CONFEDERACIÓN DE EMPRESARIOS PRIVADOS DE BOLIVIA OCTUBRE 2009

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1 2009 OCTUBRE 2009 CONFEDERACIÓN DE EMPRESARIOS PRIVADOS DE BOLIVIA DIRECCIÓN DE ASUNTOS ECONÓMICOS CON APOYO DE LA ASISTENTE DE LA DIRECCIÓN DE ASUNTOS JURIDICOS EL CONTROL SOCIAL EN LA NUEVA CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO

2 EL CONTROL SOCIAL EN LA NUEVA CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO RESUMEN EJECUTIVO El documento analiza el diseño del denominado Control Social establecido en la Nueva Constitución Política de Bolivia (NCPE). Lo fijado en el texto constitucional y lo definido en el Decreto Supremo Nº 0214 de julio del presente año, establecen un escenario de elevado poder para el denominado Control Social, que ejerce varias competencias, algunas de ellas incompatibles con otras. En el esquema propuesto, el Control Social no solo puede ejercer competencias de supra poder sobre el sector público, sino también sobre el sector privado. Se anticipa que la Ley reglamentaria de este Control será tramitada el próximo periodo constitucional, razón por la cual se presenta oportuna la discusión de sus alcances. En el presente documento, se analizan los problemas potenciales con los artículos referidos a esta temática y lo que ya se ha establecido en el decreto señalado con anterioridad. Preocupan los riesgos asociados a múltiples competencias que son de control, co-gestión en temas ejecutivos, legislativos y de co-ejercicio de justicia en el campo administrativo. El Control Social alcanza a todos los ámbitos estatales y tiene múltiples competencias de control y fiscalización, denuncia, interpelación a autoridades, control de derechos humanos además de gestión pública, diseño de políticas, participación en la preparación de revocatorias de mandato, coordinación de otros órganos de control como por ejemplo la Contraloría, participación en actividades legislativas para la construcción colectiva de Leyes, etc. En cuanto a los límites de su accionar, éste no queda circunscrito al sector público. Si bien se dice que la condición es la administración de recursos fiscales, cuando un privado opera en un sector como servicios públicos, energía u otros, igualmente queda expuesto al alcance del Control Social. La posición que se sustenta es que el principal factor para la lucha contra la corrupción debe emerger del fortalecimiento de los controles al interior del Estado como una instancia propia de éste y no como un órgano paralelo. Se muestra que los controles más importantes deben ser parte de un diseño constitucional que evite la concentración de poder y distribuya capacidades de modo que las decisiones deben ser resultado de espacios de cooperación entre los Poderes del Estado, donde convergen las voluntades de las partes. La visión que se construye es que los controles deben funcionar primero dentro el mismo Estado antes de pensar que otros controles menos formales como el llamado Control Social, puedan tener algún efecto sobre la calidad de funcionamiento de las entidades públicas. De todo lo anotado, es posible advertir espacios claros donde el diseño de la NCPE ha debilitado controles o ha dejado pasar la oportunidad para establecerlos. Se muestra que lo fijado en la NCPE puede tener un efecto adverso definitivo sobre el sector privado y sobre la seguridad jurídica para hacer emprendimientos en el país. El sector privado debe estar sujeto a controles y mecanismos de fiscalización cada vez más efectivos. Sin embargo, este tipo de acciones deben emerger de instancias formales, con procesos claros, preestablecidos y sustentados en los derechos al debido proceso. Lo que no funcionará es un sistema de control informal, no institucionalizado, no especializado o redundante. La participación de la sociedad civil en las políticas empresariales o en la gestión productiva misma es calificada como inviable. Se revisa la legislación comparada de Control Social y fiscalización. Se han identificado dos modelos opuestos. El primero, que aquí llamamos de supra poder, corresponde al diseño propuesto en Ecuador y al cual parece tender lo establecido en la Constitución Boliviana. El otro modelo, que denominamos específico y limitado en sus competencias, corresponde al diseño de Taiwán. Una variación de este último es el aplicado en países como Colombia y México, con el matiz que son enfocados en la gestión de los gobiernos locales y con atribuciones de control, fiscalización y participación social concentrada en el nivel local. En estos últimos casos, no existen atribuciones de supra poder evitando derivar en un instrumento político antes que una herramienta de Control Social racional. Sin duda, nuestra opinión es favorable a este último modelo. 1

3 EL CONTROL SOCIAL EN LA NUEVA CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO I. Alcance de la Nueva Constitución y Estado de Situación. Contenido: I. Alcance de la Nueva Constitución y Estado de Situación II. Los Controles Fundamentales primero y luego el Control Social. III. Legislación Comparada IV. Conclusiones a) Alcances de la Nueva Constitución El texto constitucional aprobado mediante referéndum de fecha 25 de enero de la presente gestión ha incorporado un concepto nuevo para el marco legal de Bolivia, llamado Control Social. En el texto se hace referencia reiteradamente a este criterio, señalando que está compuesto por ciudadanos y entidades. No se establece exactamente quienes y cómo alcanzan la condición de miembros de esta instancia, aspecto que se dejaría a reglamentación mediante Ley. Específicamente, el Título VI a partir del artículo 241 hace referencia expresa al Control Social. El citado artículo señala que El Pueblo soberano, por medio la sociedad civil organizada, participará en el diseño de las políticas públicas Luego sigue la sociedad civil organizada ejercerá el Control Social a la gestión pública en todos los niveles del Estado y a las empresas e instituciones públicas, mixtas y privadas que administren recursos fiscales Es decir, el alcance de las competencias del llamado Control Social podría llegar a entidades privadas como las financieras, cuyas actividades incluyen la administración de caudales fiscales, tales como el cobro de impuestos y recaudaciones en general, además de los pagos que realizan a favor del Estado a terceros, dado que todas las entidades públicas tienen cuentas fiscales y por mandato normativo, tienen que contar con estos servicios para que electrónicamente se les abonen recursos desde la Cuenta Única del Tesoro (CUT). Por otra parte, en calidad de proveedores de bienes y servicios al Estado, siendo que las empresas administran recursos fiscales tales como adelantos para compra de bienes o ejecución de obras, igualmente quedarían sometidas al alcance del Control Social. El texto Constitucional continúa señalando que particularmente se ejercerá Control Social a la calidad de los servicios públicos, sin que necesariamente medie la condición de empresa estatal. Luego, la Constitución define que la Ley establecerá el marco general para el ejercicio del Control Social. Pero en el siguiente inciso del artículo 241, se dice la sociedad civil se organizará para definir la estructura y composición de la participación y Control Social En suma, no se tiene una clara definición de lo que será el llamado Control Social y cómo éste se forma. En el texto se anuncia la reglamentación por Ley, pero en otra parte, se establece que será la sociedad civil la que definirá esos alcances. 2

4 En el artículo 242 se define ciertas atribuciones para el Control Social en los siguientes términos: 1. Participar en la formulación de políticas de Estado. 2. Apoyar al Órgano Legislativo en la construcción colectiva de Leyes. 3. Desarrollar el Control Social en todos sus niveles de gobierno y las entidades territoriales autónomas, autárquicas, descentralizadas y desconcentradas. 4. Generar un manejo transparente de la información y del uso de recursos en todos los espacios de gestión pública. La información solicitada por el Control Social no podrá denegarse, y será entregada de manera completa, veraz, adecuada y oportuna. 5. Formular informes que fundamenten la solicitud de la revocatoria de mandato, de acuerdo al procedimiento establecido en la Constitución y la Ley. 6. Conocer y pronunciarse sobre los informes de gestión de los órganos y funciones del Estado. 7. Coordinar la planificación y control con los órganos y funciones del Estado. 8. Denunciar ante las instituciones correspondientes para la investigación y procesamiento, en los casos que se considere conveniente. 9. Colaborar en los procedimientos de observación pública para la designación de los cargos que correspondan. 10. Apoyar al órgano electoral en transparentar las postulaciones de los candidatos para los cargos públicos que correspondan. Sobre el sistema de salud, el texto constitucional, en su artículo 18 dice El Sistema Único de Salud será universal, gratuito, con calidad, calidez y Control Social. Mientras que sobre los servicios públicos se establece que su provisión debe responder a los criterios de universalidad,. con participación y Control Social En cuanto a las obligaciones del Defensor del Pueblo, se dice en el artículo 224 menciona que cada año, el Defensor del Pueblo informará a la Asamblea Legislativa Plurinacional y al Control Social, sobre la situación de los Derechos Humanos en el país y sobre la gestión de su administración Además, el Defensor podrá ser convocado en cualquier momento por la Asamblea Legislativa Plurinacional o el Control Social, para rendir informe respecto al ejercicio de sus funciones Por su parte, en el artículo 270, en relación a la Organización Territorial y las autonomías señala: Los principios que rigen la organización territorial y las entidades territoriales descentralizadas y autónomas son: la unidad. transparencia, participación y Control Social La llamada Procuraduría General del Estado, entidad nueva en la NCPE encargada de la defensa legal de los intereses del Estado, también tiene obligaciones ante el Control Social expresados en el artículo 231, donde se establece en el inciso 6 que debe atender las denuncias y los reclamos motivados de ciudadanos y entidades que conforman el Control Social El artículo 309 señala La forma de organización económica estatal comprende a las empresas y otras entidades económicas de propiedad estatal, que cumplirán los siguientes objetivos 5. Garantizar la participación y el Control Social sobre su organización y gestión, así como la participación de los trabajadores en la toma de decisiones y en los beneficios En materia de gestión ambiental la NCPE establece en el artículo 345 que Las políticas de gestión ambiental se basarán en: 1. La planificación y gestión participativas, con Control Social En el campo energético, la NCPE señala en el artículo 378 Es facultad privativa del Estado el desarrollo de la cadena productiva energética en las etapas de generación, transporte y 3

5 distribución, a través de empresas públicas, mixtas, instituciones sin fines de lucro, cooperativas, empresas privadas, y empresas comunitarias y sociales, con participación y Control Social En resumen, el llamado Control Social está en todos los ámbitos y tiene múltiples competencias de control y fiscalización; denuncia; interpelación a autoridades; control de derechos humanos además de gestión pública; diseño de políticas públicas; participación en la preparación de revocatorias de mandato; coordinación de otros órganos de control como por ejemplo la Contraloría; participación en actividades legislativas con la construcción colectiva de Leyes, etc. En cuanto a los límites de su accionar, éste no queda acotado al sector público. Si bien se dice que la condición es la administración de recursos fiscales, cuando un privado opera en un sector como servicios públicos, energía u otros, igualmente queda expuesto al alcance del Control Social. Cuáles son las causas que explican el surgimiento del Control Social y cuál es la verdadera legitimidad de esta demanda por parte de la sociedad? Es muy difícil cuestionar la legitimidad de esta demanda y su inclusión como principio en el texto constitucional. El hecho es que el Control Social es una respuesta a la desconfianza en el Estado, que ha venido acumulándose hace muchos años. La corrupción es un factor real en la gestión estatal y también ha sido un factor magnificado por la contienda política. Antes, hoy y en el futuro, la corrupción y su manejo mediático será un medio de destrucción de adversarios políticos y de concentración de popularidad, particularmente cuando se actúa desde la oposición. Pero el Control Social emerge también como una demanda que tiene el objeto de limitar el abuso y la arbitrariedad de parte del Estado. Un primer paso en esta línea se plasmó en la creación del Defensor del Pueblo que ha cumplido un rol importante en materia de derechos humanos y otro menos visible en cuanto a la defensa del ciudadano frente a la arbitrariedad o abuso del Estado en su función de administrador. Por ejemplo, no se conoce mucho sobre el rol del Defensor frente a la excesiva burocracia del Estado y la imposición de procesos para la gestión de la producción. Sin duda, este segundo impulso de Control Social apunta a en la línea de limitar el poder y hacer a las autoridades auditables sobre sus actos. Pero en el caso particular de Bolivia la demanda parece tener un alcance mayor. Primero, es difícil separar del análisis el factor cultural y de idiosincracia. A la sociedad le gusta asumir un rol fiscalizador y le genera cierta satisfacción ejercer control, quizás más por el poder que ello representa que por la responsabilidad que implica en cuanto a los resultados. Pero también existe una demanda de participación más amplia. Sectores de la sociedad demandan ser parte no solo en el control sino en la planificación, la gestión y la evaluación de la gestión pública. El reto es cómo lograr que esto suceda de manera racional, contribuyendo a la eficiencia y evitando un caos de cogestión y dilución de responsabilidades. Se generan innumerables interrogantes y vale la pena plantear algunas de las más relevantes: 1. El Control Social está sustituyendo atribuciones de fiscalización del órgano legislativo? 2. Es el Control Social una entidad estatal o está fuera del Estado? 3. Si está en el Estado, es parte del cuál de los Poderes de éste? 4. A quién representa el Control Social? Si representa al Pueblo Soberano, entonces, a quiénes representan los miembros del Órgano Legislativo?. 5. Si el Control Social puede formular políticas públicas, cuál es la función de las instancias gubernamentales legislativas y ejecutivas sino la de formular políticas públicas en representación del soberano? 6. La amplitud de las competencias del Control Social supera el concepto de independencia de poderes. Puede legislar (aunque indirectamente); puede ejecutar (a través de su presencia en todas las entidades públicas) y finalmente tiene capacidades judiciales 4

6 (también indirectas) cuando participa en la presentación de cargos para la revocatoria de mandato y en la denuncia de hechos presuntamente antijurídicos. 7. Cómo se concilian las misiones que tienen organismos especializados de control como la Contraloría, el Ministerio Público, las llamadas autoridades de control y fiscalización (ex superintendencias) y las que todavía mantienen el régimen de superintendencias como la de bancos?. Más aún, cómo se articulan, conviven y generan valor las instancias de control ya existentes y con cultura desarrollada como los Comités de Vigilancia en los municipios? 8. En el país eventualmente los gobiernos quedan expuestos a presiones para favorecer a determinados grupos. Bajo diversas denominaciones y postulados políticos, se ha presionado a diferentes administraciones en materia salarial, de distribución de recursos fiscales, transferencias mediante bonos y otros similares. La presente administración gubernamental no es la excepción y quizás, al contrario, está más expuesta a presiones sectoriales. En consecuencia, surge la pregunta en el sentido de cómo evitar que por intermedio del llamado Control Social se institucionalice la presión de grupos corporativos organizados sobre el Estado? 9. Cuando se dice que el Control Social debe participar en formular políticas, designar autoridades, apoyar en la legislación y otras actividades donde se hace parte, cómo se espera que al mismo tiempo asuma un rol de juzgador independiente cuando ha sido actor de las decisiones y resultados que luego debe fiscalizar y controlar? Estas preguntas son tan fundamentales que representan un vacío cuando no tienen respuesta en el propio texto constitucional. Otras muchas preguntas, como su composición y financiamiento, tendrán respuesta en la reglamentación, pero queda claro que lo esencial no está en la NCPE. b) La necesidad de contar con controles Los controles son parte esencial de los sistemas democráticos de gobierno y tienen como finalidad evitar excesos por parte de quienes ejercen el poder político. En rigor, la clasificación de un sistema político como democrático constitucional depende de la existencia o carencia de instituciones efectivas por medio de las cuales el ejercicio del poder político esté distribuido entre los detentadores del poder, y por medio de las cuales los detentadores del poder, estén sometidos al control de parte de los destinatarios del poder (el Pueblo) quienes son los titulares supremos del poder. En consecuencia se trata de dos fines. El primero traducido en evitar la concentración de poder y ello se refleja en una adecuada distribución del mismo, materia que debe satisfacer la propia Constitución. El segundo, es lograr que quienes detentan el poder estén al alcance de controles institucionales que limiten y sancionen excesos de parte de ellos. De la naturaleza humana, sin embargo, se puede deducir que las motivaciones para asumir la responsabilidad del Control Social son diversas. Sin embargo, un factor común en todas ellas es que el interés individual o sectorial, eventualmente predomina sobre el bien colectivo. De ahí que los resultados de este control pueden derivar en la irracionalidad y la injusticia, cuando lo que se busca es justamente lo opuesto. La línea divisoria entre un poder de Control Social muy amplio y casi ilimitado y el ejercicio mismo del poder es muy tenue, de modo que las acciones de quienes compiten por ser parte del Control Social, terminan siendo una batalla misma por el Poder. El sentido del Control Social en Bolivia está fuertemente ligado a aspiraciones, interpretaciones y mitos de la sociedad. De por medio existe una clara desconfianza en el Estado y en quienes ejercen la función pública. En lo íntimo, la esperanza ciudadana en el Control Social esta ligada a la presunción de que el Estado es capturado por la corrupción y el abuso de poder es frecuente. Entonces, el Control Social es llamado para poner orden al caos estatal. Pero además, refleja la migración de lo que en su momento fue la democracia representativa como forma de gobierno por la cual el pueblo delega competencias en sus elegidos, frente a la nueva tendencia de democracia participativa, en la que el pueblo participa y delibera mediante institutos como el Referéndum, la Iniciativa Legislativa Ciudadana y la Asamblea Constituyente. Sin embargo, la forma en la que se insertó el Control Social en la NCPE parece ir más allá y en muchos sentidos puede significar la 5

7 creación de un Estado paralelo en ciertas funciones de control. Lo anterior no necesariamente da una esperanza de mejora, pues nada asegura que este Estado paralelo será más estructurado, honesto, eficiente y justo. Los beneficios que representa un sistema de capitalismo de Estado fortalecido con las rentas de los recursos naturales y los caudales que se generan, inducen a pensar en otro resultado, donde la competencia por llegar a capturar parte de la torta es tan creciente como el tamaño de ésta. En suma, si la necesidad de contar con controles es cierta y debe serlo en toda sociedad democrática, la mayor parte de éstos debe ser intrínseca al diseño constitucional de los órganos públicos, y la distribución equilibrada del poder entre ellos, mediante los frenos y balances y las capacidades institucionales para aplicar los controles. Es decir, la parte medular de los equilibrios debe estar en el corazón de una concepción de Estado eficiente y de reformas que apunten a llegar a ese objetivo. El pensar en un sistema, órgano o lo que fuera, paralelo, pero al mismo tiempo parte de la gestión pública, encargado del control, donde el hecho que se conforme con miembros de la sociedad civil organizada, no garantiza la ausencia de abusos, corrupción, sino tal vez la acumulación de estos males. c) El Estado de Implementación del Concepto El Control Social, formalmente incorporado en el texto constitucional no cuenta a la fecha con una Ley reglamentaria. Sin embargo, desde instancias del gobierno se han definido, mediante Decreto Supremo, algunos alcances sobre la materia. El Decreto Supremo No de fecha 22 de julio del presente año, aprueba la denominada Política Nacional de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción. En dicho documento se define que los pueblos originarios y los movimientos sociales deben participar efectivamente como sujetos políticos, asumiendo la corresponsabilidad en la gestión pública, en los siguientes términos: Debido a que el nuevo Estado Plurinacional se basa en el poder democrático que emergió del proceso reivindicatorio de los pueblos originarios y de los movimientos sociales, se hace necesaria la participación efectiva de estos sectores como sujetos políticos, asumiendo la corresponsabilidad en la gestión pública. Por esa razón, la presente Política se formuló con la participación activa de representantes de organizaciones sociales, de movimientos sociales y de instituciones públicas, es así que, se realizaron trece talleres, detallados a continuación, y que implicaron la participación de personas en total, distribuidas en la siguiente manera: Este es un primer paso donde se declara que la sociedad civil será partícipe, no solamente en una función de Control Social, sino en toda la gestión pública. De lo expresado surge la preocupación en el sentido que el concepto de co-responsabilidad puede derivar en la dilución de responsabilidades contrariamente a lo que se debería buscar. Posteriormente se hace referencia en esta estrategia lo siguiente: 5.3 Control Social Se entiende como Control Social de la gestión pública a los mecanismos o medios de seguimiento y participación activa de toda persona individual o colectiva en los procesos, acciones y resultados que desarrollan las instituciones del Estado Plurinacional de Bolivia para el logro de objetivos De la manera más amplia, se define que el Control Social participará en todos los procesos y resultados que desarrollan las instituciones públicas, con lo que quedan cubiertas absolutamente todas las funciones estatales. Las casi ilimitadas competencias y atribuciones que tiene el Control Social pueden derivar en un sistema que impida el adecuado funcionamiento del Estado. Las capacidades concentradas en el Control Social pueden hacer que los propios funcionarios públicos 6

8 se sientan en extremo atemorizados, particularmente por el hecho que el Control Social, a diferencia de los mecanismos institucionalizados que realizan control especializado como la Contraloría y otros que actúan en base a procedimientos y normas codificadas, actuará en base a usos y costumbres. 7.2 Principios de diálogo social La presente política se fundamenta en la activa participación ciudadana de todos los actores sociales en la gestión pública, a través del ejercicio de la auditoria y el control social. De esta forma, se logra una articulación directa entre las demandas de los grupos sociales y la respuesta de las entidades estatales responsables de la gestión pública. En este sentido, la base que fundamenta las medidas de transparencia, acceso a la información y lucha contra la corrupción es el diálogo social, el que se expresa tanto en el proceso de formulación de políticas, a fin de considerar la visión de todos los actores sociales, como en el desarrollo y en la ejecución. Por ello, la transparencia no debe ser concebida como un regalo del Estado, sino como el ejercicio del poder legítimo que detentan los actores y organizaciones sociales. Más adelante, el mismo documento señala que la política anti corrupción se fundamenta en la activa participación ciudadana a través del ejercicio de la auditoría y el Control Social. Luego, se establece que la sociedad civil participa en la formulación de políticas y en la ejecución de las mismas Institucionalización del Control Social Se reconocerá el derecho a todo ciudadano y organización social, cualquiera sea su forma de organización, de acuerdo a normas y/o usos y costumbres de ejercer el control y auditoria social de la gestión pública con total autonomía, con el propósito de garantizar el interés público. Para ello se promoverán las reformas legales y administrativas que sean necesarias para el pleno y efectivo ejercicio de este derecho. Además se promoverá la creación de sistemas de organización de niveles nacional, departamental, territorial autónomo y local que faciliten la coordinación de los actores y organizaciones sociales. En cuanto a la institucionalización del Control Social, se dice que de acuerdo a normas y/o usos y costumbres, los ciudadanos podrán ejercer el control y auditoria social de la gestión pública con total autonomía. Es decir, el proceso de control no estará fundamentado en normativa estándar que defina, como en el caso de los órganos especializados del Estado, la forma, la frecuencia y el procedimiento administrativo para el control y determinación de responsabilidades, donde existen condiciones de equilibrio para que se pueda garantizar un proceso claro, justo y con opción procesal para la defensa o el descargo Inclusión del Control Social en contrataciones Se generarán mecanismos legales para permitir la participación de las organizaciones sociales como observadores de los procesos de contratación pública, con opinión consultiva, en las Comisiones de Calificación, a manera de asegurar que dichos procesos resguarden debidamente el interés genera de la sociedad Se supone que la opinión consultiva debería ser un criterio no vinculante sobre las decisiones de las comisiones de adjudicación. Sin embargo, dadas las capacidades que tiene el Control Social, parecería un infortunio irreparable que la comisión tome una decisión contraria al criterio del Control Social. Pero esto no solamente implica una complejidad para la gestión pública, sino también para el privado proponente de bienes y servicios para el Estado. 7

9 Control Social en contrataciones Se velará para que en las contrataciones públicas los proponentes o intervinientes actúen correcta y honestamente, mediante la aprobación de un régimen jurídico específico que establezca responsabilidades y sanciones administrativas a los particulares o proveedores que participen en los procesos de contrataciones públicas. Se permitirá el Control Social en todo el proceso, desde la convocatoria, hasta la adjudicación y ejecución. Se establece que los miembros del Control Social serán parte de las comisiones de calificación en la compra de bienes y servicios estatales. Expresamente, las empresas privadas proponentes en procesos de compra de bienes y servicios por parte del Estado, quedan sujetas a las acciones que disponga el Control Social en ellas. Se establece que cuando el Control Social determine una vulneración por parte de privados proveedores, podrá establecer sanciones administrativas sobre ellos. Las sanciones administrativas previsibles podrían pasar desde el impedimento para participar en otras licitaciones hasta sanciones pecuniarias, multas y otros cargos? Ampliar el ámbito del Control Social de los actos de corrupción Se extenderá el Control Social a los actos de corrupción no sólo a los organismos públicos, sino también a las instituciones privadas que prestan servicios públicos, y en general a todas aquellas que administran recursos del Estado Plurinacional y organizaciones que reciben aportes estatales. Se extienden las acciones del Control Social a instituciones privadas que presten servicios públicos y en general a todas las que administren recursos estatales. Sobre esto último, cabe señalar que organismos como Infocal que tiene bajo su administración activos del Estado cedidos en administración a tiempo de su creación, podrían resultar también alcanzados por el Control Social 1. En el caso de procesos con administración delegada como el registro de empresas (Fundempresa) u otros donde se captan recursos que se consideran fiscales, el resultado será también la participación del denominado Control Social. 2 Adicionalmente al mencionado Decreto Supremo, mismo que aprueba la estrategia donde se implementa el Control Social, se han realizado acuerdos y avances entre diferentes instancias públicas y también han participado organizaciones gremiales privadas. En estos encuentros se han consolidado ciertos acuerdos que están dando paso a la implementación del Control Social aún cuando no existe un marco legal definido sobre la materia. En síntesis, se tiene un escenario donde se ha creado algo que no termina de consolidar su forma legal y operativa. Es una realidad que no solamente puede derivar en resultados no deseados en el ámbito del sector público pero también puede afectar seriamente al funcionamiento del sector privado. Lo anotado motiva el presente documento que está organizado en cinco secciones. La segunda sección presenta una visión conceptual de lo que consideramos son los controles fundamentales, que deben ser parte de la estructura del Estado y no un sistema paralelo, autónomo y casi ilimitado en poderes y con vacíos inmensos que definan su funcionamiento y las responsabilidades inherentes a quienes ejercen este control. En nuestra visión, lo medular de los controles parte de la propia normativa interna del Estado y de la Constitución. Dado que se tiene una realidad donde existe el Control Social, en la sección tres se revisa la legislación comparada para poder reflejar los casos donde también se tiene este mecanismo y las condiciones bajo las cuales puede funcionar y aquellas donde el resultado puede ser deficiente. La cuarta y última sección incluye las conclusiones del presente trabajo. 1 INFOCAL: Fundación Nacional para la Formación y Capacitación Laboral 2 FUNDEMPRESA: Fundación para el Desarrollo Empresarial 8

10 II. Los Controles Fundamentales Primero y Luego el Control Social En un sentido ontológico, toda Constitución tiene la finalidad de crear la institucionalidad para limitar y controlar el poder político. En tal sentido, debe presentar un doble sentido ideológico: liberar a los destinatarios del poder (sociedad) de los excesos emergentes del poder absoluto que ejercen quienes son eventualmente portadores de éste y asignar una legítima participación de la sociedad en el proceso del poder. Para lograr este resultado, se debe someter el ejercicio del poder político a determinadas reglas y procedimientos que deberían ser respetados por los portadores de poder. En la moderna sociedad de masas, el medio practicable más común para hacer partícipes a los destinatarios del poder en el proceso político es la técnica de representación, que en un principio fue meramente simbólica y más adelante se hizo real. Desde un punto de vista que concibe la participación de la sociedad en el Estado de una manera formal, el mecanismo para hacer efectivo dicho fin emerge de la propia Constitución y las Leyes. Esta participación es parte de la conformación del Poder y su distribución, buscando los controles que hacen que se requiera la voluntad convergente de varios detentadores de poder para ejercerlo dentro ciertos límites. Entonces, el control del Estado se ejerce desde su interior mediante instituciones, con el apoyo del imperio de la Ley y la capacidad independiente de sancionar la transgresión. En esa misma percepción, el hecho que exista corrupción en el Estado induce a que las principales acciones sean destinadas a construir mecanismos de mitigación particularmente dentro el Estado. No existe razón para pensar que la sociedad civil, las organizaciones sociales u otras instancias (paralelas al Estado) que representan o no a grupos corporativos, son la reserva moral de la sociedad. No existe razón para pensar que en esas instancias la corrupción no pueda penetrar. Lo que se propone en la NCPE con el Control Social parece obedecer a varios objetivos entremezclados. Por una parte se busca establecer un control para-estatal emergente de la sociedad civil. Esta instancia sería responsable de suplir aquello que no funciona internamente en el Estado. Pero además este control se extiende a privados por varios canales. Por otra parte, el diseño también parece responder a la necesidad de que la sociedad civil organizada sea parte de la gestión gubernamental, aspecto que es diferente y eventualmente contradictorio al primer objetivo. Vale la pena analizar por partes ambos alcances. a) Controles Constitucionales En materia de controles, conceptualmente se consideran como fundamentales aquellos que se incorporan como parte del propio Estado y se establecen en una determinada Constitución. Entonces, la finalidad del texto constitucional es limitar la concentración de poder absoluto en manos de un único detentador, al distribuir las diferentes funciones estatales entre diversos actores institucionales. Dado que estos diversos órganos estatales tienen solo una parte del poder, entonces se ven obligados constitucionalmente a cooperar en la formación de la voluntad estatal. Los controles se clasifican en intraórganos e interórganos. Los primeros son los controles ejercidos por las instituciones de control dentro un mismo órgano. En contraste, cuando los controles se aplican entre diferentes órganos o detentadores de poder se llaman interórganos. Los controles interórgano son los más conocidos y requieren menos desarrollo. La propia separación de poderes es el primero de estos controles. Unos legislan, otros ejecutan las decisiones legislativas y las reglamentan con decretos y normas más operativas. Finalmente, otros son responsables de enjuiciar y sancionar a quienes no cumplen la legislación. Pero existen desarrollos más avanzados que lo señalado como por ejemplo el poder de veto que puede tener un Presidente respecto de una Ley que considera negativa para el país. La declaración de inconstitucionalidad en una Ley por parte de un órgano independiente como un Tribunal Constitucional es otro ejemplo. El nombramiento de autoridades importantes en el ejecutivo, a 9

11 propuesta de una terna del Congreso es uno más. En particular, cuando se trata de control especializado, se anota el nombramiento del Contralor General de la República por parte del Legislativo y por una mayoría calificada que protege a las minorías y las hace parte de la decisión. En el caso de la NCPE de Bolivia vale la pena notar que muchos de éstos controles ahora requieren de mayoría absoluta o dos tercios de los presentes, situación menos exigente (menor control) respecto a los dos tercios de los miembros de las cámaras que existió en algunos tratamientos de la constitución derogada. a.1) Controles Intraórgano en el Legislativo El primero es la autonomía funcional por la cual puede ordenar y gestionar, propia e ilimitadamente, sus cuestiones internas. No puede existir intervención exterior ni presiones desde otros poderes del Estado. Otro control importante es el referido a la necesidad de que existan mayorías cualificadas (especialmente altas) para que las decisiones contemplen los criterios de las minorías. El requerimiento de aprobación por mayoría absoluta de los miembros presentes de las cámaras, contrasta con el requerimiento de dos tercios de los presentes y de dos tercios de la totalidad de los miembros. El primero representa menos control y el último mayor control. El ejemplo más claro de control interórgano es la presencia de dos cámaras al interior de un solo poder como el Legislativo. Entonces, en dos cámaras de un mismo parlamento, que es el detentador individual de poder frente a otros órganos, se requiere salvar un control para que una norma sea aprobada por ambas instancias. Al respecto cabe una reflexión, cuando se dispone que la asignación de escaños en una cámara sea estrictamente proporcional se diluye o elimina la representación de las minorías. Por ejemplo, si un partido tiene importante votación, un órgano de representación territorial como el Senado dará cabida solo a esa mayoría. La minoría quedará fuera y ciertamente eso expresa un debilitamiento del control (frenos y contra pesos). a.2) Controles Intraórgano en el Ejecutivo En el caso del órgano ejecutivo no existen muchos ejemplos de controles intraórgano. Básicamente, el Presidente tiene absoluta potestad para emitir normas y el hecho que tengan que firmar los decretos todos los miembros del gabinete no significa ninguna capacidad de veto efectiva. El ministro que se niegue a firmar debe renunciar y con su separación no logrará evitar la promulgación de la norma observada. En otros diseños constitucionales la solución a esta necesidad de control ha implicado un diseño que captura rasgos del parlamentarismo, donde existe un primer ministro que es designado por el Parlamento quien tiene eventualmente capacidad de veto. Como sea, un diseño de mayor control, que es lo que se busca en los tiempos actuales, tendería a establecer mecanismos un tanto más elaborados para que exista un freno interno en cada uno de los poderes del Estado. a.3) Controles Intraórgano en el Judicial El primer concepto es que los jueces deben ser independientes y sólo sometidos a la Ley y este alcance viene desde la Constitución prusiana de El principio es simple: si el juez no esta libre de cualquier influencia o presión exterior, no podrá administrar justicia imparcialmente según la Ley. Sin embargo, existen controles que ayudan a que no existan excesos y se fundamentan primero en el concepto de decisiones colegiadas. Es decir, varios jueces deben decidir sobre un mismo caso y en ello surge la gradualidad del control. Si la decisión es por mayoría simple de los magistrados el control es el más bajo. Al otro extremo, si la decisión requiere unanimidad, el control es el más alto. Un segundo control es la posibilidad de apelación de decisiones hasta llegar a una instancia sin recurso ulterior como la casación. En la legislación boliviana, la incorporación de jueces ciudadanos un avance en el sentido de sumar control. En el caso de la NCPE se establece que los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia serán elegidos por voto popular, aspecto que puede significar independencia en la medida que la revocatoria de su mandato no sea una herramienta de presión. 10

12 a.4) Control Interórgano: Parlamento frente al Ejecutivo Un primer aspecto central es la independencia funcional del Parlamento y que èste tenga la suficiente libertad frente al gobierno. Sin duda que existirán vínculos entre parlamentarios y gobierno en la medida que el partido con presencia preponderante es también el que preside el Ejecutivo. Este ha sido un problema en la medida que ha llevado a considerar al Poder Legislativo como un apéndice del Ejecutivo. Así ha sucedido en el caso de Bolivia, pero también en otras partes del mundo. Es por ello que las mayorías calificadas ayudan a que exista mayor independencia en ese sentido. En la NCPE se establece que el Vicepresidente preside la Asamblea Legislativa Plurinacional (Art 153). Igualmente se dice que el Órgano Ejecutivo está compuesto por el Presidente del Estado, el Vicepresidente y los Ministros (Art 165). A partir de esto se deduce una relación de jerarquía por la cual el Vicepresidente se somete naturalmente al Presidente. Lo complicado en este caso es que a su turno, el Órgano Legislativo se somete a su presidente, es decir al Vicepresidente quién está sometido a la jerarquía del Presidente. En consecuencia, el Presidente manda al Vicepresidente y éste, a su vez, comanda un poder que debe ser independiente: el Legislativo. Lo que esta redacción muestra es el debilitamiento en el control interórgano vinculado a una menor independencia del Legislativo. Es decir, menor control contrariamente al anunciado propósito de establecer mayores controles. El otro control central de parte del Ejecutivo sobre el Legislativo es que este último pueda representar una Ley y tramitar su inconstitucionalidad. Para que este control funcione efectivamente y de manera equilibrada, es indispensable el funcionamiento de un tribunal de control de la legalidad constitucional. Los problemas de acefalías o imposibilidad de construcción de acuerdos para la designación de estas autoridades conducen a que en los hechos no exista este importante control, que beneficia no solamente al Ejecutivo sino en general a todo quién se sienta afectado en sus derechos. La NCPE establece en su Artículo 198 que los miembros de este tribunal serán elegidos por voto universal. Lo que no queda claramente establecido es qué sucederá si eventualmente estos cargos quedan acéfalos por renuncia, fallecimiento u otra contingencia. Todo parece indicar que ante estos eventos el órgano electoral debería convocar a un nuevo proceso eleccionario, pero no se dice en qué tiempo o plazo ello debe suceder. Se convocará a elecciones para cada caso o se esperará tener un mínimo de acefalías para llevar adelante un solo proceso electoral para varios cargos? En suma, el problema de carecer del control constitucional no está resuelto en el nuevo texto constitucional. a.5) Control Interórgano: Ejecutivo frente al Parlamento El principal mecanismo de control que tiene el órgano legislativo es la posibilidad de rechazar propuestas de legislación que le presente el órgano ejecutivo. En otros diseños constitucionales, también existe la posibilidad que, cuando el parlamento eligió al presidente, eventualmente éste pueda también destituirlo, que no es el caso de Bolivia. La NCPE, en su Artículo 158, inciso 18 establece la posibilidad de que el Legislativo pueda interpelar a los ministros del Ejecutivo. Esta atribución existía en la constitución derogada y en ambos casos, el acto interpelatorio puede derivar en la censura y la destitución del ministro. En lo formal, la censura está cuestionando y expresando desconformidad del Legislativo con las políticas y acciones que lleva adelante un ministro. Es por ello que el proceso desemboca en su destitución. Ahora, en la práctica, sucede que luego de una censura y la destitución, el Presidente tiene la posibilidad de designar inmediatamente de nuevo al ministro censurado. Así, en los hechos este mecanismo de control no tiene ningún efecto sobre las acciones y políticas cuestionadas. Entonces, se tiene un control sin efecto y ello no parece guardar correlación con el deseo de establecer más y mejores mecanismos de fiscalización. 11

13 Un aspecto fundamental de los controles constitucionales es que las atribuciones de cada uno de ellos no puedan ser delegadas y menos transferidas, bajo ninguna circunstancia, a otro poder. En tal sentido, el Artículo 12 de la NCPE es claro en señalar que las funciones de los órganos públicos no pueden ser reunidas en un solo órgano ni son delegables entre sí. En tal sentido, esquemas conceptuales como las autorizaciones pleins pouvoirs por las cuales el legislativo delega atribuciones en el ejecutivo están expresamente prohibidas en Bolivia, lo cual es un control importante en plena vigencia. a.6) Control Interórgano sobre el Poder Judicial La independencia de los Jueces se traduce en un significado personal y funcional. Implica que un juez, cualquiera que hubiera sido su forma de elección, no podrá ser destituido de su cargo salvo por violación de sus deberes judiciales. En otras legislaciones, se requiere de un procedimiento formal con una resolución de ambas cámaras del Parlamento o una acusación impeachment. La Constitución derogada incluía el Consejo de la Judicatura (CJ) y el Artículo 123 definía como su atribución el ejercer poder disciplinario sobre vocales, jueces y funcionarios judiciales. Expresamente, esa Constitución no permitía la posibilidad de que el CJ pueda destituir a un juez. El artículo 116 señalaba que los Magistrados y Jueces no podían ser destituidos sino previa sentencia ejecutoriada. En contraste, el artículo 195 de la NCPE establece que el ejercicio de la función de control de parte del Consejo de la Magistratura comprende la posibilidad de cesar de sus funciones a jueces por faltas que se establecerá en la Ley. La diferencia es importante. Mientras que en un caso se requiere una sentencia que es producto de un proceso judicial, en el otro caso se trata de un proceso administrativo que da lugar a la destitución. En suma, la estabilidad de la función judicial es claramente menor en el nuevo esquema y ello puede implicar varias cosas, entre ellas, que las presiones que se ejerzan por medio del Consejo de la Magistratura pueden vulnerar con mayor probabilidad la independencia del juez. Entonces, un control fundamental que es la independencia judicial parece no tener argumentos constitucionales que lo hayan fortalecido. La propia disposición constitucional que establece que el Control Social debe actuar en todos los niveles de Estado abre el espacio para que la administración de justicia pueda eventualmente ser capturada por grupos de interés que presiones en un sentido u otro, las decisiones de los magistrados. La elección popular de los magistrados del órgano supremo de justicia obedece a la intención de que éstos cuenten con un grado de legitimidad fuera de toda discusión. En el caso de la NCPE se busca este objetivo y ciertamente se persigue establecer con ello una medida de control efectiva en materia de independencia. Sin embargo, regularmente las dificultades están en el detalle y corresponderá enfrentar estos retos en la reglamentación. En la historia de los estados democráticos, este esquema de elección no siempre ha sido exitoso. No obstante que se disponga que los candidatos no puedan hacer campaña electoral, es claro que deben participar activamente en difundir propuestas por las cuales el elector debe considerar que su candidatura es la más adecuada. Ello puede implicar que algunos candidatos que tengan apoyo de estructuras políticas o sociales, pueden contar con financiamiento para actividades de difusión, talleres, conferencias y todo aquello que sin ser explícitamente un esquema de campaña, hace que el candidato sea conocido más que los demás y sus virtudes sean difundidas más que aquellas de los oponentes. En consecuencia, es muy difícil lograr que el proceso no tenga contaminación política y de participación de grupos corporativos, sociedad civil, movimientos sociales o le que les fuera más conveniente autodenominarse a ciertos grupos en determinado momento. La otra dificultad es el compromiso o deuda que puede emerger en el magistrado elegido respecto de sus electores y en particular frente a los que han sido activos en su postulación. El resultado, entonces, es la debilidad en la independencia judicial. Es decir, un control fundamental debilitado. 12

14 a.7) Otros Controles Constitucionales. Uno de los principales controles tiene relación con los procesos electorales y con la transparencia con la que se conforma el poder a través del voto popular. La NCPE ha establecido la reelección continua del Presidente, aspecto que es nuevo en el diseño constitucional del país. Sobre este contenido y la forma de nominación de los miembros del Órgano Electoral corresponde notar lo siguiente: en el escenario donde no hubo reelección continua era difícil explicar porqué el Presidente tenía la potestad de nombrar a sus representantes mediante Decreto Presidencial en esas instancias independientes. La mayoría de los miembros eran designados por el Legislativo y solo el representante del Presidente era designado por voluntad suficiente de éste. En el nuevo escenario de reelección, es mucho más difícil sino imposible explicar cómo es que el Presidente puede designar a sus representantes en el Órgano Electoral, cuando tiene un claro conflicto de interés. Lo que se percibe en este caso ya no es el debilitamiento de un control sino la ausencia total y absoluta de éste. En otro ámbito, se tiene en el campo de la jurisdicción administrativa la posibilidad de contar o no con un control importante. Particularmente esto tiene relevancia cuando el propio Estado participa como litigante en un proceso administrativo. Por ejemplo, cuando se tiene un proceso en el cual existe una resolución de la administración tributaria que es representada por el contribuyente afectado, se requiere de una instancia de resolución de controversias que sea imparcial. Si la autoridad administrativa es designada por una de las partes - en el caso más probable el propio Estado - resulta absolutamente imposible esperar imparcialidad. La autoridad administrativa que falle en contra de la postura del Estado sería inmediatamente removida de su cargo o cuando menos identificada negativamente por su accionar. La esencia de este control está ligado a la protección de la sociedad cuando el Estado es parte de un proceso, sea porque es proveedor de un servicio o tenga interés expreso en la materia. Se puede pensar en un esquema donde la autoridad administrativa es designada por un órgano independiente como el Legislativo. En tal caso, se puede esperar mayor imparcialidad respecto al caso en el que la autoridad administrativa es designada por el propio poder Ejecutivo. El ejemplo más cercano de este concepto a la realidad nacional está vinculado a los ex superintendentes que eran designados de una terna propuesta al Presidente por parte del Legislativo. En el nuevo esquema de creación de instancias denominadas Autoridades de Fiscalización, el Director Ejecutivo de estas instancias es designado por el Presidente de la República mediante Resolución Suprema (Artículo 7, inciso II del D.S. 0071). Entonces, se elimina este importante control que hace a la independencia de la jurisdicción administrativa. En suma, se ha mostrado, la verdadera importancia de los mecanismos constitucionales como fundamento de los controles sobre el Estado y su funcionamiento. Sin duda es necesario contar con un sistema de controles pero lo que se deja establecido es que el corazón de ellos debe ser parte del diseño constitucional y de distribución del poder. Los controles deben funcionar primero dentro el mismo Estado antes de pensar que otros menos formales como el llamado Control Social, puedan tener algún efecto sobre la calidad de funcionamiento de las entidades públicas. De todo lo anotado, es posible advertir espacios claros donde el diseño de la NCPE ha debilitado controles o ha dejado pasar la oportunidad para establecerlos de manera efectiva. En la siguiente sección se aborda la otra fase que se percibe como motivadora del Control Social, que se encuadra en una demanda de participación por parte de la sociedad civil organizada. 13

15 b) Participación Social El segundo sentido del Control Social que se propone en la NCPE tiene que ver con una participación activa de la sociedad civil organizada en varias de las fases de la gestión gubernamental. Se establece la posibilidad de que la sociedad participe en la formulación de políticas de Estado, la construcción colectiva de Leyes, la planificación y control con los órganos del Estado, el transparentar la información y colaborar en la designación de cargos públicos. Adicionalmente, varias de estas actividades las realizaría el Control Social en entidades privadas, al menos cuando éstas administren recursos fiscales o cuando sean proveedores de servicios públicos. De acuerdo a esa visión, en la gobernanza deberían participar instituciones estatales y no estatales, con actores públicos y privados en la formulación de políticas públicas. Entonces, la gobernanza se sustentaría no en la jerarquía sino sobre actores corporativos autónomos. Ello significa una especie de convivencia entre la gobernanza representativa, que es formal y por la cual un gobierno legalmente constituido tiene la obligación de tomar decisiones, con un concepto en el cual, ciertos grupos sociales activos, que ojala representen a una parte importante de la sociedad, también asumen prerrogativas en las funciones gubernamentales. En Estados y sociedades desarrolladas en cuanto a madurez política y principalmente con fuerte capacidad de creación de consensos, la participación se lleva adelante mediante acuerdos público privados, término que se utiliza para designar las negociaciones institucionalizadas entre el Estado, las empresas y los trabajadores organizados. Este tipo de interacción se produce con sectores formales y mediante procesos que establecen límites claros a efectos de evitar los problemas típicos de la co gestión donde se diluye la responsabilidad y el proceso ejecutivo se hace lento y mucho más burocrático. Un ejemplo de alianzas que funcionan es el Bündnis für Arbeit o la Alianza para el Empleo de Alemania. Mediante este mecanismo, con cierta regularidad el Canciller alemán se reúne con la cúpula empresarial de ese país y también con los sindicatos, para poder establecer criterios que impulsen el crecimiento del empleo y la economía en general. La otra forma de interacción, en otras economías como la de Estados Unidos, es a través de las redes mixtas de actores público privados. Estas redes se conforman con entidades formales de mucho prestigio y dedicadas por mucho tiempo al estudio y análisis de propuestas en varios temas. Conforman las redes las universidades, los centros de investigación y los espacios técnicos de propuesta de políticas públicas. Se trata de instancias de desarrollo de pensamiento reconocidas mundialmente en temas científicos o económicos donde también están organismos internacionales, fundaciones generadoras de política pública y asociaciones de sectores productores o de trabajadores. Entonces, allí donde estas redes participan formalmente en un marco pre definido de espacios y responsabilidades, el gobierno reduce su peso como director de la sociedad. El Estado y la sociedad civil se acoplan de manera efectiva y flexible y se cuida particularmente el hecho que las organizaciones privadas no sean simplemente una representación corporativa con mandato y representación de intereses sectoriales, sin embargo, aún así, la coordinación de estas instancias y el desarrollo de una agenda única de interés nacional resulta siendo algo en extremo complejo. Este tipo de articulaciones surgen con éxito en lugares donde se cumplen ciertas condiciones estructurales e institucionales previas. La primera condición es que el poder debe estar disperso de acuerdo a un buen diseño constitucional. No es posible un escenario de participación efectiva cuando el poder está concentrado. Si ni siquiera se distribuye poder adecuadamente entre el Estado y sus instancias internas, menos razonable es esperar que eso suceda fuera de las fronteras del Estado. Se requiere que los representantes electos gocen de plena legitimidad y sean considerados actores importantes en la defensa de los intereses de la colectividad. Pero más allá de eso, se requiere la existencia de una sociedad civil fuerte y organizada. Este concepto es el tipo de sociedad civil que tiene sus raíces en la filosofía social de los moralistas escoceses que contrapusieron a las sociedades militares tradicionales, las sociedades industriales 14

16 pacifistas. Una sociedad civil fuerte no tiene éxito donde existe fraccionamiento y disgregación. Donde la confrontación es el principal rasgo y donde se polariza permanentemente a diferentes grupos, sea por condiciones de raza, valores culturales u otros criterios, el resultado es la creación de espacios para la confrontación. La sociedad civil debe tener una clara diferenciación funcional adicional. Habrán componentes de la sociedad civil que representan los derechos humanos, la conservación del medio ambiente, la producción y el empleo. Los sindicatos, las organizaciones de productores, organizaciones que representen a los consumidores, los que actúan en busca de la calidad de la educación o la seguridad ciudadana y muchos otros, son centrales. Pero igualmente importante es que estos sectores no tengan ningún objetivo político, menos partidario. En el Estado socialista, este tipo de instancias fueron capturadas políticamente y jugaron un rol en la defensa de una organización política, sea de oposición o frecuentemente en funciones de gobierno. En tales casos el resultado ha sido la deslegitimación y la captura de un canal inicialmente abierto para toda la sociedad. Para finalizar, estas organizaciones deben contar con un mínimo de sentido del bien colectivo además del legítimo interés en sus sectores. Para que sea posible una participación efectiva y constructiva, se requiere que los actores corporativos sean cada uno eficiente en su propia esfera, sin buscar el control o sometimiento de los demás. Cuando la sociedad no cumple esos requisitos, la fuerza de dos o más sectores no se traduce en una mística de cooperación, sino en pugna. El caso más usual que se produce, muchas veces por inducción de los gobiernos, es aquel de confrontación obrero patronal. b.1) Los gobiernos locales Con la Participación Popular emergió en Bolivia el concepto de involucramiento de la sociedad en la gestión pública más allá del esquema tradicional de la representatividad. Al nivel de los municipios se crearon los procesos de planificación participativa, que indujeron a que los ciudadanos definan las prioridades de inversión de los recursos de su municipio. Igualmente, con esa reforma se creo los Comités de Vigilancia, como un mecanismo de la sociedad civil encargado de fiscalizar y controlar la gestión municipal y las obras públicas ejecutadas a ese nivel. Sin duda, al inicio estos fueron mecanismos poco entendidos y se prestaron a finalidades políticas. Sin embargo, es previsible esperar que en las más de dos décadas de su funcionamiento, se haya acumulado experiencia y capacidad para enfocar la labor de estas instancias en lo central que es la gestión municipal y el adecuado uso de los recursos públicos. Es importante notar que en muchas economías se ha implantado este tipo de participación que se caracteriza en lo local, en la gestión financiera y de obras públicas. Lo local es el ámbito más cercano al ciudadano y sus necesidades. Por lo tanto, es el ciudadano el que conoce mejor los bienes y servicios que le son de urgencia. Igualmente, es al nivel local donde se hace el control de recursos. Es posible generar un nivel de apropiación de planes y proyectos y en consecuencia construir el sentimiento de propiedad en el ciudadano, aspecto que lo lleva a jugar un rol activo, sistemático, ordenado y de largo aliento. En contraste, la participación del ciudadano en el Estado a nivel nacional exige de un diseño más elaborado. Bolivia no tiene experiencia en esta materia y se requiere una herramienta efectiva y capaz de evitar algunos de los males anotados en este trabajo. Pero al nivel de los gobiernos locales también se requieren ajustes. En una fase inicial las prioridades no respondieron a criterios económicos. La inversión municipal se concentró mucho en infraestructura deportiva, mejoramiento de plazas y áreas de equipamiento, en una especie de circuito por el cual unas comunidades recibieron recursos primero y luego otras. El proceso no se tradujo en el diseño e implementación de proyectos con impacto transversal, sino en obras para cada sub sección municipal. Por otra parte, la priorización no ha impactado el bienestar general o sobre la productividad. Se buscó una distribución equitativa de recursos aún cuando los proyectos no fueron los mejores. 15

17 Este proceso requiere de mejoras importantes para que los recursos no se diluyan en proyectos que luego no tienen efecto durable sobre la calidad de vida de los ciudadanos. Por otra parte, los procesos de control y vigilancia no han estado acompañados de la dotación suficiente de recursos financieros para cubrir gastos administrativos de los Comités de Vigilancia. Se requiere fortificar el desarrollo de capacidades fiscalizadoras en base a capacitación y la conformación de equipos técnicos de soporte a los Comités. b.2) El sector privado Las empresas en el sector privado están sometidas a varios alcances de control y fiscalización formal y técnica de parte del Estado, además de las que pudieran emerger en el contexto privado desde sus órganos de gobierno corporativo. Un primer control fiscaliza los resultados de la gestión de las empresas y se sustenta en materia de tributos. Las empresas se someten a Impuestos Internos que evalúa la contabilidad y los estados financieros para verificar si están cumpliendo adecuadamente sus obligaciones tributarias. Sobre este tema es importante anotar que la creciente economía informal no cumple con el pago de tributos y por lo tanto no esta sujeta a ningún control en la materia. En el campo laboral, igualmente las empresas son fiscalizadas para verificar que el empleo que generan sea conforme a las Leyes y reglamentos vigentes. Lo propio, en materia de seguridad industrial, medio ambiente y manejo de desechos. Existen otras normas que emite la Autoridad de Fiscalización de Empresas (ex Superintendencia de Empresas). Los privados que operan en sectores regulados como los servicios públicos o en el sistema financiero, están además sujetos a supervisión y control absolutamente técnicos y especializados. Lo propio sucede con las empresas proveedoras de seguros y administradoras de títulos valores. En suma, existe un conjunto importante de instancias especializadas que cumplen una o mas funciones de control y fiscalización sobre el sector privado. Todas estas instancias son parte del Estado, funcionan bajo las normas estatales y no son órganos paralelos o suplementarios a éste. La propuesta en sentido que las empresas privadas también estén sujetas al Control Social genera legítimas preocupaciones para la iniciativa privada: un primer problema es que el Control Social no tiene una especialidad o una competencia técnica particular para realizar un control adecuado en un área definida. Si el Control Social se involucra en la planificación, sería muy peligroso que esa instancia defina qué producir, cuándo y cuánto. O que por ejemplo, determine las metas empresariales en materia de mercados, competencia y estrategias de ventas. Igualmente, que el Control Social defina precios sería un problema con un impacto muy grande en la actividad económica interna. Las empresas, son proveedoras, actúan como oferentes de un bien o servicio. Es decir, cumplen la función de vender al sector público bienes o servicios. Entonces, eso no debe confundirse con la administración recursos del Estado. Cuando en un proceso de contratación una empresa recibe recursos del Estado por la prestación de un bien o servicio, NO está administrando recursos estatales. Es una venta que enajena un bien y a cambio incorpora al patrimonio de la empresa el pago por la enajenación de dicho bien. Los controles y fiscalización también están presentes en estos casos, pues los propios contratantes ejercen controles de calidad, plazos y otros alcances que son definidos previamente en los contratos. En materia de obras públicas existen fiscales de obras, instancias de seguimiento y mecanismos de protección de los intereses de los contratantes. El caso de las entidades financieras es particularmente delicado. Si bien administran recursos fiscales, ese sólo hecho haría que puedan ser sujetas al Control Social. Al respecto, es importante señalar de entrada que todo control y fiscalización de parte de la entidad especializada en un marco de obligaciones y derechos fijados por norma es totalmente bienvenido. Toda mejora que ayude a fortalecer el sistema, a medir riesgos y tomar acciones de prudencia tiene un efecto positivo en el sistema y en la sociedad. Entonces, todo control especializado es positivo. Sin embargo, a partir de las amplias atribuciones del Control Social se podría llegar al escenario donde 16

18 temas muy delicados en materia de gestión de cartera, riesgos, calces de plazos, costos, tasas de interés, etc, serían materia de opinión y decisión (o al menos influencia) del Control Social. Es imposible pensar en un esquema de co gobierno donde actores sociales tomen decisiones o co administren las entidades financieras. Es más, ni la propia autoridad técnica asume una co gestión puesto que eso le puede significar perder independencia. Entonces, no se trata de un riesgo técnico sino también de la atomización de la responsabilidad. Los mismos argumentos son válidos en materia de valores, seguros, pensiones y en sectores muy técnicos como por ejemplo telecomunicaciones. En suma, el sector privado debe estar sujeto a controles y mecanismos de fiscalización cada vez más efectivos. Sin embargo, este tipo de acciones deben emerger de instancias formales, con pasos claros, preestablecidos y sustentados en los derechos al debido proceso. La aplicación de la Ley debe ser la línea central de acción así como la responsabilidad de parte de los fiscalizadores. En contraste, un sistema de control informal, no institucionalizado, no especializado o redundante, sólo puede asegurar complicaciones serias en la gestión empresarial. A diferencia de lo señalado en cuanto a la fiscalización, la participación de la sociedad civil en las políticas empresariales o en la gestión misma parece poco viable. No solo que dicha acción vulneraría algo tan básico como el derecho a la propiedad y la disposición de ésta, sino que significaría el golpe de gracia a la iniciativa privada. b.3) El gobierno nacional Cuando se hace referencia a esta instancia, se incluyen a todos los poderes del Estado de modo que el Control Social está en el Ejecutivo, Judicial, Legislativo y el nuevo Poder Electoral. Representatividad A menos que el Control Social sea conformado a partir de la voluntad popular y quienes ejercen dichas funciones sean electos mediante voto, sin lugar a duda, el Control Social puede ser cualquier cosa, menos la representación de la ciudadanía. Es importante esta primera observación en el sentido que no existirá posibilidad real ni jurídica para que este Control Social pueda asumir la representación del pueblo. En esencia, la legitimidad de este mecanismo como detentador de la voluntad del pueblo para formular políticas y decidir cursos de acción es inferior a la que detentan quienes emergen del proceso político electoral. Especialización El efecto del Control Social sobre la gestión pública puede terminar muy mal si no se considera que existen funciones que no puede desempeñar concurrentemente. Las tareas de control deben ser ejercidas de manera independiente de las tareas de participación de la sociedad civil. En tal sentido, el Control Social debe cumplir exclusivamente con la función de control y no involucrarse en la gestión. No puede ser juez y parte a la hora de evaluar y controlar los resultados sobre los cuales pudo haber tenido responsabilidad. En consecuencia, la Ley reglamentaria debe tener la virtud de separar a los actores en cuanto a las funciones que se conceden al Control Social. Institucionalización y Formalización Este alcance implica la emisión de normas de funcionamiento del Control Social, las cuales deben establecer límites y mecanismos de relacionamiento con el Estado. El Control Social adquiere en el tiempo mucho poder y por lo tanto no puede estar libre de la fijación de controles para su operación. Adicionalmente, debe estar sustentado en un mecanismo que permita la más amplia participación y evite la captura política del mismo. Es importante evitar que grupos de interés puramente sectorial asuman liderazgo o control de esta instancia. Esta tarea es absolutamente difícil pero necesaria. Si los miembros de los poderes públicos como el Congreso, que han sido 17

19 electos por voto universal tienen problemas de credibilidad y se cuestiona su verdadera vocación de servicio público, cuanto más cuestionada puede ser la función del Control Social si las formas de selección de representantes no es transparente y equilibrada. Control Previo o Posterior Un principio vigente en el país es el de control posterior. Se trata de acciones que buscan evaluar el cumplimiento de normativas y programas luego de transcurrida la ejecución de los recursos públicos. En contraste, el control previo es un acto inscrito en la propia planificación y ejecución. Mientras en un caso se trata de fiscalización pura, en el segundo se trata de co-gestión. La redacción constitucional expresamente no diferencia estos tiempos y de hecho, el Control Social no solamente es fiscalizador sino co-gestor en varios ámbitos de la administración pública. El punto central, es que ambos, el control previo y el posterior no pueden convivir uno con el otro. Necesariamente se requiere separar funciones. Si se es parte de la ejecución, no se puede ejercer control objetivo en una fase posterior. El ubicarse en la fase de diseño, planificación e implementación de políticas implica ser parte de la función de gobierno, lo que excluye la posibilidad de realizar un control posterior imparcial. Duplicidad El Control Social no puede ejercer funciones paralelas a las que desempeñan instancias de fiscalización y control existentes en el sistema actual. No pueden darse casos donde el Control Social cumple funciones de órganos estatales especializados como la Contraloría u otros. No puede tener competencias por las cuales puede llegar a situaciones de conflicto con órganos vigentes, pues entonces no habría una razón de existir para las instancias ya creadas. Carácter de las Decisiones El dilema se presenta en relación a si las decisiones del Control Social deben ser vinculantes o no. Una opción es que la participación del Control Social se limite a un escenario de dialogo institucionalizado, por el cual la sociedad organizada deba ser escuchada. Expresamente se puede establecer el carácter no vinculante de las decisiones del Control Social de modo que no pierda independencia a la hora de fiscalizar. Sin embargo, aún así se pueden presentar dificultades. Si la fuerza del Control Social es significativa y éste tiene capacidad de movilizar a sectores relativamente importantes, las decisiones de los administradores del Estado igualmente pueden estar sujetas a los criterios que defina el Control Social. Cultura Social y Política Quizás en Bolivia más que en otros países vecinos, la sociedad civil ha sido activa en los procesos políticos antes que en aquellos específicos a reivindicaciones. Muchas organizaciones incluyendo los entes gremiales de trabajadores, colegios de profesionales, universidades particularmente estatales han sido actores centrales de la política. La cultura de participación en lo público está muy ligada a la política y este es un factor importante a tomar en cuenta en el diseño de los espacios del Control Social. La estructura jurídica en Bolivia tiene mecanismos para canalizar las aspiraciones políticas de la sociedad y hoy, existen no solamente los partidos políticos sino otras instancias como las agrupaciones ciudadanas que han eliminado el monopolio en la intermediación de la sociedad con el Poder. Lo que se busca con el surgimiento del Control Social no es un canal para hacer política y el diseño legal de funcionamiento del Control Social pasa por encontrar los frenos para evitar que ello suceda. El Control Social debe dar paso a grupos especializados y enfocados en determinados objetivos puntuales. En el ideal, los ecologistas serán contra peso de las políticas públicas en la materia; los defensores de derechos humanos lo propio, así como quienes defenderán el empleo digno y así sucesivamente. 18

20 Fortalecimiento del Estado El principio de toda acción dirigida a establecer controles adecuados que limiten el poder y la corrupción tiene que concentrarse en el mejoramiento del diseño del Estado y su institucionalidad. Es en ese ámbito que debe articularse una reforma hacia un Estado eficiente, transparente y capaz de captar las demandas de la sociedad. El Control Social, como mecanismo de solución a estas deficiencias propias de todo Estado, no es una solución racional. No tiene sentido asumir que un mecanismo que pueda ejercer co-gobierno, por esencia, será libre de los males que azotan a los gobiernos. Tampoco tiene sentido que la solución a un gobierno deficiente sea la construcción de otro paralelo. 19