Revisión de oficio de varios decretos de la Presidencia de la Diputación de Barcelona en materia de personal

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1 DICTAMEN: 42/12, de 23 de febrero MATERIA: Revisión de oficio DEPARTAMENTO: Gobernación y Relaciones Institucionales PONENTE: Joaquim Ferret i Jacas Revisión de oficio de varios decretos de la Presidencia de la Diputación de Barcelona en materia de personal ANTECEDENTES Se deducen del Dictamen. FUNDAMENTOS JURÍDICOS I. La Diputación de Barcelona por medio de la vicepresidenta del Gobierno y consejera de Gobernación y Relaciones Institucionales pide dictamen de la Comisión Jurídica Asesora en el procedimiento de revisión de oficio del Decreto de la Presidencia de la Diputación de 20 de abril de 2004, modificado por Decreto de 14 de febrero de De acuerdo con el artículo 8.3.d) de la Ley 5/2005, de 2 de mayo, la Comisión debe emitir dictamen preceptivo en los procedimientos de revisión de oficio de disposiciones administrativas. El artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJPAC) dispone que las Administraciones públicas pueden declarar la nulidad de las disposiciones administrativas previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la comunidad autónoma. Por lo tanto, la Comisión Jurídica Asesora es competente para emitir dictamen preceptivo y vinculante. II. La disposición sometida a revisión es el Decreto 1586/2004 del presidente de la Diputación de Barcelona y su modificación por Decreto de la Presidencia Delegada del Área de Coordinación y Gobierno local, n.º 889/08, de 14 de febrero. La disposición establece el derecho del personal de la Diputación, removido o cesado de su puesto de trabajo, a la percepción de un complemento personal mensual, a razón de 14 mensualidades al año, por la diferencia, si la hay, entre las retribuciones totales brutas que percibía y las nuevas retribuciones asignadas, y se computan a dicho efecto todos los conceptos de percepción periódica, de cuantía fija y los no sometidos a condición, incluidos los distintos factores que integran el complemento específico. Quedan excluidas expresamente del cómputo las pagas de productividad y asiduidad. El complemento se absorbe en un periodo máximo de 10 años y se reduce un 10 % cada año, hasta quedar agotado el décimo año. La modificación de 2008 se limita a cambiar la regulación de la pérdida del complemento por acceso voluntario a otro puesto de trabajo. 1

2 El Decreto 1568/2004 dejó sin efecto el Decreto del presidente de la Diputación, de 28 de junio de 2000, que establecía un complemento personal transitorio aplicable a los supuestos derivados de la aprobación, por parte de la corporación, de modificaciones de carácter organizativo. Este complemento se absorbía en cuatro años. III. La tramitación del procedimiento se ha hecho de acuerdo con el ordenamiento jurídico. El expediente se encuentra indexado y foliado. El expediente de revisión de oficio se inicia por el Acuerdo del Pleno de la Diputación de Barcelona de 29 de septiembre de Según el artículo 71 de la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento de las Administraciones públicas de Cataluña, la competencia para iniciar el procedimiento de revisión de oficio corresponde al mismo órgano que ha dictado la disposición objeto de revisión. En este caso los decretos no fueron aprobados por el Pleno. Sin embargo, como se verá más adelante, el Pleno era el órgano competente. La Comisión ya ha considerado en otros supuestos (Dictamen 153/11) que si un órgano es competente para aprobar un acto o disposición, lo es también para realizar la revisión de oficio de un acto o disposición adoptado por quien no tenía la competencia. Constan en el expediente los informes previos y el informe jurídico sobre la revisión de oficio de la Secretaría General de la Diputación y de la interventora general. Se ha dado trámite de audiencia a las personas afectadas, lo cual es correcto, aunque de la eventual nulidad de la disposición no se deriva automáticamente la de los actos de aplicación. IV. Como se ha visto en el Fundamento Jurídico II, en el Decreto que se revisa la Diputación de Barcelona habla del establecimiento de un complemento personal, y en el decreto anterior, dejado sin efecto, se calificaba de complemento personal transitorio; y en ambos casos se dice que es absorbible. La Diputación de Barcelona tramita el expediente como revisión de un acto administrativo. En este supuesto, la única forma de privar de efectos el acto sería la revisión de oficio, que resulta obligada según el artículo de la Ley 30/1992 declararán de oficio cuando concurran las causas del artículo 62.1 de la misma ley. Pero la Comisión Jurídica Asesora entiende que se trata de una disposición administrativa de carácter general, visto su contenido normativo, su aplicación o vigencia indefinida y su integración en el ordenamiento. Establece o regula, no aplica : del expediente enviado el informe de la interventora se deduce que hay actos de aplicación individual fruto del cese o remoción de las personas concretas. En estos supuestos de disposiciones administrativas, y para casos como el presente, la Comisión ha señalado en el Dictamen 11/12: Por razones de seguridad jurídica es conveniente que se produzca la depuración del ordenamiento eliminando las normas ilegales. El mecanismo 2

3 ordinario para hacerlo es mediante el procedimiento de derogación de la disposición. Ahora bien, el art LRJPAC permite que las Administraciones públicas puedan declarar de oficio la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos del artículo 62.2 de la misma ley. [...] Las consecuencias jurídicas de la derogación y la declaración de nulidad pueden ser teóricamente diferentes. También hay diferencias en los distintos supuestos de nulidad de pleno derecho. Pero en la práctica los posibles efectos ex tunc de la nulidad se pueden ver muy reducidos. La nulidad de una norma no implica automáticamente la de sus actos de aplicación (art LRJPAC). Y, además, la procedencia de la revisión de estos actos de aplicación está sometida también a los límites establecidos en el artículo 106 LRJPAC. Este último punto es planteado, en efecto, en el informe jurídico de la Secretaría. En el caso presente, la Diputación de Barcelona ha optado por la vía de la revisión de oficio. V. El Decreto del año 2000 califica la retribución que regula de complemento personal transitorio, y al ser sustituido en el 2004, la Diputación de Barcelona señala que se dicta en el marco del título 5, capítulo 3, del Decreto Legislativo 1/1997, que es el referido a la provisión de los puestos de trabajo: en efecto, en el artículo 77.2 se regula un complemento personal variable para supuestos de cese que coinciden genéricamente con la problemática a que quiere enfrentarse el decreto revisado: medidas en forma de complementos temporales que contribuyan a solucionar el problema del sistema español de la función pública que se da en los supuestos en que la carrera funcionarial supone un retroceso en las retribuciones del funcionario. La doctrina científica está dividida respecto de la clasificación y calificación de este tipo de garantías retributivas, con respecto a si forman parte de las retribuciones complementarias o no. Lo cierto es que el Decreto Legislativo 1/1997 lo regula sistemáticamente al tratar de la remoción de los funcionarios, dentro del título referido a la provisión de puestos de trabajo, no al regular el régimen retributivo, que se encuentra en el título 7, capítulo 2; y el Decreto 123/97, sobre el Reglamento de provisión de puestos de trabajo de la Generalidad, regula en el artículo 100 los efectos del cese, dentro del capítulo XII, sobre la provisión puestos de trabajo por libre designación. La interpretación sistemática del mismo Decreto Legislativo 1/1997 resalta el carácter especial de estas retribuciones: el artículo 100.c) establece la remuneración solo a través de las retribuciones básicas y las complementarias y, según los artículos 101 y 102, no figura entre estas el complemento personal variable mencionado, el cual, en cambio, está expresamente previsto en el artículo 77 de la misma ley. Por lo tanto, la clasificación en retribuciones básicas y complementarias, según el Decreto Legislativo 1/1997, no tiene un carácter exhaustivo y excluyente de todas las posibilidades, sino que estos preceptos más bien agotan las que podrían 3

4 denominarse retribuciones ordinarias, a las cuales tienen derecho todos los funcionarios, en los términos establecidos por la legislación básica. Así, pues, las garantías retributivas del tipo del complemento personal y variable previsto en el artículo 77, y en general los denominados complementos personales transitorios, podrían considerarse como retribuciones extraordinarias, reconocidas a título particular, en función de como pueda verse afectada la situación individual de cada uno por decisiones normativas u organizativas concretas. En otros supuestos de complemento personal transitorio el Consejo de Estado lo ha denominado retribución adicional (Dictamen 1123/2011). VI. El motivo principal que la Administración activa considera como causa de la nulidad de pleno derecho es que las disposiciones afectadas vulneran la reserva de ley. De aquí se deduciría la incursión en los supuestos de las letras b) y f) del artículo 62.1 de la LRJPAC. Sin embargo, la Comisión considera que el párrafo 1 del artículo 62 se refiere a los actos administrativos. Las disposiciones administrativas que vulneran el ordenamiento jurídico o regulan materias reservadas a la ley son nulas de pleno derecho según el párrafo 2 del mencionado artículo 62. En primer lugar hay que precisar que la Constitución no establece una reserva material de ley de la materia concreta de las retribuciones complementarias de los funcionarios, que es como lo califica la Diputación. En el artículo establece que la La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La Constitución, si bien exige que hasta en una materia tan doméstica como la función pública debe haber una base legal, deja la posibilidad de un campo muy amplio de regulación reglamentaria. La reserva no es, por lo tanto, una reserva material determinada por la Constitución, sino que eventualmente podría haber una reserva formal por la ocupación del espacio regulador por parte del legislador o por la prohibición de este de la regulación reglamentaria. Debe estudiarse, pues, la legislación sobre la materia. El artículo 93 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de bases de régimen local dispone en sus dos primeros párrafos: 1. Las retribuciones básicas de los funcionarios locales tendrán la misma estructura e idéntica cuantía que las establecidas con carácter general para toda la función pública. 2. Las retribuciones complementarias se atendrán, asimismo, a la estructura y criterios de valoración objetiva de las del resto de los funcionarios públicos. Su cuantía global será fijada por el Pleno de la Corporación dentro de los límites máximos y mínimos que se señalen por el Estado. 4

5 El artículo 298 del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña, reproduce de manera prácticamente idéntica lo establecido por el artículo 93 de la Ley de bases estatal. De la legislación sobre la materia local no se deriva una prohibición de regulación reglamentaria. Lo que se establece es que la regulación de los complementos debe tener la misma estructura y criterios de valoración objetivos en todos los funcionarios, pero nada dice del rango de las normas reguladoras. No hay una reserva de ley, sino una delimitación de las competencias básicas del Estado. La Ley 30/1984, de 2 de agosto, de reforma de la función pública que era la norma vigente al aprobarse el Decreto de la Diputación de 2004 establecía los conceptos retributivos en el artículo 23 y determinaba su cuantía en el artículo 24. Ambos tenían carácter de básicos, según lo dispuesto por el artículo 1.3. Las retribuciones básicas son idénticas para todos los funcionarios públicos en sus diferentes grupos, pero cada administración puede desarrollar de un modo distinto las retribuciones complementarias, así como la determinación de sus cuantías. Más allá de las retribuciones básicas y complementarias existen otros supuestos adicionales o atípicos, como se ha dicho anteriormente. Fuera de la regulación de los conceptos retributivos, en el artículo 21 de la Ley 30/1984 se regulaba la consolidación del grado personal, que obviamente tiene un efecto retributivo. Este artículo tenía también carácter básico. No se ha interpretado, sin embargo, que esta medida de garantía retributiva en los casos de cambio de puesto de trabajo impidiera la regulación de otras medidas en forma de complementos temporales que contribuyeran a solucionar el ya mencionado problema del sistema español de la función pública: dar solución a los supuestos en que la carrera funcionarial supone un retroceso. Así, el artículo 77 del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprueba la refundición en un Texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública, permite en determinados supuestos, además del mantenimiento del grado personal, un mantenimiento parcial del complemento específico o de un complemento personal variable que lo sustituya. Ciertamente no se trata tanto de la creación de un nuevo concepto retributivo como de la transición entre dos puestos de trabajo diferentes, aplicando los criterios generales, pero garantizando una cierta continuidad en las retribuciones. Aunque no es el derecho aplicable al caso que ahora se considera, hay que resaltar que el artículo 24 de la vigente Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público, da un margen mucho más amplio para el establecimiento incluso de retribuciones complementarias a las diferentes Administraciones públicas. En este caso, el artículo 24 se remite a las leyes de cada Administración pública, pero estas leyes no necesariamente agotarán la materia; y 5

6 especialmente en el caso de la autonomía local tendrán que dejar un margen al desarrollo reglamentario. Ni la Constitución, ni la legislación básica del Estado, impiden la regulación de una garantía temporal para mantener parcialmente la continuidad de retribuciones, al no existir reserva material de ley, ni producirse vulneración de la normativa básica estatal. VII. Es necesario pero determinar si el legislador catalán ha impedido la regulación local en la materia, al establecer una normativa para los funcionarios de la Generalidad, aplicable a los funcionarios locales, ya que la ley puede regular la materia; y desde su posición jerárquica superior vincula los entes locales. Como ya se ha dicho, el artículo 77 del Decreto Legislativo 1/1997 regula las retribuciones de los funcionarios removidos o cesados. El Decreto Legislativo 1/1997, de acuerdo con el artículo 2.2.c), dice que es aplicable Al personal al servicio de las corporaciones locales situadas en el territorio de Cataluña, en los términos que establece la legislación sobre función pública local. Hay que determinar si el Decreto Legislativo 1/1997 elimina las posibilidades de regulación que ya tenían los entes locales. El artículo 77 regula con toda precisión las retribuciones de los funcionarios removidos o cesados. No hace ninguna excepción respecto de los funcionarios locales. Por otra parte, no existe una atribución específica a los entes locales de competencias en materia de complementos atípicos que garanticen la retribución en los supuestos de cambio de puesto de trabajo. Hay que determinar, por lo tanto, si la voluntad del Decreto Legislativo 1/1997 ha sido eliminar total y completamente la posibilidad de regulación local de la materia que nos ocupa. La relación ley-reglamento, cuando se trata de reglamentos locales, tiene características especiales, por la protección constitucional de la autonomía local. En nuestro sistema jurídico no hay una reserva de materias a la normativa local. La ley tiene siempre una situación de supremacía sobre el reglamento local pero siempre en el caso que respete los límites constitucionales. Incluso la reserva de ley tiene una especial modulación cuando se trata de la potestad reglamentaria local. El Tribunal Constitucional así lo ha establecido en diversas sentencias, entre las cuales destaca la 233/1999, con respecto a las competencias sobre ordenanzas fiscales, y más matizadamente la 132/2001, sobre ordenanzas sancionadoras. El título XI de la Ley de bases de régimen local, añadido por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local, es otra muestra de la vinculación negativa del reglamento local respecto de la ley. El otorgamiento por el artículo 4.1.a) de la Ley de bases de régimen local a los entes locales de las potestades reglamentarias y de autoorganización, interpretado de acuerdo con el artículo 137 de la Constitución, el artículo 87.3 del Estatuto de Autonomía y el artículo 4 de la Carta 6

7 europea de la autonomía local, lleva a considerar que hay una atribución universal de potestad normativa en las materias de competencia local, sin necesidad de una remisión expresa caso por caso; asimismo se puede deducir una preferencia aplicativa de las normas locales respecto de los reglamentos estatales o autonómicos, si no se establece lo contrario en las leyes o se puede deducir de su contenido. En la lógica de preservar la autonomía local consagrada constitucionalmente se puede entender que el Decreto Legislativo 1/1997, en los términos de su redacción, y de acuerdo con el artículo 136 del Estatuto, permite adaptar a la realidad local las medidas de garantía temporal de la retribución en los casos de cambio de puesto de trabajo. La remisión del artículo 2.2.c) a la legislación sobre función pública local y las posibilidades reguladoras que se deducen de los artículos 298 y 300 del Decreto Legislativo 2/2003 llevan a concluir que es posible una regulación por reglamento local de la materia. Ciertamente esta regulación solo es posible en los límites de la ley y el mismo decreto de la Diputación dice que se dicta visto lo que dispone la legislación vigente, y concretamente el título quinto, capítulo III, del Decreto Legislativo 1/1997. La Comisión Jurídica Asesora considera que no había imposibilidad jurídica por parte de la Diputación de Barcelona para adaptar un complemento personal y transitorio en los supuestos de cambio de puesto de trabajo dentro de los límites de la legislación vigente. Antes de estudiar, sin embargo, estos límites es necesario contemplar el vicio formal de incompetencia del órgano alegado por la misma Diputación. VIII. El régimen especial de la nulidad de pleno derecho que el artículo 62.2 de la LRJPAC establece implica que no solo hay que respetar el contenido material de las leyes, sino que también son nulas las disposiciones reglamentarias que supongan una infracción de carácter formal. Deben estudiarse, en consecuencia, los aspectos competenciales y procedimentales. Los decretos de los cuales se pretende la revisión de oficio son, el primero, del presidente de la Diputación, y el segundo, del presidente delegado del Área de Coordinación y Gobierno Local. La determinación del órgano competente requiere una matizada tarea interpretativa. El artículo 33 de la Ley 7/1985 dispone en el párrafo 2.f) que corresponde al Pleno de la Diputación La aprobación de la plantilla de personal, la relación de puestos de trabajo, las bases de las pruebas para la selección de personal y para los concursos de provisión de puestos de trabajo, la fijación de la cuantía de las retribuciones complementarias de los funcionarios y el número y régimen del personal eventual, todo ello en los términos del título VII de esta Ley, así como la separación del servicio de los funcionarios de la Corporación, salvo lo dispuesto en el artículo 99, número 4, de esta Ley, y la ratificación del despido del personal laboral. El presidente de la Diputación en materia de retribución del personal tiene competencia para Aprobar la oferta de 7

8 empleo público de acuerdo con el Presupuesto y la plantilla aprobados por el Pleno, aprobar las bases de las pruebas para la selección del personal y para los concursos de provisión de puestos de trabajo y distribuir las retribuciones complementarias que no sean fijas y periódicas (artículo 34.1.g)). Ciertamente los dos preceptos no regulan la competencia en el caso de regulación de retribuciones adicionales o atípicas. Y el presidente tiene la competencia residual de acuerdo con el artículo 34.1.o). Pero una interpretación sistemática lleva a concluir que las competencias normativas, como se desprende del artículo 33.2.f), corresponden al Pleno y los actos de aplicación, al presidente. También el artículo 54 del Decreto 214/1990, sobre el Reglamento del personal al servicio de las entidades locales de Cataluña, atribuye al Pleno la determinación de la cuantía global destinada a complemento de productividad y gratificaciones extraordinarias, mientras la asignación individualizada corresponde al presidente. La regulación de una garantía retributiva como la de los decretos objeto de estudio va más allá de la determinación de unas retribuciones complementarias ya existentes y debe entenderse que corresponde al Pleno. Refuerza esta interpretación que las competencias reglamentarias de la Diputación, cuando se trata de una normativa ad extra, corresponden al Pleno. La letra b) del artículo 33.2 otorga al Pleno la aprobación de las ordenanzas. No hay que olvidar que la letra a) del mismo párrafo otorga al Pleno la organización de la Diputación. Y que las competencias normativas presidenciales de carácter organizativo son en desarrollo o ejecución del reglamento orgánico o de otras disposiciones aprobadas por el Pleno. El artículo 33.4 de la Ley 7/1985 impide delegar al presidente las competencias de la letra f), así como las de las letras a) y b). Los decretos fueron aprobados por un órgano incompetente. Si se tratara de la revisión de oficio de un acto de acuerdo con el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, como defiende la Administración activa, debería apreciar que la incompetencia es manifiesta, lo cual obviamente se ve dificultado por el esfuerzo interpretativo por determinarla. Pero al tratarse de una disposición normativa, cualquier vulneración del ordenamiento puede llevar a su nulidad, de acuerdo con el artículo 62.2 de la LRJPAC. La Comisión no desconoce que una línea jurisprudencial mayoritaria (entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre y de 19 de octubre de 2000 y de 21 de abril de 2008) mantiene que no se pueden aducir defectos de forma en los supuestos de impugnación indirecta de los reglamentos. Eso relativiza la apreciación de la nulidad de pleno derecho por vicios de forma. Pero en el presente caso no se trata de una impugnación indirecta, sino de una revisión directa de la disposición que, al haberse producido una incompetencia orgánica, resulta procedente de acuerdo con el artículo de la Ley 30/

9 IX. Una vez se ha apreciado la concurrencia de una causa para la revisión de oficio con carácter global de las disposiciones objeto de dictamen, no es necesario entrar en el estudio de otros eventuales vicios materiales o formales. CONCLUSIÓN Se informa favorablemente sobre la revisión de oficio del Decreto de la Presidencia de la Diputación de Barcelona de fecha 20 de abril de 2004, parcialmente modificado por el Decreto de fecha 14 de febrero de

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