Modificaciones al régimen indemnizatorio de la L.C.T. en la ley 25877

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1 Modificaciones al régimen indemnizatorio de la L.C.T. en la ley Por Mariano H. Mark 1- Introducción La ley 25887, denominada de Ordenamiento Laboral, fue sancionada el día 2/3/2004 y publicada en el Boletín Oficial el día 19/3/2004, por lo que rige a 28/3/2004 (cfr. Art. 2 C.Civil). La nueva ley introduce cambios tanto en el derecho individual como en el derecho colectivo trabajo, como así también en algunos aspectos de policía trabajo y fomento empleo, pero nuestro análisis se ceñirá a las modificaciones que introduce en el régimen indemnizatorio contrato de trabajo. 2- Unificación régimen A partir de la sanción de la ley coexistían dos regímenes indemnizatorios según se tratara de trabajadores ingresados antes o después 3/10/98. El legislador año 1998 entendió que la aplicación nuevo régimen indemnizatorio que creaba la ley 25013, a los trabajadores ntes de su entrada en vigencia, podía resultar violatoria de derechos adquiridos y, por lo tanto, dispuso su aplicación únicamente para los trabajadores contratados con posterioridad. Pese a que se ha derogado la ley 25013, no resulta estéril analizar la razonabilidad de dicha disposición legislativa, pues no puede dejar de advertirse que la actual legislatura, evidentemente, no ha considerado que la modificación régimen indemnizatorio pueda resultar violatoria de derechos adquiridos 1, pues las nuevas disposiciones se aplican, indistintamente, a los trabajadores ntes y después de la entrada en vigor de la ley Entendemos que hasta tanto no se produce el distracto, mal podría considerarse que existe un derecho adquirido a percibir o pagar una indemnización conforme a un régimen determinado, pues no es sino hasta el momento de la finalización vínculo que, eventualmente, se adquiere dicho derecho, por lo que no advertimos objeción constitucional alguna a que las modificaciones en la materia resulten aplicables a todos los contratos de trabajo que se disuelven a partir de la entrada en vigencia de la nueva normativa. Por lo tanto, a 28/3/2004 el régimen indemnizatorio aplicable a la extinción contrato de trabajo es uno solo, con independencia de la fecha en que dicho vínculo comenzó, lo que permite otorgarle algún sentido al título de Ordenamiento con el que se designó a la ley. El régimen indemnizatorio de la ley mantendrá una aplicación residual para aquellos vínculos laborales que se hayan iniciado con posterioridad al 3/10/98 y hayan finalizado con anterioridad al 28/3/2004; y el régimen de la L.C.T. sin las modificaciones introducidas por la ley 25877, se aplicará a las relaciones laborales iniciadas con anterioridad al 3/10/98 y finalizadas antes 28/3/ Aunque en este caso sería de los empleadores pues, para los trabajadores, el nuevo régimen resulta más beneficioso, al menos en comparación con la ley

2 3- Preaviso 3.1. Plazos La ley deroga el art. 6 de la ley y modifica el art. 231 LCT que queda redactado de la siguiente manera: Art El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes, sin previo aviso, o en su defecto, indemnización además de la que corresponda al trabajador por su antigüedad en el empleo, cuando el contrato se disuelva por voluntad empleador. El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un término mayor, deberá darse con la anticipación siguiente: a) por el trabajador, de QUINCE (15) ; b) por el empleador, de QUINCE (15) cuando el trabajador se encontrare en período de prueba; de UN (1) mes cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo que no exceda de CINCO (5) años y de DOS (2) meses cuando fuere superior. La comparación entre la LCT, el régimen de la ley y el nuevo régimen permite advertir las siguientes semejanzas y diferencias. LCT Ley Preaviso P.Prueba: - P.Prueba: - P.prueba: 15 Trabajador: 1 mes Trabajador: 15 Trabajador: 15-5 años: 1 mes +5 años: 2 meses +30 / 3 meses: meses /-5 años: 1 mes +5 años: 2 meses -5 años: 1 mes +5 años: 2 meses Pymes: 1 mes. Pymes: 1 mes contratados partir a Pymes: 1 mes contratados partir a La novedad más importante es, sin duda, la obligación de preavisar incluso durante el período de prueba, lo que luce incompatible con la finalidad de dicho período. Si de lo que se trata es de analizar la capacidad trabajador para el puesto requerido, la constatación de su ineptitud no permite otorgar preaviso alguno, pues es evidente que el empleador no puede aceptar la continuidad en el desempeño de quien no considera apto. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que quien pretenda otorgar efectivamente el preaviso durante el período de prueba, deberá comunicarlo antes de los dos meses y medio de duración mismo, pues si el preaviso finaliza transcurridos más de tres meses después de iniciado el vínculo, entendemos que ría el pago de la indemnización por despido. Por lo demás, los plazos son, para el trabajador los que establecía la ley y para el empleador los de la LCT previa a la reforma, manteniendo su vigencia el art. 95 de la ley para las Pymes Comienzo cómputo Integración mes de despido La ley modifica el art. 233 LCT que queda redactado de la siguiente forma:

3 Art Los plazos artículo 231 correrán a día siguiente al de la notificación preaviso. Cuando la extinción contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el último día mes, la indemnización sustitutiva debida al trabajador se integrará con una suma igual a los salarios por los faltantes hasta el último día mes en el que se produjera el despido. La integración mes de despido no procederá cuando la extinción se produzca durante el período de prueba establecido en el artículo 92 bis. Por lo tanto, para el cómputo plazo preaviso la comparación arroja el siguiente resultado: LCT Ley Preaviso 1er día mes Día siguiente a Día siguiente a siguiente. la notificación la notificación despido: Pymes: se computa a partir día siguiente a la notificación. No hay integración. despido: no despido: sólo si no se otorgó efectivamente el preaviso. No en período de prueba. Pymes: se computa a día siguiente a la notificación. No hay integración. La nueva legislación dispone, al igual que lo hacía la ley y el art. 95 de la ley 24467, que el preaviso comienza a computarse a día siguiente a la notificación mismo, pero con la salvedad de que si no se otorga, además de la indemnización sustitutiva preaviso, el empleador deberá abonar la integración mes de despido que, en caso de otorgarse efectivamente el preaviso, no resulta procedente. Sin embargo, al no haberse derogado el art. 95 de la ley 24467, entendemos que no rige la integración mes de despido en caso de no otorgar el preaviso una Pyme pues dicha norma establece que el cómputo plazo se efectúa a día siguiente a la notificación y no establece el pago de la integración en ningún supuesto, por lo que tratándose de una legislación especial, no se vería afectada por la legislación general ahora modificada. 4- Indemnización por despido 4.1. Módulo de cálculo La ley retorna al módulo de cálculo de un mes por año trabajado o fracción mayor a tres meses. Se mantiene el sistema de topes indemnizatorios. Se fija como piso indemnizatorio un mes de salario.

4 Se deroga el art. 7 de la ley y se modifica el art. 245 LCT que queda redactado, a partir de la reforma, siguiente modo: Art En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de TRES (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor. Dicha base no podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que resulte promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL le rá fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo. Para aquellos trabajadores excluidos convenio colectivo de trabajo el tope establecido en el párrafo anterior será el convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno. Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere más favorable. El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a UN (1) mes de sueldo calculado sobre la base sistema establecido en el primer párrafo. Indemnización por despido LCT Ley Ley mes de salario 1/12 partes 1 mes de por año salario por mes salario por año trabajado o trabajado o trabajado o fracción mayor a fracción mayor a fracción mayor 3 meses. diez a 3 meses. Piso: 2 salarios Piso: 2/12 partes salario Piso: 1 salario La reforma implica una indudable mejora para los trabajadores con menos de dos años de antigüedad pues en el régimen de la ley 25013, al calcularse la indemnización en base a meses trabajados y no por años, la indemnización resulta sensiblemente inferior a la de los regidos por la LCT Mínimos LCT Ley Ley Piso mínimo 2 salarios 2/12 partes 1 salario salario Si bien se reduce el piso mínimo de la indemnización, lo cierto es que por el tiempo transcurrido desde la sanción de la ley 25013, prácticamente ningún trabajador de los regidos por la LCT percibía actualmente el piso indemnizatorio. De todos modos, no deja de tratarse de una disminución objetiva monto indemnizatorio, en relación a la LCT previa a la reforma, para los trabajadores con menos de dos años y tres meses de antigüedad, o para aquéllos alcanzados por los topes máximos Base de cálculo El actual art. 245 LCT se refiere a la remuneración devengada, mientras que en su redacción original mencionaba a la percibida. De todas formas, la jurisprudencia ya había señalado que pese a la redacción art. 245 Régimen de Contrato de Trabajo, en el que literalmente se alude a la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida, tanto el espíritu de la ley como el propósito legislador fueron, establecer que el módulo para el cálculo de la indemnización por despido es la remuneración que se debió percibir pues, de lo contrario, no sólo se permitiría el

5 indebido beneficio empleador-deudor (cuya única base sería el incumplimiento de éste) sino que, también, se dejaría librada la determinación importe resarcimiento al exclusivo arbitro moroso excluidos convenio colectivo de trabajo La redacción art. 245 LCT también ha sido modificada en su tercer párrafo ya que, en su anterior versión (cfr. Art. 153 LE) se preveía Para aquellos trabajadores no amparados por convenios colectivos de trabajo... la aplicación tope correspondiente al convenio de actividad aplicable en la empresa, mientras que ahora la norma se refiere a...trabajadores excluidos convenio colectivo.... Una primer lectura de ambas versiones pareciera llevar a la conclusión de que la modificación en la redacción no tendría implicancias prácticas. Sin embargo, como ya señalaran Grisolía y Hierrezuelo, también podría interpretarse que la nueva redacción implica que el tope indemnizatorio sólo se aplicará a los trabajadores que se encuentran excluidos convenio o convenios que se apliquen en el establecimiento, lo que implica que el convenio expresamente los tuvo en cuenta y los excluyó de la regulación, pero no a aquellos trabajadores cuya categoría no ha sido tenida en cuenta por el convenio Fuerza mayor, falta o disminución de trabajo Al derogarse el art. 10 de la ley 25013, retoma su vigencia para todos los contratos de trabajo, con independencia de la fecha de su inicio, el art. 247 LCT. El régimen de la ley establecía, para los supuestos en análsisis, una indemnización equivalente al 66% de la indemnización por despido sin justa causa, por lo que se trataba de un régimen más favorable al regulado por el art. 247 LCT (50%) Derogación y vigencia de agravantes indemnizatorios. La ley deroga también el art. 11 de la ley 25013, que establecía un incremento en la indemnización para el supuesto de que el despido estuviera motivado en motivos de raza, sexo o religión. Sin embargo, se mantiene la vigencia art. 9 de la ley 25013, que establece una presunción de conducta temeraria y maliciosa en los términos art. 275 LCT, para el caso de falta de pago en término y sin causa de la indemnización por despido incausado o de un acuerdo homologado, norma que presenta algunos aspecto conflictivos en cuanto a su armonización con el agravante previsto por el art. 2 de la ley 25323, y que hubiera sido una buena oportunidad de aclarar. Por otra parte, al haberse derogado el art.5 de la ley 25013, queda por establecer si la indemnización art. 9 resulta aplicable a todas las relaciones laborales con independencia de su fecha de inicio, pues ya no existe la disposición que establecía su aplicabilidad únicamente para contratos de trabajo iniciados a 3/10/98. 2 CSJN. Bagolini, Susana c/ Instituto Tecnológico de Hormigón SA Fallos 314:1445; C. NAC. TRAB., Sala VI, 2/7/92, Esnaola, Daniel c/ La Agrícola SA, DT-1993-A-775; CNAT, Sala I, 22/5/92, Ianni, Miguel Angel c/ Obra Social Personal Gráfico. 3 Grisolía, Julio A- Hierrezuelo, Ricardo D; Ley de Ordenamiento Laboral, pg. 96, Ed. Quórum, Bs. As

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