MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR AÑO Voto

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1 MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR AÑO 2013 Voto Comisión Nacional del Consumidor a las doce horas cincuenta y cinco minutos del nueve de septiembre del dos mil trece Denuncia interpuesta por Ananias Garro Garro, cédula de identidad uno- tres uno ocho- uno nueve tres contra Inversiones Recelco Internacional S.A. (Cel Joven); por supuesto incumplimiento de contrato y falta de información, según lo establecido en los artículos 34 incisos a), b), g) y l) en relación con el 43 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley 7472, del 20 de diciembre de

2 COMISIÓN NACIONAL DEL CONSUMIDOR Voto Comisión Nacional del Consumidor a las doce horas cincuenta y cinco minutos del nueve de septiembre del dos mil trece Denuncia interpuesta por Ananias Garro Garro, cédula de identidad uno- tres uno ocho- uno nueve tres contra Inversiones Recelco Internacional S.A. (Cel Joven); por supuesto incumplimiento de contrato y falta de información, según lo establecido en los artículos 34 incisos a), b), g) y l) en relación con el 43 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley 7472, del 20 de diciembre de RESULTANDO PRIMERO. Que mediante denuncia recibida el veintiséis de enero del año dos mil diez, la señora Ananias Garro Garro interpuso formal denuncia contra Inversiones Recelco Internacional S.A. (Cel Joven) argumentando en síntesis: (...) El día 8 de diciembre de 2009 llego a el local de la empresa CEL JOVEN con la intención de comprar un celular de tercera generación (3G) y elegí el modelo 5800XpressMusic de la marca Nokia con un costo de colones, seguidamente me dirigí a la sucursal del ICE en Cartago y activo la cuanta sin problema alguno, hasta que al llegar a mi casa me doy cuenta que la cobertura estaba fallando, y se asemejaba a la cobertura que tenían las líneas de GSM. Pues mi nieto a quien fue a quien le compré el celular, se dedicó a investigar y se da cuenta que los demás celulares 3G de gente conocida tenían excelente cobertura, entonces buscando en Internet encuentra que para ese modelo de Nokia que se compró existen unos celulares que trabajan en la banda de 850MHz (que es la banda en la que trabaja el [sic] ICE) y otros que trabajan en la banda de 2100MHz que fue el que nos vendieron. Además también nos enteramos de que este tipo de celular tiene la capacidad de trabajar en un Modo Dual, lo que significa que es capaz de tomar señal de GSM o de 3G (UTMS), eso explica el porqué se tenía señal al activar la línea en el ICE, pues el celular estaba trabajando con la GSM, pero al activar solamente la señal UTMS no se tenía nada de señal. Pues con el panorama claro nos dirigimos primero a la sucursal del ICE en donde nos confirman lo que ya sabíamos, que el celular no trabajaba en la banda de 850MHz si no en la de 2100MHz, además la persona que nos atendió en el ICE nos preguntó que a dónde habíamos comprado el celular y al decirle, nos dice que en ese local han estado vendiendo ese tipo de celulares que no trabajan con la plataforma del ICE. Por lo que nos dirigimos al local para reclamar el asunto, nos atendió el vendedor José Fuentes Ferreto quien al explicarle el problema que se estaba teniendo con el celular en primera instancia nos dice que era problema en la configuración del ICE, entonces le dijimos que ya habíamos hablado con personeros del ICE y que ellos mismos nos confirmaron que el celular que ellos nos habían vendido no trabajaba en la banda debida, entonces ya el vendedor cambia de posición y nos dice que el problema fue de los proveedores que le venden los celulares a ellos, entonces que se tenía que hablar con ellos a ver que se podía resolver y nos pidió tiempo para que nos solucionen el problema, que estuviéramos llamando, todo esto sucedió el 18 de diciembre de Se llamó el lunes 21 de diciembre y nos dicen que aún no se ha podido solucionar nada, que llamemos de nuevo el miércoles 23, sólo que en lugar de volver a llamar, mi nieto fue hasta el local en donde el mismo vendedor José Fuentes Ferreto le dice que aún no se ha resuelto nada, que el problema fue que seguro se compró un lote de celulares mal, entonces que estaban esperando que sus proveedores le dieran una respuesta. Entonces el vendedor le pide a mi nieto el SIM del celular para hacer una prueba con otro celular del mismo modelo y resultó que en ese celular sin (sic) funcionó. Entonces mi nieto le dice que ya que en ese celular si funcionaba entonces que por qué no lo cambiaban y el vendedor le responde que eso no se podía hacer, que esas decisiones le correspondían al jefe, que ellos eran únicamente vendedores, entonces mi nieto le dice que se comunique con el jefe al que hacen referencia únicamente como Tadeo pero José le dice que el jefe únicamente se comunicaba por Messenger y que era muy difícil localizarlo. Ese mismo día José el vendedor le dice a mi nieto que la mejor opción 2

3 era que él dejara el celular para que lo revisaran a lo cual mi nieto accede, pero José le dice que era lo mismo que lo dejara ese mismo día o que lo entregara el lunes 4 de enero de 2010 pues no se iba a revisar teléfonos hasta esa fecha debido a los días libres, entonces mi nieto decide mejor entregarlo el 4 de enero para así al menos usar el celular con la señal de GSM. El 4 de enero al entregar el celular le dicen a mi nieto que la revisión no iba a dura más de unos dos días, cosa que no fue así, cada día que se llamaba sólo decía que en dos días más, también se fue personalmente al local pero nada, que llamáramos en dos días, que había muchos celulares adelante entonces que por esa razón se estaban tardando. Así fue hasta que el miércoles 20 de enero de 2010 al fin se llamó y nos dicen que ya el celular estaba listo, que pasara al (sic) recogerlo, entonces en horas de la tarde mi nieto fue a retirarlo y para su sorpresa le dicen que sí, que el celular ya había llegado, pero que había un problema, que no le habían hecho nada, y la explicación dada por el mismo vendedor José Fuentes Ferreto fue la siguiente: Dicen del taller que ese celular no trabaja en la banda de 850MHz sino en la banda de 2100MHz entonces que no se le puede hacer nada, ni siquiera cambiarle el software entonces que si quiere ponga una demanda Entonces mi nieto le dice que por qué venden celulares que no pueden usarse con la plataforma del ICE y el vendedor le responde que él es sólo un vendedor que vende lo que le ponen en el mostrador y que además es culpa del ICE porque ellos dijeron que se iba a trabajar en varias bandas entonces que se podía vender esos celulares y nuevamente le dice a mi nieto que si quería pusiera una demanda. Mi nieto le dice que entonces le diera el número del jefe (Tadeo) y el vendedor le da el número al cual desde entonces se ha llamado una y otra vez y a la fecha nunca se ha obtenido respuesta alguna. El vendedor además le da la opción de que si quiere retira o no el celular, entonces mi nieto decide retirarlo pero el vendedor le dice que no puede dejarse ninguna de los dos órdenes de servicio originales que si quería le sacaba una copia, entonces sin más opción mi nieto se deja una fotocopia de la orden #4618 de servicio de taller. En resumen, la denuncia que estoy presentando no es por incumplimiento de garantía, pues el celular no tiene ningún problema de funcionamiento (suponiendo que realmente va a funcionar en la banda de 2100MHz, lo cual obviamente no se ha podido comprobar de forma práctica) sino más bien la denuncia es por falta de información al momento de venderme el producto, pues como lo comprueban los documentos adjuntos, para la fecha de compra del celular ya era de conocimiento de ley que el ICE sólo iba a trabajar en la banda de 850MHz para la red 3G en el Proyecto denominado Servicios Móviles de Avanzada 3G en la plataforma WCDMA/HSPA, por lo que esa información ya era de conocimiento de la empresa a la que denuncio así como de los vendedores que son los responsables directos creo yo de brindar una información COMPLETA del producto que están vendiendo, y sin importarles que el celular no iba a trabajar aún así me lo vendieron, excusándose en que yo les pedí un celular 3G y eso fue lo que ellos me vendieron, pero claro está que nadie con conocimiento de causa compraría un celular que no le va a funcionar para lo que quiere comprarlo, por la excelente cobertura que tiene esta nueva red en la zona en la que vivo. Además no es sino hasta el martes 22 de diciembre del 2009 que se publica en el Diario Oficial La Gaceta que se daba inicio al procedimiento concursal para el otorgamiento de concesiones del espectro radioelétrico en el que se detalla que la banda de 2100MHz es una de las frecuencias que se concesionarán ( ) Pretensión: cambio del celular por uno que trabaje en la banda de 850 MHZ o reintegro del dinero ( ) (folios del 1 al 3). Aporta como prueba los documentos que se encuentran visibles a folios del 4 al 8 del expediente administrativo. SEGUNDO. Que mediante auto de las catorce horas quince minutos del diez de julio del dos mil doce, dictado por la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión, actuando como órgano director, se dio inicio al procedimiento administrativo ordinario, por supuesta infracción a los artículos 34 incisos a), b), g) y l) relacionado con el 43 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley 7472, mismo que fue debidamente notificado a ambas partes. (Folios del 25 al 29). TERCERO. Que la comparecencia oral y privada prevista en el artículo 309 de la Ley General de la Administración Pública, se verificó a las diez horas del dieciséis de agosto del año dos mil doce, sin la participación de las partes a pesar de encontrarse debidamente notificadas como consta a folios del 30 al 32 del expediente administrativo. 3

4 CUARTO. Que se han realizado todas las diligencias útiles y necesarias para el dictado de la presente resolución. CONSIDERANDO PRIMERO. Hechos probados: Como tales y de importancia para la resolución del presente asunto, se tiene por demostrado que: 1- El ocho de diciembre del año dos mil nueve, la señora Ananias Garro Garro, adquirió de Inversiones Recelco Internacional S.A. (Cel Joven), un teléfono celular marca Nokia negro modelo 5800, serie , por la cual pagó la suma de ciento noventa y cinco mil colones ( ,00). (Folios 1 y 4). 2- Que una vez adquirido el teléfono celular, el consumidor notó que este no captaba la red 3g, ante lo cual lo llevó al ICE, para que se lo configuraran, indicándosele que dicho celular no tenía la banda de 850Mhz y por consiguiente no podía usar la categoría 3g (folios 1). 3- Que el denunciante ingresó el teléfono ante la accionada para que se solucionaran el problema del 3g, sin darle una solución satisfactoria a su problema (folio 1 y 5). SEGUNDO. Hechos no probados: De relevancia para el dictado de esta resolución se tiene por no probado que la accionada le informara al consumidor que el teléfono no era compatible con la red 3g. TERCERO. Derecho Aplicable: Para esta Comisión Nacional del Consumidor, el hecho denunciado por la parte accionante, se enmarca en lo fundamental y en nuestro medio como un supuesto incumplimiento contractual y falta de información, en los términos previstos por los incisos a), y b) del artículo 34 relacionados con el 43 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (LPCDEC), ley CUARTO. Sobre el fondo del asunto: Del análisis de las pruebas que constan en autos, bajo las reglas de la sana crítica racional (artículo 298 de la Ley General de la Administración Pública), ha quedado demostrada la relación de consumo entre las partes, dado que el ocho de diciembre del año dos mil nueve, la señora Ananias Garro Garro, adquirió de Inversiones Recelco Internacional S.A. (Cel Joven), un teléfono celular marca Nokia negro modelo 5800, serie , por la cual pagó la suma de ciento noventa y cinco mil colones ( ,00). (Folios 1 y 4). Ahora bien, una vez adquirido el teléfono celular, el consumidor notó que este no captaba la red 3g, ante lo cual lo llevó al ICE, para que se lo configuraran, indicándosele que dicho celular no tenía la banda de 850Mhz y por consiguiente no podía usar la categoría 3g (folios 1). Ante esta situación el consumidor se presentó en la empresa accionada para solicitar se solucionara el problema, por cuanto la idea de adquirir dicho celular era para usarlo con la red 3g, basado en lo anterior, el celular fue ingresado para su revisión a la empresa accionada, pero no consta que se solucionara el problema de la red 3g del aparato. Llegado este punto es importante indicar que de las pruebas aportadas al presente proceso no consta que a la consumidora se le indicara que el teléfono celular objeto del proceso no tenía la banda 850Mhz sea la banda 3g que utiliza el ice. Sobre lo anterior, se debe indicar que el artículo 46 de La Constitución Política, estipula que los consumidores tienen derecho a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos y a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trato equitativo, precepto que es desarrollado en el artículo 1 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva Consumidor, Ley 7472, en cuanto establece que ( )El objetivo de la presente Ley es proteger, efectivamente, los derechos y los intereses legítimos del consumidor ( ). En este esquema, surgió la Comisión Nacional del Consumidor, la cual ostenta potestad sancionatoria administrativa, de oficio o por denuncia, para castigar las infracciones de las obligaciones a cargo del comerciante, respecto de las prácticas que constituyan abusos en sus relaciones con los consumidores. Ahora bien, existen ciertos derechos de los consumidores, que son consagrados en el ordinal 32 de la ley de cita, entre los cuales destacan la protección contra riesgos que puedan afectar su salud, seguridad y el medio ambiente, de sus legítimos intereses económicos y sociales, su acceso a una información veraz y oportuna sobre las diferentes bienes y servicios, acceso a la vía judicial y administrativa, protección administrativa y judicial contra la publicidad engañosa, contra las cláusulas abusivas y la tutela administrativa de sus 4

5 derechos e intereses legítimos, entre otros. A su vez la ley, en el artículo 34 estipula una serie de obligaciones para los comerciantes, entre las cuales está el respetar las condiciones de contratación e informar suficientemente al consumidor de manera clara y veraz. Este deber de información, el cual no sólo comprende la obligación del comerciante de brindarla, sino que la misma debe darse a conocer de manera veraz, es decir, verídica, transparente, sin recurrir a dobleces, ocultamientos siquiera parciales o sesgos, en perjuicio de quien en su fuero interno se encuentra conformando la voluntad adquisitiva y, adicionalmente, de modo oportuno lo que significa que se debe hacer en tiempo a propósito y cuando conviene, sea una respuesta oportuna ante una interrogante o inquietud. Con ello arribamos a la posición que indica, que esta información debe darse para la ponderación de los diversos aspectos tanto negativos como positivos que posee el bien o servicio de interés; y por ello es indispensable que el consumidor conozca todo lo indispensable e intrínseco al producto que se dispone adquirir y así permitirle valorar las eventuales consecuencias que esa determinación volitiva le conllevará. El incumplimiento de tales deberes, configura de forma automática, infracciones susceptibles de ser sancionadas al margen de la existencia o no de un daño concreto. En nuestro ordenamiento jurídico, los temas del derecho a la información aparecen normados en las siguientes disposiciones: en la Ley 7472, en el artículo 32 al indicar: ( ) Derechos del consumidor. Sin perjuicio de lo establecido en tratados, convenciones internacionales de las que Costa Rica sea parte, legislación interna ordinaria, reglamentos, principios generales de derecho, usos y costumbres, son derechos fundamentales e irrenunciables del consumidor, los siguientes ( ) c) El acceso a una información, veraz y oportuna, sobre los diferentes bienes y servicios, con especificación correcta de cantidad, características, composición, calidad y precio ( ). En el artículo 34, al establecer las Obligaciones del comerciante indica: ( ) Son obligaciones del comerciante y el productor, con el consumidor, las siguientes: b) Informar suficientemente al consumidor, en español y de manera clara y veraz, acerca de los elementos que incidan en forma directa sobre su decisión de consumo. Debe enterarlo de la naturaleza, la composición, el contenido, el peso, cuando corresponda, las características de los bienes y servicios, el precio de contado en el empaque, el recipiente, el envase o la etiqueta del producto y la góndola o el anaquel del establecimiento comercial, así como de cualquier otro dato determinante ( ). Del anterior elenco normativo, se desprende que estamos ante un derecho de naturaleza constitucional y legal que toma los matices de ser irrenunciable, por ello la importancia de su acatamiento por parte de los comerciantes. Tomando en consideración lo anterior, este Órgano considera que la información aquí discutida era fundamental, por cuanto como se ha venido afirmando, al haberse desconocido indujo a confusión, engaño y perjuicios al consumidor, toda vez que la información brindada al denunciante al momento del acto de consumo, en el tema referente a la banda del teléfono resultó incompleta. Por consiguiente, existe un incumpliendo contractual y falta de información, ante esta situación se considera que debe declararse con lugar la presente denuncia, por incumplimiento de los ordinales 34 incisos a), g) y l) relacionados con el 43 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley 7472, por lo que en derecho procede ordenar a la accionada la devolución del monto pagado por el teléfono celular sea la suma de ciento noventa y cinco mil colones ( ,00). Asimismo se le impone a la empresa denunciada la sanción de pagar la multa de un millón novecientos veintiún mil colones ( ,00), el cual corresponde a diez veces el menor salario mínimo mensual contenido en la Ley de Presupuesto Ordinario de la República, que a la fecha que se dieron los hechos era de ciento noventa y dos mil cien colones ( ,00), lo anterior de conformidad con los artículos 57 y 59 de la ley 7472 tomando en cuenta los criterios de valoración propiamente la gravedad de los incumplimientos efectuados, por cuanto la empresa sabía que la consumidora estaba solicitando una solución a su problema de red en el celular, sin solucionar dichos problemas. POR TANTO 1- Se declara con lugar la denuncia interpuesta por Ananias Garro Garro, contra Inversiones Recelco Internacional S.A. (Cel Joven) por incumplimiento de contrato y falta de información según lo establecido en el artículo 34 incisos a), g) y l) relacionado con el 43 de la Ley de Promoción de la 5

6 Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y por lo tanto: a) Se ordena al accionado la devolución de la suma de ciento noventa y cinco mil colones ( ,00). Lo anterior deberá realizarse en el domicilio de la denunciante ubicado en Frailes de Desamparados, San José, 1 km al suroeste de la iglesia católica carretera al pueblo de Bustamante. b) Se le impone la sanción de pagar la suma de un millón novecientos veintiún mil colones ( ,00). Lo anterior deberá hacerse mediante entero de gobierno en un banco estatal autorizado y deberá aportar a esta instancia el recibo original o copia debidamente certificada que acredite el pago de la multa. c) Contra esta resolución puede formularse recurso de reposición, que deberá plantearse ante la Comisión Nacional del Consumidor para su conocimiento y resolución, dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de su notificación. Lo anterior de conformidad con los artículos 64 de la Ley 7472 y 343, 345 y 346 de la Ley General de la Administración Pública. En este acto y con fundamento en los artículos 68 de la Ley No y 150 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), se efectúa segunda intimación a los representantes de la accionada Inversiones Recelco Internacional S.A. (Cel Joven) sea la señora González Delgado Shirley, cédula de identidad uno- uno dos uno uno- nueve seis cuatro y el señor Carballo Ortiz Fabian cédula de identidad uno- nueve dos ocho- dos siete seis, para que dentro del plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir del recibo de esta notificación, cumplan con lo aquí dispuesto o POR TANTO: ( ) a) Se ordena al accionado la devolución de la suma de ciento noventa y cinco mil colones ( ,00). Lo anterior deberá realizarse en el domicilio de la denunciante ubicado en Frailes de Desamparados, San José, 1 km al suroeste de la iglesia católica carretera al pueblo de Bustamante. b) Se le impone la sanción de pagar la suma de un millón novecientos veintiún mil colones ( ,00). Lo anterior deberá hacerse mediante entero de gobierno en un banco estatal autorizado y deberá aportar a esta instancia el recibo original o copia debidamente certificada que acredite el pago de la multa. ( ).Habiendo cumplido con lo ordenado, deben remitir documento que lo acredite a la Unidad Técnica de Apoyo de la Comisión Nacional del Consumidor, ubicada en la ciudad de San José, Sabana sur cuatrocientos metros oeste de la Contraloría General de la Republica, para que proceda al archivo del expediente. De no cumplir en tiempo y forma con lo dispuesto en la presente intimación y según corresponda, certifíquese el adeudo y remítase el expediente a la Procuraduría General de la República para su ejecución a nombre del Estado. En ese mismo sentido y de verificarse el incumplimiento de lo ordenado, procederá testimoniar piezas al Ministerio Público de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, No y sus reformas, que establece: ( ) Constituyen el delito de desobediencia previsto en el Código Penal las resoluciones o las órdenes dictadas por la Comisión para promover la competencia y por la Comisión Nacional del Consumidor, en el ámbito de sus competencias, que no sean observadas ni cumplidas en los plazos correspondientes establecidos por esos órganos. En tales circunstancias, los órganos citados deben proceder a testimoniar piezas, con el propósito de sustentar la denuncia ante el Ministerio Público, para los fines correspondientes. (Así reformado por el artículo 1 parte d) de la ley N 7854 del 14 de diciembre de 1998) (Así corrida su numeración por el artículo 80 de la ley de Contingencia Fiscal, N 8343 del 18 de diciembre de 2002, que lo traspaso del antiguo artículo 65 al 68 actual) ( ). Según lo expuesto, se le podría seguir al representante legal de la empresa sancionada, causa penal por el delito de desobediencia según lo establecido en el artículo 307 del Código Penal, que dispone: ( ) Se impondrá prisión de seis meses a tres años, a quien no cumpla o no haga cumplir, en todos sus extremos, la orden impartida por un órgano jurisdiccional o por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, siempre que se haya comunicado personalmente, salvo si se trata de la propia detención. ( ). Archívese el expediente en el momento procesal oportuno. NOTIFÍQUESE. EXPEDIENTE