CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA

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1 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA CONCEPTO (Marzo 26 de 2012) Señor HUMBERTO MIELES SARMIENTO Carrera 17 No Of Edificio Mercantil Bucaramanga - Santander Asunto: Entidades descentralizadas indirectas Fundación sin ánimo de lucro. Respetado Señor: 1. ANTECEDENTE La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República recibió su solicitud de concepto jurídico con el radicado No. 2012IE13100 del 06 de marzo de 2012, en la que solicita se conceptúe sobre las entidades descentralizadas fundación sin ánimo de lucro- que reciben aportes de la Nación sobre lo cual se pregunta lo siguiente: 1. Sus actos contractuales se rigen por el derecho privado o público? 2. Sus funcionarios son empleados públicos? 3. En qué evento la Nación puede entregar bienes inmuebles a entidades sin ánimo de lucro de carácter privado? 2. NORMATIVIDAD APLICABLE Carta Política. Ley 489 de Sentencia Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil. No del 22 de octubre de Sentencia C-691 de Corte Constitucional. Sentencia C-230 de Corte Constitucional. Concepto 0175 del 29 de enero de Contraloría General de la República. 3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS Como primera medida, este Despacho se sirve recordar que la competencia de la Contraloría General de la República se suscribe a lo mencionado en el artículo 267 de la Carta Política y el Decreto Ley 267 de 2000, motivo por el cual no resulta viable que la Oficina Jurídica a través de conceptos resuelva situaciones concretas y especificas. En razón de lo anterior, se hará una presentación en forma general de los temas bajo consulta. El artículo 1 de la Carta Política estableció que Colombia es una República unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales. De igual forma el artículo 209, consagró que la función administrativa se desarrollará mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. 1

2 El parágrafo único del artículo 49 de la Ley 489 de 1998 se refirió al tema de las entidades descentralizadas indirectas (E.D.I.) e indicó que se constituirán con arreglo a las disposiciones de dicha Ley, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del Gobernador o el Alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o municipal. El inciso 3 del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, indicó que cuando surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común. Sobre esta tipología de entidad se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en los siguientes términos: De los textos del parágrafo del artículo 49 y del artículo 96, surge un tema común: ambos conciernen a las entidades descentralizadas indirectas, y para referirse a ellas usan los términos constitución y acto constitutivo. Como se dijo atrás, estas entidades indirectas son una especie del género entidades descentralizadas, por ello y porque gozan de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente, es decir, reúnen los requisitos establecidos para las entidades descentralizadas por el artículo 68 de la ley 489 de 1998, forman parte del sector descentralizado de la administración pública; y en el caso de las asociaciones y fundaciones de que trata el artículo 96, tienen como objeto principal el cumplimiento de actividades propias de las entidades públicas. Como consecuencia de ser entidades descentralizadas, su constitución debe estar autorizada por la ley, la ordenanza o el acuerdo, pues la Constitución Política no las contempla como sujetos de régimen especial o diferente, y entonces el legislador no podría regularlas en contrario. 2 1 Ley 489 de Artículo 7. 2 Sentencia Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil. No del 22 de octubre de Una vez establecido el régimen de las E.D.I., este Despacho procederá a dar respuesta a los interrogantes planteados de acuerdo a la jurisprudencia que sobre el tema ha establecido la Corte Constitucional. 1. Sus actos contractuales se rigen por el derecho privado o público? Debemos manifestar que ya la Corte Constitucional definió dicho aspecto, motivo por el cual transcribimos la jurisprudencia pertinente: En relación con la asociación de las empresas industriales y comerciales del Estado y filiales de las mismas, reguladas en el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, que constituyen entidades descentralizadas indirectas, la Corte indicó que encuentran su fundamento en el artículo 209 de la Constitución, que establece el deber de las autoridades administrativas de coordinar sus actuaciones con el adecuado cumplimiento de los fines del Estado y que en todo caso, se crean en virtud de una ley o por expresa autorización de ésta y acatando los principios que orientan la actividad administrativa. Es decir, que las entidades descentralizadas indirectas deben sujetarse a la voluntad original del legislador que según su potestad de configuración define los objetivos generales y la estructura orgánica de cada una de las entidades públicas participantes y los respectivos regímenes de actos, contratación, servidores y responsabilidad, bien en la misma ley de creación o en la que la autoriza. Para la Corte, si la función principal de las empresas estatales que conforman esas asociaciones y de sus filiales es desarrollar actividades de naturaleza industrial, comercial o de gestión económica, no resulta contrario a la Constitución que para estas actividades se les deba aplicar el régimen privado de derecho comercial, por voluntad del legislador, sin que por ello pierdan la naturaleza jurídica pública que les es reconocida, por estar conformadas por entidades que hacen parte de la administración. No obstante, hay aspectos distintos a los actos, contratos, servidores y relaciones con terceros, que se rigen por normas especiales, según lo disponga el legislador. La Corte

3 precisó que contrario a lo que afirma el actor, las empresas industriales del Estado, la asociación de estas y sus filiales no se sujetan exclusivamente al derecho privado, pues este se circunscribe a los actos relacionados con la naturaleza de las actividades comerciales e industriales que desarrollen, que no incluye el ejercicio de funciones públicas, pues en dicho evento se rigen por el derecho público. Por lo expuesto, la Corporación declaró exequibles el inciso primero y el numeral 4 del artículo 94 de la Ley 489 de 1998, frente al cargo examinado y en el sentido de que tales entidades descentralizadas se rigen por esas disposiciones de derecho privado, sin perjuicio de que existan aspectos de carácter especial regulados por otras normas constitucionales y legales 3. (Negrilla fuera de texto) En otro pronunciamiento, la Corte Constitucional, se refirió al tema indicando que: ( ). Según lo anterior, un aspecto sustancial de un estatuto de contratación lo constituye la determinación de los sujetos públicos y privados que intervienen en la relación contractual; 3 Sentencia C-691 de Corte Constitucional. es así como en el art. 2 de la ley 80 se hace, "para los solos efectos de esta ley" una definición de las entidades estatales que pueden intervenir como sujetos, habilitados jurídicamente, en los procesos de contratación. Entre dichas entidades se incluyen "las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria. ( ) Por no ser de creación legal las asociaciones y fundaciones de participación mixta se las considera bajo la denominación genérica de entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado, y están sometidas al mismo régimen jurídico aplicable a las corporaciones y fundaciones privadas, esto es, a las prescripciones del código civil y demás normas complementarias. La ley 80 de 1993 sometió a las corporaciones y fundaciones, en las cuales el Estado tenga una participación mayoritaria (art. 2o., ord. 1o, lit. a.), a las reglas principios de la contratación de la administración pública y para ello las reconoció en el literal a) del ordinal 1 del art. 2 de dicha ley como entidades estatales Sus funcionarios son empleados públicos? A este respecto continúa la jurisprudencia de la Corte Constitucional, estableciendo que: La ley 80 de 1993 sometió a las corporaciones y fundaciones, en las cuales el Estado tenga una participación mayoritaria (art. 2o., ord. 1o, lit. a.), a las reglas principios de la contratación de la administración pública y para ello las reconoció en el literal a) del ordinal 1 del art. 2 de dicha ley como entidades estatales. Consecuencialmente se determinó en el fragmento normativo acusado que sus representantes y los funcionarios de determinados niveles en quienes se delegue la celebración de contratos tienen el carácter de servidores públicos. Es claro, que supuesto lo primero tenía que establecerse lo segundo, porque de otra manera no se lograría alcanzar el propósito práctico de vincular al régimen de responsabilidades a quienes obraran en nombre de tales fundaciones y corporaciones, lo cual se adecua a lo establecido en los arts. 6 y 123 de la C.P. El encuadramiento de las corporaciones y fundaciones en la condición de entidades estatales y la calificación de sus directivos como servidores públicos, para los efectos indicados, no modifica ni la naturaleza de aquéllas ni la situación laboral particular de estos últimos con las referidas entidades, porque unas y otros siguen sometidos al régimen de derecho privado que les es aplicable, pues, como ya se dijo la referida 4 Sentencia C-230 de Corte Constitucional.

4 clasificación se consagró exclusivamente para fines del manejo, control y responsabilidad de la inversión de los recursos públicos mediante la contratación. No hay nada de extraño en la asimilación de dichas personas a servidores públicos, porque la asignación de funciones públicas a los particulares y su sometimiento a las normas especiales en lo relativo al desarrollo de tales funciones es hoy, por designio constitucional y técnica de administración -denominada descentralización por colaboración, que implica el ejercicio privado de una función administrativa- una posibilidad jurídica corriente, como igualmente lo es la sujeción de quienes manejan recursos del Estado a un régimen de derecho especial,( ) 5 (Negrilla fuera de texto) 3. En qué evento la Nación puede entregar bienes inmuebles a entidades sin ánimo de lucro de carácter privado? Determinó el artículo 355 de la Constitución Política lo siguiente: ARTICULO 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. Este Despacho se ha pronunciado sobre el particular, señalando el alcance que reviste dicha norma en lo referente a las entidades estatales: En este sentido, existe un impedimento con relación a personas de derecho privado para ser beneficiario de una donación por parte del Estado; pero permitiéndose que esta figura de cesión de bienes a título gratuito sea procedente entre entidades públicas. No obstante lo anterior, la norma permite la celebración de contratos, con entidades sin ánimo de lucro, a través de los cuales puede conseguirse el mismo objeto de trasladar recursos públicos para apoyar el trabajo de entidades privadas, aspecto éste de conformidad con lo establecido en el segundo inciso del artículo 355 ya citado. ( ) Así entonces, en virtud del artículo 355, existe una prohibición Constitucional para que las entidades del Estado de cualquier orden donen sus bienes inservibles o dados de baja a personas naturales o jurídicas de derecho privado. Sin embargo, las entidades públicas 5 Sentencia C-230 de Corte Constitucional. pueden celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro de conformidad con lo establecido en el artículo 355 y el Decreto 777 de Y así lo corrobora el artículo 38 de la Ley 9 de 1989 Las entidades públicas no podrán dar en comodato sus inmuebles sino únicamente a otras entidades públicas, sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos, juntas de acción comunal, fondos de empleados y las demás que puedan asimilarse a las anteriores, y por un término máximo de cinco (5) años, renovables. Los contratos de comodato existentes, y que hayan sido celebrados por las entidades públicas con personas distintas de las señaladas en el inciso anterior, serán renegociados por las primeras para limitar su término a tres (3) años renovables, contados a partir de la promulgación de la presente Ley 4. CONCLUSIONES

5 El régimen de las Entidades Descentralizadas Indirectas es de derecho privado. No sus actos contractuales se rigen por el estatuto general de contratación de la administración pública. Que como lo estableció la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en lo que concierne al manejo de recursos públicos o quienes desempeñen funciones públicas, el concepto de servidor público no se apoya en una concepción orgánica y funcional, sino que es posible que el legislador pueda emplear dicha denominación para cobijar a quienes ejercen o manejan recursos o fondos públicos. 7 De acuerdo con el artículo 355 de la Carta Política, no le está permitido a ninguna rama u órgano del poder público decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. No obstante podrán las entidades públicas celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro de conformidad con lo establecido en el artículo 355 y el Decreto 777 de 1992 y sus normas concordantes, pero no podrán celebrar contratos de comodato sobre bienes inmuebles como lo establece el artículo 38 de la Ley 9 de 1989 aun vigente. 6 Concepto 0175 del 29 de enero de Contraloría General de la República. 7 Sentencia C 230 de En otras palabras, si bien, en principio, la noción de servidor público del art. 123 se apoya en una concepción material, orgánica y funcional, porque es del hecho de la vinculación al servicio del Estado y del cumplimiento de las funciones que corresponden a un órgano como se deduce la condición de servidor público, al punto que la norma parte del supuesto que sólo los empleados y trabajadores del Estado y los miembros de las corporaciones públicas pueden tener el indicado carácter, esa no es una regla exhaustiva, como quedó expresado en la sentencia C-299 ya citada, porque es posible que el legislador pueda emplear dicha noción para cobijar, con determinados propósitos, a quienes desempeñan funciones públicas, a través de la administración o manejo de bienes o recursos públicos. Se hace procedente señalar que, en virtud de ser la Oficina Jurídica una dependencia asesora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000, los conceptos tienen el carácter que les atribuye el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir, carecen de fuerza vinculante. Por último, le informamos que Usted puede conocer y consultar los conceptos que, con relación a este y otros temas, ha proferido la Oficina Jurídica, visitando el enlace normatividad - conceptos de nuestro portal institucional: Cordialmente, RAFAEL ENRIQUE ROMERO CRUZ Director Oficina Jurídica.

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