CNCom. Sala C, junio , Compañía General de Negocios s/ pedido de quiebra por Mihanovich, Ricardo L. E.D. 28/9/05. 2

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1 PONENCIA A PRESENTARSE EN EL VI CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO CONCURSAL COMISION I: PAUTAS MORALIZADORAS AUTOR: BOQUIN GABRIELA FERNANDA, CERATTI J OSE LUIS Teniente Gener al J uan Domingo Perón A de la Ciudad de Buenos Air es ( 1038) (011) / Mail: ; TEMA: EL CONCURSAMIENTO DE SOCIEDADES OFF SHORE PONENCIA: A) RESULTA UNA PAUTA MORALIZADORA CONSIDERAR QUE LAS SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO QUE DE ACUERDO A LAS LEYES DEL LUGAR DE SU CONSTITUCIÓN TENGAN VEDADO EL DESARROLLO DE SU ACTIVIDAD EN SU PAIS DE ORIGEN, QUEDAN SUJETAS A LA COMPETENCIA CONCURSAL DE LOS TRIBUNALES ARGENTINOS CUANDO SU OBJETO SE CUMPLA EXCLUSIVAMENTE EN LA REPÚBLICA O SU SEDE SE ENCUENTRE EN ELLA B) EN EL MISMO SENTIDO LA QUIEBRA DE UNA SOCIEDAD OFF SHORE CUYO OBJETO SE CUMPLA EXCLUSIVAMENTE EN LA REPÚBLICA O SU SEDE SE ENCUENTRE EN ELLA IMPLICA LA APLICACIÓN DEL ART. 160 DE LA LC FUNDAMENTOS A) COMPETENCIA CONCURSAL I. ANTECEDENTES : La problemática de las sociedades constituidas en el extranjero caracterizadas como off shore, que transcendió en los últimos tiempos a la opinión pública desbordando la esfera de los especialistas en derecho mercantil, por la ardua tarea desarrollada por la Inspección General de Justicia, se instaló en los Tribunales comerciales atento a que no sólo tiene aristas problemáticas desde el punto de vista societario, como la consecuencia de la deficiente o nula inscripción registral, sino también en el ámbito del derecho concursal, siendo el punto de partida del conflicto la competencia de los jueces argentinos para decretar la quiebra de tales sociedades. La Cámara Comercial, Sala C 1, consideró 2 en un fallo calificado por la doctrina como un retroceso judicial 3, la incompetencia de los jueces argentinos para decretar la quiebra de una sociedad constituida en el extranjero, a pesar de que la misma tuviese su sede principal o el centro de explotación de sus negocios en nuestro país 4, considerando que el derecho concursal argentino se aplica sólo al deudor domiciliado en la Argentina, y que a su vez los jueces argentinos pueden declarar la quiebra, nada más que de las personas físicas o jurídicas con domicilio en la Argentina, razonando la competencia de estos últimos 1 CNCom. Sala C, junio , Compañía General de Negocios s/ pedido de quiebra por Mihanovich, Ricardo L. E.D. 28/9/05. 2 El fallo de la Cámara se fundó en las siguientes razones : 1. Por principio, el derecho concursal argentino se aplica sólo al deudor domiciliado en el país, por lo que los jueces argentinos solo pueden declarar la quiebra de las personas físicas o jurídicas con domicilio en la Argentina, y como regla general no son competentes para declarar la quiebra del deudor domiciliado en el extranjero. 2. Existe dentro del ordenamiento concursal una regla especial contenida en el inciso 2º del artículo 2º de la Ley que establece una excepción a la regla general, que cobra aplicación cuando el deudor domiciliado en el extranjero tiene bienes en la Argentina y obligaciones pagaderas en nuestro país. 3. El acreedor peticionante no acredito que la sociedad posea bienes en el país. 4. La norma del artículo 2º de la Ley esta destinada a proteger a aquellos acreedores cuyos créditos son exigibles en la Argentina 3 Cfr. Federico Gabriel Polak, The Banco General de Negocios Affaire ( Comentarios a un impensado retroceso Judicial), E.D: n º , 28/9/05. 4 De las constancias del expediente surge claramente que la deudora era una sociedad cuya actividad se desarrollaba exclusivamente en la República Argentina, que se constituye en la Republica Oriental del Uruguay a los fines de evitar el contralor del Banco Central de nuestro país. Dicha actividad consistía en la intermediación financiera captando fondos de inversores locales. Por lo cual para desarrollarla legalmente debería haberse constituido en el país 4 y requerir la autorización pertinente del Banco Central.

2 como una excepción contenida en el art. 2 inc. 2 de la ley , es decir, cuando el deudor domiciliado en el extranjero tiene bienes en la Argentina y obligaciones pagaderas en el país 5. En absoluta contraposición la Sala A de la Cámara nacional en lo Comercial 6 consideró la competencia del Juez Nacional ante el pedido de quiebra formulado por un acreedor a una sociedad constítuida en el extranjero caracterizada como una SAFI. II NORMAS APLICABLES: Considerar la incompetencia de los jueces argentinos en un concurso de una sociedad extranjera off shore cuyo objeto se cumple exclusivamente en el país es incurrir en un grave error, calificar los hechos sólo a la luz de las normas de la ley , olvidándonos de la aplicación del art. 124 de la LS, que es una norma de policía de derecho internacional privado. Sabido es que mediante una norma de policía, el legislador nacional elige su derecho interno como aplicable a un caso multinacional 7. Y en el supuesto de que el legislador argentino dicte una norma de policía de derecho internacional privado, allí se debe aseverar la jurisdicción internacional de los jueces argentinos 8. Por su naturaleza las normas de policía excluyen de toda eventual aplicación al derecho extranjero cuando este ultimo ha sido utilizado en fraude a la ley nacional, siendo normas preventivas que buscan evitarlo o, en caso de que el mismo se hubiese producido, sancionarlo. Al respecto se ha dicho con relación a la aplicación del art. 124 que Si existe sede o exclusiva explotación en la Argentina, de nada les valdrá a las partes constituir la sociedad comercial en el extranjero, pues en aquellas circunstancias de conexión se aplica exclusivamente la ley argentina. Para evadirla deberían crear ficticiamente la sede y una explotación en el extranjero 9. Cabe señalar también que con el fin de evitar fraudes a las leyes locales, el art. 6º de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado acertadamente citado por la Fiscal de Cámara en su dictamen establece que no se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Queda a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas. Una sociedad de origen extranjero encuadrable en las previsiones del art. 124 de la ley no tiene su domicilio en el exterior, sino que cometiendo un fraude a la jurisdicción, se domicilia realmente en nuestro país, y solo ficticiamente en un lugar foráneo. La inexistencia de la casa matriz fundamentaría claramente la calificación de una sociedad constituida en fraude a la ley, más específicamente a la competencia que le correspondería conforme nuestro ordenamiento. 5 El 14 de Junio del corriente año, la Sala C de la Cámara Comercial apartándose del dictamen de la Fiscal General confirmó la resolución del Juzgado de primera instancia que rechazó el pedido de quiebra de la sociedad Compañía General de Negocios S.A. formulado por un acreedor cuyo crédito era pagadero en el exterior Las características de caso sometido a consideración del Tribunal pueden reseñarse así: a) La demandada era una sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay conforme las normas de la ley de ese país. Consecuentemente le estaría vedado en su país de origen desarrollar su objeto social; b) El objeto de la misma era la realización de operaciones financieras. Conforme el decreto ley de la República Oriental del Uruguay tenía prohibido realizar su actividad en ese país, pudiendo solo hacerlo en el exterior ; c) Toda su actividad se desarrollaba en la ciudad de Buenos Aires, en la sede del Banco General de Negocios, donde se captaron fondos y títulos valores de ahorristas e inversores argentinos que se registraron como recibidos o transferidos a la República Oriental del Uruguay, vulnerando el control del Banco Central de la República Argentina. Solo existía en Montevideo una oficina de registración contable de las operaciones que se realizaban en Buenos Aires. Todo ello se acredito en una causa penal en trámite por ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 1 de la Capital Federal. D) El crédito del acreedor peticionante resultaba pagadero en el exterior Uruguay. 6 CNCom Sala A Boskoop S.A. s/ quiebra s/ incidente de apelación (18/4/2006) 7 He aquí la autoelección del derecho propio del legislador de normas de policía, inspiradas en el fin de proteger ciertos interés generales y públicos del país comprometido inmediatamente en los actos multinacionales Antonio Boggiano Curso de Derecho Internacional Privado, Ed. Abeledo Perrot, pag Es lo que Boggiano en la obra supra citada llama paralelismo de competencias que permite deducir la jurisdicción internacional argentina de las normas de policía argentinas.. 9 Boggiano Antonio Ob. Citada pag. 217.

3 Ante estas circunstancias 10 es claro el encuadramiento de la deudora en el art. 124 de la LS, aunque el domicilio estatutario haya sido inscripto en el extranjero, siendo razonable establecer la jurisdicción internacional exclusiva de los jueces argentinos para decretar la quiebra. Si la sociedad es considerada local debe juzgarse en forma excluyente la jurisdicción nacional a los fines concursales, guardándose con esta solución congruencia entre las normas falenciales y el art. 124 de la ley de sociedades. Por ende el acreedor peticionante no estaría obligado a demostrar la existencia de bienes en el país, ni quedaría limitado para peticionar la quiebra de su deudora por el carácter de extranjero de su crédito atento que no resultaría de aplicación al supuesto el art. 4 de la LC, ni el art. 2 párrafo 2do, sino mas bien el art. 3 de dicho cuerpo legal. Apréciese que el art. 2 inc. 2 de la ley supedita la jurisdicción internacional de los jueces argentinos en materia concursal a la existencia de bienes en el país por parte de la sociedad domiciliada en el extranjero, siendo necesario para que el Juez argentino pueda ejercer su jurisdicción que el acreedor peticionante de la quiebra denuncie bienes cuya propiedad ostente la deudora en la Argentina, pues es una competencia internacional de excepción. Pero si contemplamos la cuestión de entes foráneos que no tiene casa matriz, que ejercen su actividad principalmente en la República Argentina, o las decisiones sobre su administración son tomadas por argentinos teniendo por ende su sede en el país, no queda duda que, haciendo una aplicación del principio de la realidad que la Jurisprudencia defiende a ultranza a los fines de prevenir las consecuencias de los fraudes al domicilio de la sociedad, debemos atenernos a la competencia del Juez nacional, evadiendo el domicilio simulado y ficticio y haciendo primar el del establecimiento principal. Por lo expuesto propugnamos que las sociedades constituidas en el extranjero, que se encuentren encuadradas en el art. 124 de la ley , SE RIGEN por el art. 3 de la ley , siendo en tales casos, excluyente la competencia de los jueces argentinos para decretar la quiebra de tal deudora. Esta es la única solución razonable al caso, pues propender al contrario implicaría avalar el fraude a la jurisdicción cometido por la sociedad obligando a los acreedores aun nacionales a litigar en una jurisdicción extranjera a los fines de peticionar la quiebra, u obligarlos a demostrar la existencia de bienes en el país para lograr una sentencia falencial de su deudora. B) EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA Ante la quiebra de una sociedad encuadrada en el art. 124 LS que actuó en el país desarrollando su objeto principal y/ o teniendo su sede en la Republica debe considerarse la aplicación del art. 160 de la LC considerando a la sociedad constituida en el extranjero en fraude a la ley como una sociedad irregular, haciendo efectiva la responsabilidad solidaria de sus integrantes y por ende la extensión de su quiebra a ellos. La cuestión tiene íntima relación con la tan debatida consecuencia de la falta de inscripción de una sociedad extranjera que actúa en el país, atento el incumplimiento del orden público interno que ello implica.. Al no estar previstas las consecuencias de la falta de inscripción de la sociedad extranjera en la ley , fueron numerosas las posturas doctrinarias que intentaron encontrar respuesta a la cuestión, unificándose los criterios cuando a la hora de darle importancia al tema se trata, pues en general se considera que se encuentra en juego el orden público y la soberanía de la Nación 11. Así se postuló la inoponibilidad total de la actuación de la sociedad extranjera mientras dure su infracción a la legislación argentina 12, la inoponibilidad relativa 13 en nuestro país a los terceros de la existencia de la sociedad, salvo prueba en 10 Sede o exclusivo centro de explotación en la Argentina 11 CNCom Sala B, diciembre 12 de 2001 autos Rosario de Betesch, Enriqueta c/ Rosarios y Cia S.A. sobre sumarisimo y la IGJ EN Resolución n º Proquifim Argentina S.A. 24/4/ Nissen Ricardo Augusto Situación legal de las sociedades extranjeras no inscriptas en los Registros Mercantiles de la Republica ED y sigs. Que considera que la sociedad es incapaz para ser titular de derechos y obligaciones. 13 Una postura intermedia esbozada por Mabel Rodríguez Saldias de Perez y Diego Alberto Rapoport Sociedades constituidas en el extranjero. Actos aislados. Ineficacia Ponencia presentada en IX Congreso Argentino de Derecho Societario V Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa pag.

4 contrario 14 o la responsabilidad del representante por las operaciones realizadas en nombre de la sociedad 15, o la aplicación de lo dispuesto por el art. 16 de la ley , considerando la ausencia de registración como nulidad total o parcial 16, la calificación de la actividad de dichos entes societarios como ilícita apreciando la aplicación del art. 19 y de la LS 17 o finalmente la validez de los actos celebrados pero actuados como por una sociedad irregular 18. La postura mas cercana a la opinión de los autores es aquella, que va mas allá de la inoponibilidad del contrato y responsabiliza en forma directa, solidaria e ilimitada a socios, representantes y administradores ( cuando es posible hallarlos) por los actos cumplidos en la República 19 La proyectada reforma de la ley de Sociedades Comerciales prevé la sanción por el incumplimiento de la registración exigida legalmente 20 : la inoponibilidad 21 del estatuto. Como bien se ha dicho 22 la declaración de inoponibilidad hace perder la posibilidad de desempeñarse en la vida jurídica con independencia de los socios como titular de un patrimonio autónomo. La sociedad constituida en el extranjero que debió haberse inscripto no puede utilizar las defensas propias de su tipo respecto de los actos realizados en el país. El hecho de que se contemple la sanción de inoponibilidad ya es un avance en la legislación societaria, pues lo adecuado es que la misma surja de la ley. En efecto, la inoponibilidad puede ser invocada en los supuestos que marca la ley. Pero sin perjuicio de considerar apropiado la consideración de las consecuencias de las circunstancias omitivas la pregunta sería por qué si se contempló la inoponibilidad del contrato o estatuto solo se le atribuye responsabilidad a los representantes o mandatarios que hayan actuado en nombre de la sociedad? Sin lugar a dudas con un representante insolvente se dejaría fuera de toda imputación y riesgo al verdadero empresario oculto. Debió aclararse que los socios también serán solidariamente responsables. Por otro lado el sentido de la inoponibilidad es sumar responsabilidades no excluirlas. Así, si la sociedad actuó sin estar inscripta, y es solvente: porque no imputarle el acto y también hacerla responsable?. El caso en análisis no es idéntico a la hipótesis del art. 54, donde hay quien abusa de la figura societaria con fines extrasocietarios, perjudicando no solo a terceros sino al mismo ente. La falta de inscripción no implica propiamente un abuso ni perjudica a la sociedad en si misma. Es más, por el acto cuestionado, puede verse claramente beneficiada. Tampoco consideramos adecuada la calificación de los hechos desde la perspectiva del art. 19 LS, pues la falta de inscripción o el fraude a la jurisdicción no implicaría per se la ilicitud de la actividad sino mas bien la consideración de su personalidad irregular con los efectos del art. 21 al 26 contemplados en la ley Ello sin perjuicio de considerar la actividad ilícita de algunas off shore dedicadas a la actividad financiera o aseguradora que intentan no respetando las formalidades de registración y fraguando la jurisdicción real de la sociedad, evadir los controles debidos y la adecuación de la normativa que reglamenta su actividad. 579, donde los autores consideran que la sanción que los jueces deben aplicar en el supuesto de sociedades extranjeras que realicen actos habituales en nuestro país, sin estar inscriptas, debe ser la ineficacia del acto que las partes denominaron aislado sin ser tal. 14 Manovil, Rafael Mariano, La consecuencia de la falta de inscripción de una sociedad extranjera que actúa en el país no es su irregularidad Ponencia presentada en el VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, T.II pag Roca, Eduardo: Una sociedad de familia y otra, lo que es peor, extranjera ED, Rovira Alfredo Sociedades Extranjeras Abeledo Perrot, pag Richard Efraín H. Sociedades constituidas en el extranjero (en torno al efecto del incumplimiento del orden público interno : actividad ilícita? en La estructura societaria y sus conflictos, Daniel R. Vitolo Director, Ed. Ad Hoc pag. 101/ Lopez Tilli Alejandro, Las sociedades extranjeras a la luz de las recientes resoluciones de la Inspección General de Justicia ED, Ver Vitolo Daniel Roque Sociedades extranjeras y offshore Ed Ad Hoc, pag 101 quien manifiesta...la sociedad constituida en el extranjero y no inscripta en la Republica, cuando exceda la actuación de los meros actos aislados, no podrá hacer valer frente a terceros los beneficios derivados 1) del tipo social escogido 2) de la actuación de su personalidad diferenciada 20 El texto del art. 119 del proyecto reza: Efectos del incumplimiento: El incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 118 torna inoponible el contrato o estatuto a los terceros con relación a los actos cumplidos en la República. Mientras subsista el incumplimiento no podrá ejercer contra terceros derechos fundados en hechos o actos realizados en la República. Por esos actos o hechos que precedan a la inscripción responden solidariamente quienes hayan actuado en nombre de la sociedad. 21 Tengamos en cuenta que se entiende por inoponibilidad la ineficacia que priva a un acto de sus efectos respecto de terceros protegidos por la norma a pesar que el mismo sigue siendo valido y eficaz entre las partes que intervinieron en el mismo. 22 Nissen Ricardo Augusto, Ley de sociedades comerciales T. 1 Ed.Abaco pag. 72

5 Téngase presente que la calificación de ilicitud de la actividad de estos entes falsamente foráneos, no llevaría a la extensión automática de la quiebra conforme el art. 160 LC, pues la norma societaria permite que los socios que acrediten su buena fe queden excluidos de la responsabilidad solidaria e ilimitada prevista en el art. 18 tercer párrafo de la ley societaria. También tengamos en cuenta que para considerar apropiada esta solución debemos estar ante un tipo autorizado por la ley de sociedades, pues la ausencia de tipo nos llevaría a considerarla nula ( art. 17 LS), por lo cual se encontraría vedado su concursamiento 23. III. CONCLUSIONES Las normas de la ley concursal son de orden público, en particular aquellas referidas a la asignación de la competencia. La utilización de sociedades constituidas en el extranjera solo ficticiamente es resultan una burla burda al mismo. El perjuicio que se intenta producir a los acreedores a través de dicha maniobra debe ser evitado considerando la realidad social de la deudora. Si a las sociedades nacionales les resulta aplicable el principio de la realidad superador de toda construcción ficticia, más aún deberá considerárselo para estos tipos de entes, lo que nos permitirá encontrar las soluciones normativas aplicables que a cada caso sean más apropiadas. Y ello en el convencimiento de que la subordinación de los intereses particulares o personales en aras de la protección de un interés nacional, devengará naturalmente un país mejor para todos donde no se halle recodo para eludir las responsabilidades que competen a quienes actúan en fraude a ley. La siempre invocada mesura jurisprudencial ante situaciones de flagrante violación a nuestras normas imperativas solo nos puede conducir a lo que hoy tenemos: un país desvastado en su raíz mas profunda, la integridad de sus instituciones y el abuso de las formas jurídicas puestas al servicio de quienes mas tienen y nada aportan a la sociedad. 23 Veáse al respecto Great Brands inc. S/ Concurso Preventivo. CNCom.Sala C 27/12/2002 D&G Profesional y Empresaria, Ed. Errepar pag.856/863.

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