar las administraciones públicas y las entidades que tengan la condición de poderes adjudicadores: a) Contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de colaboración entre el sector público y el sector privado y acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada. b) Contratas de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del anexo II de esta Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a euros y c) Contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del impuesto sobre el valor añadido, sea superior a euros y el plazo de duración, superior a cinco años. 7 En este sentido, el artículo del TRLCSP dispone que la notificación de la adjudicación debe contener, en todo caso, la información necesaria que permita a las empresas licitadoras excluidas interponer recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación, y que "en particular 5

6 el acto de exclusión de la mesa fue notificado debidamente con pie de recurso, no procede un nuevo recurso contra el acto de adjudicación fundamentado en las mismas causas de exclusión de la oferta de una empresa licitadora. 8 II. A fin de dar respuesta a la segunda de las cuestiones planteadas por el Ayuntamiento de Pals, se ha de completar el análisis de las funciones de las mesas de contratación efectuado en la consideración jurídica anterior, con la determinación de las funciones que le atribuye la normativa en la "segunda fase" de los procedimientos de contratación, relativa a la valoración de las ofertas. En esta segunda fase, la mesa abre el sobre o sobres que contienen las proposiciones - sobre B y, en su caso, sobre C-, da a conocer su contenido en acto público (artículo 22.1.c del RD 2009), y procede al examen y valoración de las admitidas, de acuerdo con los criterios que se deban aplicar para seleccionar la oferta más ventajosa económicamente, clasificándolas en orden decreciente de valoración (artículo 22.1.e RD 2009). Así, en este momento procedimental, la mesa tiene atribuida la función de analizar y de valorar las ofertas con la finalidad de efectuar la propuesta de adjudicación al órgano de contratación. Por lo tanto, en relación con la adjudicación propiamente dicha, la mesa no adopta ninguna decisión, ya que ésta corresponde al órgano de contratación mediante el acto de adjudicación. Ahora bien, en el ejercicio de sus funciones, la mesa puede también apreciar la procedencia de exclusión de alguna de las ofertas presentadas, como acto seguido se verá. Con respecto a la apreciación de la concurrencia de una causa de exclusión de una empresa licitadora en esta fase de valoración de las ofertas, el artículo 84 del RGLCAP atribuye a la mesa la competencia para rechazar, mediante resolución motivada, aquellas proposiciones que no tengan concordancia con la documentación examinada y admitida; excedan el presupuesto base de licitación, varíen sustancialmente el modelo establecido o comporten un error manifiesto en el importe de la proposición; y aquéllas en las cuales haya reconocimiento por parte de las empresas licitadoras que contienen un error o una inconsistencia que las hagan inviables. 9 debe expresar respecto de los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, de forma resumida, las razones por las cuales no se haya admitido su oferta". 8 Esto ha sido manifestado de forma unánime por la doctrina jurisprudencial y administrativa; por ejemplo, por el TACRC en la Resolución 16/2013, de 17 de enero, y por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid en la Resolución 9/2012, de 25 de enero, ya mencionada. 9 En relación con este artículo 84 del RGLCAP, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la Sentencia de 4 de mayo de 2009, ha entendido que, si bien recoge las causas por las cuales una o diversas proposiciones pueden ser rechazadas por la mesa, "esto no quiere decir que este rechazo de la mesa de contratación se convierta en un acto definitivo y firme que no puede ser modificado por el órgano de contratación" y que "el artículo 84 no dice que la facultad de rechazo de las proposiciones sea exclusiva y excluyente de la mesa, sino que se limita a detallar las causas tasadas de rechazo que permiten a la mesa rechazarlas en resolución motivada". 6

7 El contenido de este precepto permite constatar que las causas por las cuales la mesa puede adoptar una resolución motivada de exclusión en la fase de valoración de las ofertas - y, por lo tanto, no una simple propuesta de exclusión-, son causas de apreciación automática relativas, o bien a la falta de concordancia de la proposición con la documentación examinada y admitida 10, o bien a la oferta económica. 11 Por otra parte, en esta segunda fase de los procedimientos de contratación que se analiza, la mesa tiene competencia para determinar que empresas licitadoras deben quedar excluidas por no superar el umbral mínimo de puntuación exigido para continuar en el proceso selectivo, cuando el procedimiento de valoración de las ofertas se articule en diversas fases (artículo 22.1.d del RD 2009). 12 Ciertamente, a diferencia de las causas por las cuales la mesa puede adoptar una resolución de exclusión a las que hace referencia el artículo 84 del RGLCAP, en este supuesto ya no se da aquel automatismo en la apreciación de la causa de exclusión, ya que la mesa la concederá en atención a la valoración previa de los criterios que exigen un juicio de valor que hace ella misma o el comité de expertos, en los casos en que proceda su intervención. El último supuesto en los que la normativa concreta específicamente las funciones de las mesas en relación con la exclusión de empresas en los procedimientos de contratación es 10 La mención a la posibilidad de exclusión de las proposiciones que no tengan concordancia con la "documentación examinada y admitida", hay que entenderla referida sólo a la documentación relativa a la aptitud y la capacidad de las empresas, ya que esta documentación es la única examinada y admitida en el momento procedimental al que se refiere este artículo, más teniendo en cuenta que, de acuerdo con el régimen legal que el RGLCAP desarrolla, la abertura de las ofertas se producía en un único acto, sin necesidad que tuvieran que presentarse en sobres diferentes las partes de las ofertas relativas a los criterios de apreciación subjetiva y las partes relativas a los criterios objetivos. 11 En este sentido, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, en el Acuerdo 4/2011, de 14 de abril, ha señalado que "uno de los aspectos en los que la necesidad de adaptación de las proposiciones al contenido de los pliegos es más evidente, es el relativo a la oferta económica, la cual está sujeta a dos requisitos, uno material, ya que no puede exceder del presupuesto básico de licitación, y otro formal, ya que debe atenerse al modelo establecido en los pliegos sin introducir en el variaciones sustanciales. Las proposiciones que no respeten estos requisitos deben ser rechazadas por la Mesa en resolución motivada, tal como lo dispone el artículo 84 del RGLCAP". En esta misma línea, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía ha manifestado, en la Resolución 131/2013, en relación a la exclusión de un licitador que incumple con su oferta económica el pliego de cláusulas administrativas, que el rechazo motivado de la oferta económica es una competencia que corresponde a la mesa de contratación, de conformidad con lo que dispone el artículo 84 del RGLCAP, de manera que "es a la mesa a quien corresponde adoptar el acuerdo de rechazo, en lugar de efectuar una mera propuesta de exclusión, posteriormente confirmada por el órgano de contratación". 12 La atribución competencial de la mesa para excluir una a empresa licitadora cuya oferta técnica no ha superado el umbral exigido en los pliegos para continuar en el procedimiento de adjudicación ha sido manifestada por el TACRC en la Resolución 325/2013, de 30 de julio. 7

8 en los casos de concurrencia de ofertas incursas en presunción de temeridad. En estos supuestos, tanto el TRLCSP como la normativa reglamentaria prevén que corresponde a la mesa de contratación únicamente identificarlas y, si procede, efectuar la propuesta de exclusión al órgano de contratación, que es a quien corresponde la decisión definitiva de exclusión, si no considera justificadas las ofertas. En todo caso, la regulación de las funciones de las mesas de contratación en la fase de examen y valoración de ofertas no contiene previsiones expresas sobre cuál debe ser la actuación de aquéllas ante la procedencia de exclusión de una empresa licitadora cuya oferta técnica incumple las prescripciones técnicas, tal como se plantea en el escrito de consulta. Por lo tanto, la determinación de sí corresponde a la mesa declarar la exclusión en estos casos, o si, por contra, es el órgano de contratación quien tiene atribuida esta competencia y, por lo tanto, quién debe adoptar las resoluciones de exclusión, con la propuesta previa de aquélla, hay que efectuarla teniendo en cuenta el régimen jurídico hasta ahora analizado. En primer término, hay que recordar la configuración jurídica de las mesas de contratación como órganos de asistencia técnica de los órganos de contratación, que tienen como finalidad última efectuar las propuestas sobre la elección de la oferta más ventajosa, y son únicamente los órganos de contratación los que tienen competencias resolutorias sobre esta elección. Sin embargo, si bien la normativa no atribuye a las mesas de manera expresa la función para excluir a las empresas licitadoras cuyas ofertas incumplen el pliego de prescripciones técnicas, hay que entenderla incluida en su facultad de valoración de las ofertas con la finalidad de identificar la más ventajosa y hacer la propuesta de adjudicación. En este sentido, hay que tener presente que de acuerdo con el artículo 160 del TRLCSP el órgano competente para la valoración de las ofertas -es decir, la mesa de contratación, cuando se constituye- debe verificar que las ofertas cumplen las especificaciones técnicas fijadas en el pliego. Esta facultad de verificación atribuida a las mesas tiene por resultado determinar cuáles de las ofertas pueden ser objeto de su valoración, tal como sucede con la verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas, de manera que ambas ratificaciones, en momentos procedimentales diferentes, determinarán qué ofertas pueden ser objeto de valoración posterior. Por lo tanto, hay que entender que las ofertas que incumplan estas prescripciones técnicas pueden ser excluidas del procedimiento por las mesas, sin que éstas tengan que formular una propuesta previa al órgano de contratación para que sea éste quien adopte la resolución de exclusión, ya que esta función se puede considerar incluida en la más amplia de examen y valoración de las ofertas, que tienen expresamente atribuida. De hecho, la normativa de contratación pública sólo prevé expresamente que las mesas efectúen propuestas al órgano de contratación en relación con la adjudicación y la aceptación o rechazo de las proposiciones presuntamente anormales o desproporcionadas, 8

9 respecto de las cuales es competencia del órgano de contratación la adopción de las resoluciones correspondientes, ya que implican un pronunciamiento sobre la propia adjudicación del contrato. En definitiva, la limitación competencial de las mesas de contratación para adoptar resoluciones se ha de entender referida únicamente a la decisión de cuál de las empresas licitadoras acabará siendo adjudicataria del contrato, debiendo formular la correspondiente propuesta al órgano de contratación, pero no en relación con las decisiones de exclusión que pueden adoptar en el ejercicio de las funciones que la normativa de contratación pública les atribuye. 13 Sin embargo, si bien corresponde a las mesas la función de adoptar las resoluciones de exclusión de las empresas licitadoras cuyas ofertas técnicas incumplen las prescripciones técnicas del pliego, esta facultad no impediría que pudiera efectuar una propuesta al órgano de contratación para que fuera éste quien adoptara la resolución de exclusión, en función de la organización propia de cada administración y de lo que se pueda considerar más eficaz para el procedimiento de licitación. En todo caso, si fuera así, la ratificación de la propuesta de exclusión por parte del órgano de contratación tendría que tener lugar en el momento procedimental en el que aquel incumplimiento de prescripciones se detecta, antes de la abertura de los sobres que contienen la documentación cuya valoración es de apreciación automática, ya que si se confirmara la exclusión esta documentación no tiene que ser abierta ni ser objeto de valoración. Además, una norma autonómica de desarrollo de la normativa básica en materia de contratación pública podría regular con más detalle las funciones de las mesas, específicamente con respecto a la exclusión de ofertas por incumplimiento de prescripciones técnicas. 14 En todo caso, con independencia de quien adopte el acuerdo de exclusión -la mesa o el órgano de contratación- lo más relevante es que siempre queda garantizado el derecho de defensa de la empresa excluida. En esta línea, la Abogacía General del Estado, en el 13 En relación con la exclusión de una empresa licitadora por incumplir su oferta el pliego de prescripciones técnicas, el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi, sin pronunciarse específicamente sobre el régimen competencial de las mesas, ha señalado en la Resolución 119/2013, de 25 de noviembre, que "una hipotética retroacción de las actuaciones ordenada con base en la incompetencia de la mesa tendría la consecuencia que este órgano colegiado propondría en el órgano de contratación la exclusión de la oferta sin valorarla, y éste la ratificaría (...). Tal consecuencia sería contraria a la más elemental economía procesal (...) claro está que la posibilidad de impugnar la exclusión decidida por la mesa como un acto de trámite cualificado autónomo con respecto a la adjudicación es mucho más garantista para el recurrente y coherente con el artículo 40.2.b del TRLCSP, ya que permite, si prosperan los otros motivos de impugnación, retrotraer las actuaciones y que su oferta sea valorada de acuerdo con los criterios de adjudicación previstos en los pliegos". 14 Así lo ha hecho la Comunidad Autónoma de Aragón en la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de contratos del sector público de Aragón. 9

10 Dictamen de 27 de julio de 2009, a los efectos de determinar si los acuerdos de exclusión de ofertas dictados por las mesas de contratación constituyen actos administrativos susceptibles de impugnación autónoma o, por el contrario, carecen de eficacia jurídica si no son ratificados por el órgano de contratación, ha manifestado que "todo y que la decisión final sobre todas y cada una de las actuaciones de la mesa corresponda en el órgano de contratación, la decisión de exclusión de una empresa licitadora, en la medida en qué no precisa formalmente la confirmación por parte de este órgano para que sea eficaz y produce un efecto inmediato sobre aquélla, debe ser susceptible del recurso especial en materia de contratación". III. Como última cuestión, el Ayuntamiento de Pals solicita que esta Junta se pronuncie sobre las fundamentaciones jurídicas que justifican la exclusión de una empresa licitadora cuya oferta incumple los pliegos de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas. Únicamente se ha de hacer un repaso a la normativa de contratación pública para concluir de manera tajante que ambos pliegos son ley del contrato 15 y, por lo tanto, delimitan, jurídicamente y técnicamente, las ofertas de las empresas licitadoras y de la empresa que resulte contratista y que tenga que ejecutar el contrato. Así, el artículo del TRLCSP establece la obligatoriedad que los contratos se ajusten a los pliegos de cláusulas administrativas particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante, y el artículo 145 del TRLCSP, después de prever que las proposiciones de los interesados se deben ajustar a lo que prevé este pliego, dispone que su presentación supone la aceptación incondicionada por las empresas del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones, sin ninguna excepción o reserva. Por su parte, el artículo 116 del TRLCSP establece que las prescripciones técnicas particulares deben regir la realización de la prestación y que definen sus cualidades de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la ley. Por lo tanto, las proposiciones se deben ajustar al contenido de este pliego en la medida en que establece las características y condiciones de la prestación objeto del contrato. 16 En más, tal como ya 15 Así lo han puesto de manifiesto en numerosas ocasiones, tanto la jurisprudencia como la doctrina administrativa; por ejemplo, el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público en las resoluciones 41/2012, de 17 de octubre, y 28/2013, de 11 de febrero, entre muchas otras. 16 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 5 de diciembre de 2013 (asunto C- 561/12), ha señalado que "si bien la entidad adjudicadora dispone de una capacidad de negociación en el marco de un procedimiento negociado, tiene en todo caso la obligación de garantizar que se cumplen las exigencias del contrato que el mismo ha calificado imperativas. De no ser así, se incumpliría el principio según el cual las entidades adjudicadoras obran con transparencia". En consecuencia, declara que el apartado 2 del artículo 30 de la Directiva 2004/18/CE, relativo al procedimiento negociado con publicación de un anuncio de licitación, no autoriza a la entidad adjudicadora a negociar con los licitadores ofertas que no cumplen los requisitos imperativos establecidos en las especificaciones técnicas del contrato. 10

11 se ha indicado, el artículo 160 del TRLCSP dispone que el órgano a quién corresponde la valoración de las proposiciones puede solicitar todos los informes técnicos que considere precisos para verificar que las ofertas cumplen con estas especificaciones técnicas. En todo caso, hay que recordar que la necesidad de que las proposiciones de las empresas licitadoras se adecuen a los requisitos técnicos exigidos con carácter de mínimos obligatorios en el pliego de prescripciones técnicas 17 obedece a la propia finalidad de la contratación pública que se quiere llevar a cabo y a las necesidades que con ella se pretenden satisfacer. En consecuencia, las ofertas de las empresas que no los cumplan no pueden ser objeto de valoración y, por lo tanto, deben ser excluidas de la licitación. 18 Finalmente, conviene hacer mención al hecho de que la exigencia del deber del cumplimiento de los pliegos de cláusulas que rigen las contrataciones públicas radica en el propio principio de igualdad de trato, rector de la contratación pública, junto con el principio de transparencia al cual se encuentra inminentemente ligado, el cual comporta, entre otras exigencias, el deber de que todas las empresas licitadoras conozcan las "reglas del juego", y que éstas se apliquen, por parte del órgano de contratación, de la misma manera. Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa formula las siguientes CONCLUSIONES 1. La normativa de contratación pública atribuye competencias a las mesas de contratación para excluir de los procedimientos de licitación a las empresas licitadoras que incumplan los requisitos establecidos en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, mediante resolución motivada que se debe notificar a la excluida con la indicación de los recursos que contra ésta proceden. En caso de que se adopten en relación con la licitación de contratos incluidos en el ámbito de aplicación del artículo 40.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público se podrá interponer de forma potestativa recurso especial en 17 En este sentido, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, en el Acuerdo 56/2013, de 7 de octubre de 2013, ha señalado que las prescripciones técnicas pueden ser de carácter obligatorio y que su incumplimiento supone la imposibilidad de ejecutar el contrato, y las proposiciones que las incumplan deben ser excluidas del procedimiento de licitación, sin que esta cuestión se pueda considerar enmendable; y también puede haber otras prescripciones que tengan la consideración de susceptibles de variación, en función de las mejoras o variantes que ofrezca la empresa licitadora. 18 La exclusión de ofertas por incumplimiento de los requisitos técnicos exigidos en el pliego de prescripciones técnicas y, por lo tanto, la no valoración de éstas ha sido manifestado por el TACRC en las resoluciones 84/2011, de 23 de marzo y 219/2011, de 14 de septiembre; así como por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid en la Resolución 96/2012, de 12 de septiembre, y por el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en la Resolución 95/2014, de 25 de abril. 11

12 materia de contratación o bien directamente recurso contencioso administrativo; y cuando no proceda recurso especial, se podrá interponer recurso administrativo de alzada delante del órgano de contratación. 2. Si bien la regulación de las funciones de las mesas de contratación permite constatar que no existen previsiones expresas en la normativa de contratos del sector público sobre si corresponde a éstas la adopción del acuerdo de exclusión de las empresas licitadoras cuyas ofertas incumplan las prescripciones técnicas, esta función hay que entenderla atribuida en la más amplia de examen y valoración de las ofertas. 3. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas son la ley del contrato y delimitan jurídicamente y técnicamente las ofertas de las empresas licitadoras, de manera que éstas se deben ajustar necesariamente a sus cláusulas. Barcelona, 22 de julio de

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