Poder Judicial de la Nación AMPARO. SALUD. COBERTURA INTEGRAL MEDICO ASISTENCIAL DE TRATAMIENTO DE FERTILIZACIÓN ASISTIDA. TECNICA ICSI.

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1 AMPARO. SALUD. COBERTURA INTEGRAL MEDICO ASISTENCIAL DE TRATAMIENTO DE FERTILIZACIÓN ASISTIDA. TECNICA ICSI. DERECHO A LA SALUD, DERECHO A LA SALUD SEXUAL Y DERECHO A FUNDAR UNA FAMILIA. PAUTAS JURISPRUDENCIALES DE LA CSJN. OBLIGACIÓN DEL ESTADO NACIONAL DE GARANTIZAR EL DERECHO EN JUEGO. CARGAS QUE DEBEN ASUMIR LAS OBRAS SOCIALES PARA SU CUMPLIMIENTO. ACERCA DEL ALCANCE Y RAZONABILIDAD DE LAS CONDICIONES IMPUESTAS EN LA REGLAMENTACIÓN DE LA OBRA SOCIAL. IRRAZONABILIDAD DEL REQUISITO TEMPORAL DE TRES AÑOS DE MATRIMONIO LEGALMENTE CONSTITUÍDO. INTEGRALIDAD DEL BENEFICIO. EXCLUSIÓN INJUSTIFICADA DEL MÉTODO ICSI. LA NO INCLUSIÓN DE LA OBRA SOCIAL EN EL SISTEMA NACIONAL DE SEGURO DE SALUD Y LA NO INCLUSIÓN DE LA PRESTACIÓN EN EL PROGRAMA MÉDICO OBLIGATORIO NO PUEDE SERVIR DE EXCUSA PARA DESATENDER DERECHOS DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD DEL MODO INTEGRAL DISEÑADO POR LAS LEYES , Y REMISIÓN PRECEDENTE CASTRO SALA III. PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN R.S. 3 T.173 f*75/81 ///la ciudad de La Plata, a los 8 días del mes de septiembre del año dos mil nueve, reunidos en Acuerdo los señores Jueces que integran la Sala Tercera de esta Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, toman en consideración el expediente n /09 caratulado: XX c/ Instituto de Obra Social del Ejército s/ amparo ley , procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia N 4 de esta ciudad, Secretaría N 11. Practicado el pertinente sorteo el orden de votación resultó: doctores Antonio Pacilio, Carlos Alberto Vallefín y Carlos Alberto Nogueira. El doctor Pacilio dijo: I. Antecedentes.

2 Los actores, XX y YY, promovieron acción de amparo contra el Instituto de Obra Social del Ejército con el fin de obtener la cobertura médico asistencial del tratamiento de fertilización asistida mediante la técnica de inyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI). Relataron que contrajeron matrimonio consolidando una unión de hecho anterior de un año y medio, que luego de intensa búsqueda sin resultados se sometieron a diversos tratamientos y estudios que arrojaron como resultado la imposibilidad física absoluta por ausencia de vesícula seminal y conductos deferentes. Tal diagnóstico, confirmado por diversos especialistas, y evidenciado en los estudios que adjuntan, los enfrentó a la realidad de que, naturalmente, no podrían tener descendencia, siendo la única solución el tratamiento objeto de la presente litis empleado para la esterilidad masculina severa, que es la que padece el coaccionante. Refirieron la imposibilidad de afrontar el alto costo del método ICSI ($ ) dado que el ingreso mensual no supera en conjunto- los $ 2.500, y que la obra social no cubre el tratamiento al no contar a la fecha con tres años de matrimonio contraído legalmente, tal como lo requiere la Disposición N 051/01; ello al margen de alegar la accionada la inexistencia de legislación que regule la materia. La demandada respondió el informe circunstanciado que le fue requerido y el a quo dictó sentencia Condenó en consecuencia al Instituto Obra Social del Ejército (IOSE) a la integral cobertura médico asistencial del tratamiento de fertilización asistida técnica ICSI, en el plazo máximo de diez días de notificada la sentencia, imponiendo las costas a la demandada. II. Los agravios. La accionada dedujo recurso de apelación. Sus agravios, en síntesis, son los siguientes: a) no pueden asimilarse las obligaciones que tiene como obra social a las que posee el Estado Nacional como garante de la salud y resguardo de la sociedad; b) no le puede ser generada una obligación que la ley no impone, ya que ni el plexo normativo que regula a las obras sociales (leyes , y ley

3 24.754) ni tampoco el Plan Médico Obligatorio contemplan la prestación de tratamientos de alta complejidad de fecundación asistida, siendo que tampoco puede interpretarse que la ley que crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable considere entre sus objetivos imponer a los agentes del seguro de la salud la prestación de técnicas de reproducción asistida. Máxime sostiene- cuando el caso no se encuentra dentro de aquellos supuestos en los que existe riesgo de vida de las personas; c) la condena por vía judicial a cumplir prestaciones de alto costo no previstas en el régimen provoca, por un lado, desigualdad en la masa de los afiliados, y por otro, un nivel de erogaciones que ponen en riesgo su sustentabilidad económica; d) el pronunciamiento desconoce las necesidades propias del afiliado, siendo que por Disposición 0051/01, IOSE reglamentó la inclusión del tratamiento de Fecundación Asistida en el Fondo Solidario de Emergencia, estableciéndose como requisito de otorgamiento de tal prestación que el matrimonio sin utilizar métodos anticonceptivos no haya tenido descendencia después de tres años de matrimonio legalmente constituido, requisito que los accionantes aún no alcanzan. De modo que a su entender- no se trata de una negativa arbitraria sino de la falta de un requisito esencial. III. Consideración de los agravios. 1. Cuestiones preliminares. El derecho a la salud, derecho a la salud sexual y derecho a fundar una familia El derecho a la salud representa uno de los corolarios del derecho a la vida, y su reconocimiento como prerrogativa personalísima posee expresa raigambre constitucional con la incorporación como Ley Suprema de los tratados internacionales que así lo receptan (art.75 inc.22 de la Constitución Nacional, art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros). Tales pautas han sido recogidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto tiene dicho que (l)o dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art.75, inc.22, de la Ley

4 Suprema) reafirma el derecho a la preservación de la salud - comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones sociales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga ( Fallos 323:3229). Asimismo, es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 bis de la Constitución Nacional confiere carácter integral, que obliga a apreciar los conflictos originados por su funcionamiento con un criterio que no desatienda sus fines propios ( Fallos 306:178; 308:344 y 324:3988). Por otra parte, ha sostenido que la no adhesión por parte de la Obra Social del Ejército (IOSE) al sistema de las leyes , y no determina que le resulte ajena la carga de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr la realización plena de los derechos del discapacitado a los beneficios de la seguridad social, con el alcance integral que estatuye la normativa tutelar en la materia (del Dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema en Fallos 331:1449) Es dable señalar que el derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente, definiéndose a aquella como un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. Y así, en consonancia con esta definición ( ), la atención de la salud reproductiva se define como el conjunto de métodos, técnicas y servicios que contribuyen a la salud y al bienestar reproductivos al evitar y resolver los problemas relacionados con la salud reproductiva (Naciones Unidas, documento A/Conf.171/13: Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo). Por cierto, la mentada prerrogativa está inevitablemente unida al derecho de fundar una familia y al de su protección por parte de la sociedad y el Estado, que

5 también gozan de jerarquía constitucional, en tanto la familia constituye ( )el elemento natural y fundamental de la sociedad (art.75 inc.22 de la Constitución Nacional, art. VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts y 16-3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts y 17-2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14 bis de la Constitución Nacional) En este derrotero de ideas, no puede soslayarse que la Organización Mundial de la Salud incluye expresamente en el listado de enfermedades a la infertilidad, la cual es definida genéricamente como un funcionamiento anormal del sistema reproductivo, que priva a las personas de todas las razas y niveles socioeconómicos de crear una familia y, concretamente, como la falta de embarazo luego de doce meses de relaciones sexuales sin protección. Esta organización estima que la mayoría de las parejas (50% a 60%) fecunda en el curso de los tres primeros meses y el 80% lo consigue antes del año. Un 10% adicional de casos se embarazan en el curso del segundo año. En consecuencia, entre el 10% y 15% de las parejas que desean el embarazo son involuntariamente infértiles (Famá, María Victoria, La infertilidad y el acceso a las técnicas de reproducción asistida como un derecho humano, LL 18/06/09, pág. 3/5). 2. Su aplicación a las circunstancias de autos A la luz de las constancias del expediente no aparece controvertida la calidad de afiliados del IOSE de los actores, que ambos son cónyuges, que el haber mensual neto percibido por XXX asciende a $... y que la suma de los ingresos de cada uno llega a $ Tampoco se discute el tipo de esterilidad que aquél padece, en atención al resultado de los exámenes pertinentes que se le practicaron y en virtud de lo que se desprende del certificado, que da cuenta de que XXXX presenta esterilidad ( ) de años de evolución, espermograma sin espermatozoides en el eyaculado y una ecografía con ausencia de conductos deferentes. La obra social no negó en su informe

6 circunstanciado que la única alternativa médica para lograr la fecundación de un hijo es la que se solicita en la presente acción, con lo cual, tengo por ciertas las aseveraciones que los actores hicieron sobre este punto. Por último, también hallo acreditado que el Departamento de Prestaciones del IOSE denegó la prestación requerida en atención a que el matrimonio conformado por XXX y YYY no reúne los recaudos que prescribe la reglamentación interna. Son, pues, estas singulares circunstancias las que me conducen a sostener que ninguna de las argumentaciones formuladas por el recurrente autorizan a modificar lo resuelto en origen En primer lugar, el agravio dirigido a postular que no cabe admitir la analogía entre sus obligaciones como obra social y las que detenta el Estado Nacional pierde fuerza frente a las pautas jurisprudenciales del Alto Tribunal transcriptas supra- que, en lo sustancial, predican que la consagración constitucional del derecho a la salud subsume tanto la obligación impostergable que tiene el Estado Nacional de garantizarlo como las cargas que deben asumir en su cumplimiento las obras sociales. Por tanto, la actividad de éstas debe tornar operativos los principios de la seguridad social a los que alude el art. 14 bis de la Constitución Nacional, con un carácter integral que obliga a apreciar los conflictos originados por su funcionamiento con un criterio que no desatienda sus fines propios Despejado lo anterior, es necesario resaltar que de las actuaciones surge la incorporación por parte de la obra social de la fertilización asistida dentro de sus prestaciones, aunque con determinados requisitos y limitaciones. El apéndice I al Anexo III de la Disposición n 0051/01 edicta en lo que aquí interesa- que para ingresar en el sistema de fecundación asistida debe tratarse de cónyuges que sin utilizar métodos anticonceptivos, no han tenido descendencia después de tres (3) años de matrimonio legalmente constituido, excluyendo expresamente de la cobertura el procedimiento ICSI y/o SUZI Así planteado el asunto, en el caso no se trata de determinar la procedencia del reconocimiento o no de la cobertura médica frente a la necesidad de la práctica de fertilización asistida por parte de la demandada, sino el alcance y razonabilidad de las condiciones impuestas en la reglamentación de la obra social escrutadas desde las

7 particulares circunstancias de los coactores y desde el marco constitucional del derecho a la salud según la jurisprudencia de la Corte y el derecho internacional de los derechos humanos destacado en el considerando III En tal sentido, en cuanto a la falta de configuración respecto de los accionantes del requisito temporal de tres años de matrimonio legalmente constituido, estimo que su exigencia no se exhibe razonable. En efecto, el plazo no se compadece con las pautas fijadas por el organismo mundial sanitario en el sentido de que para tener por configurada la patología de la infertilidad es suficiente la falta de embarazo luego de doce meses de relaciones sexuales sin protección. Asimismo, si se atiende al tipo de esterilidad que afecta al coaccionante XXX (azoospermia y ausencia de conducto deferente), no cabe sino concluir en que aguardar el momento en que se cumplan los tres años de unión matrimonial para intentar acceder a la práctica reproductiva no es más que una condición discrecional que sólo posterga en el tiempo el tratamiento de un diagnóstico irreversible y actual. En tales condiciones, queda claro que el argumento principal en el que la obra social sustentó la negativa de proporcionar la cobertura del tratamiento y que ahora reedita en su apelación como explicación de que su decisión no es arbitraria sino que se basa en la falta de un requisito esencial, es falaz e incongruente con la situación concreta de autos. Aclarado ello, la expresa exclusión del método ICSI de las prestaciones acordadas tampoco se advierte justificable. En tal inteligencia, la implementación de la aludida técnica tiene un desarrollo de más de veinte años y desde entonces ha sido un gran avance para superar las patologías que generan infertilidad. Por caso, la Organización Mundial de la Salud, en la primera Estrategia mundial sobre salud reproductiva para acelerar el avance hacia la consecución de los objetivos y las metas internacionales de desarrollo adoptada por la 57 Asamblea Mundial de la Salud en mayo de 2004, ha señalado en su estrategia cinco (5) aspectos prioritarios, siendo uno de ellos el de ofrecer servicios de planificación familiar de alta calidad, incluidos servicios a personas con problemas de

8 infertilidad (en publicación Aceleración del avance hacia los objetivos internacionales en salud reproductiva. Marco de aplicación de la Estrategia Mundial OMS de Salud Reproductiva ). Así, si la obra social incluyó en el listado de sus prestaciones diversos tratamientos de reproducción asistida como la inseminación intrauterina, la transferencia intratubaria de gametos y la fertilización in Vitro- no aprecio la existencia de razones que la habiliten a excluir infundadamente otras, como la ICSI. Es que de consuno con las pautas legislativas y jurisprudenciales antes desarrolladas, la realización plena del derecho a la salud determina que los beneficios acordados por las entidades de la seguridad social sea integral. Incluso, no debe perderse de vista que es el mismo IOSE el que en los antecedentes al reconocimiento de esta clase de medidas terapéuticas expresó su preocupación de que ( ) actualmente no tiene cobertura alguna en el IOSE, a similitud de lo que ocurre en otras OOSS, pero está comprobado que existe una demanda contenida de matrimonios jóvenes imposibilitados de concebir naturalmente un hijo, se ven en la angustia de realizar esfuerzos económicos extraordinarios, ayudados por sus familiares, para acceder a tratamientos y prácticas que permitan en ciertos casos, lograr el ansiado embarazo. Ese claro interés de la obra social acerca del requerimiento de sus afiliados de que se les brinde una alternativa válida ante la imposibilidad de concebir y la falta de recursos para afrontar técnicas de alta complejidad por sus propios medios, luego contrasta objetivamente con la limitación que aquella luego fijó en su propia reglamentación. La esterilidad independientemente de sus causas- es una sola enfermedad y ese carácter de unicidad desautoriza a que unilateralmente se clasifiquen los tratamientos para contrarrestarla y luego elegir arbitrariamente cuáles cubrir y cuáles no En otro orden de ideas, de acuerdo a lo que desprende de las constancias, desde el 01/05/92 se implementó en el seno del IOSE el Fondo Solidario de Emergencia con el fin de cubrir técnicas de transplantes de órganos, conformado mediante el aporte voluntario del

9 personal afiliado al instituto de $ 1,50 por mes. De la Resolución del Jefe del Estado Mayor del Ejército del 17/06/94 surge lo siguiente: los resultados obtenidos han sido altamente satisfactorios ya que permitió atender todos los requerimientos de Transplantes que formularon los adherentes. Que los recursos disponibles permiten, sin modificar el importe de la contribución voluntaria, incorporar prestaciones de alta sensibilidad social cuya cobertura no se encuentra prevista en la actualidad. Como consecuencia de ello, se autorizó la incorporación de las prestaciones para Fecundación Asistida (énfasis añadido). Tales expresiones, emanadas del mismo demandado, cuanto menos debilitan los agravios dirigidos a demostrar la desigualdad entre los afiliados y el riesgo de la sustentabilidad económica de la obra social en caso de que se le ordene afrontar los gastos médicos solicitados Por último, la accionada señala que no sólo no integra el sistema nacional de seguro de salud sino que, además, la prestación reclamada no se encuentra incluida en el denominado Programa Médico Obligatorio a cuyo cumplimiento los sujetos que lo integran están obligados (art. 1, ley ). Pues bien, en primer lugar considero que el extremo puntualizado no puede servir de excusa para desatender los derechos de las personas con discapacidad del modo integral diseñado a través de las leyes , y (cfr. Fallos 331:1449 ya citado). Por lo demás, he de recordar que esta Sala ha dicho (cfr. expte in re Castro, María José c/ UPCN s/ Amparo, sent. 04/12/07)(1) que El Estado Nacional ha definido el Programa Médico Obligatorio señalando que constituye un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto (considerando 31 de la Resolución 939/2000, énfasis añadido). Destaca, además que debe quedar garantizado el mecanismo para la actualización del Programa Médico Obligatorio en virtud del carácter dinámico del conocimiento científico, estableciendo una metodología de análisis para la incorporación de tecnologías que asegure la probada eficacia

10 de todo procedimiento diagnóstico o terapéutico a financiar por la Seguridad Social (considerando 81 de la Resolución 939/2000, énfasis agregado). Y, por último, que los Agentes del Seguro son responsables de la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud de sus beneficiarios y no meros financiadores de las prestaciones (considerando 91 de la Resolución 939/2000, énfasis añadido). De este modo el propio Estado Nacional ha caracterizado el programa implementado: a) constituye un piso básico de prestaciones; b) es mutable y se nutre de las nuevas técnicas y c) tiene un fin integral que supera el mero sufragio económico de la práctica médica. En consonancia con tal criterio se ha indicado que las prestaciones que reconoce el Programa Médico Obligatorio no constituyen un elenco cerrado e insusceptible de ser modificado en el tiempo en beneficio de los afiliados, pues semejante interpretación importaría cristalizar en un momento histórico, la evolución contínua, incesante y natural que se produce en el ámbito de la medicina y en la noción de calidad de vida que es esencialmente cambiante. (cfr. CNC, Sala E, junio , ED 27/10/05). Cabe hacer notar que si bien en el Programa Médico Obligatorio no existe referencia a la práctica en cuestión, en el Anexo II del Catálogo de prestaciones está nomenclada la microcirugía tubaria para el tratamiento de esterilidad en las mujeres menores de 35 años. Inclusión que a mi juicio- es demostrativa del interés de la autoridad pública en la cobertura integral de esta enfermedad. Desde tal perspectiva y a la luz del carácter flexible del Programa Médico Obligatorio, entiendo que no puede desconocerse el acceso a las técnicas de fertilización como un aspecto trascendente del derecho a la salud reproductiva y, por ende, del derecho a la procreación. 3. En tales condiciones, ninguna de las razones invocadas por la demandada resultan suficientes para revocar lo dispuesto por el juez de grado, por lo que propongo confirmar la resolución de fs.199/201 y vta. en todo

11 lo que decide y fuera materia de agravio, con costas de alzada al recurrente dado el rechazo del recurso. Así lo voto. Los doctores Vallefin y Nogueira dijeron: Que adhieren al voto precedente. Con lo que terminó el acto firmando los señores Jueces intervinientes y la Secretaria autorizante.firmado Jueces Sala III Dres.CARLOS ALBERTO VALLEFIN.CARLOS ALBERTO NOGUEIRA.ANTONIO PACILIO. Dra.Concepción Di Piazza de Fortín.Secretaria. // Plata, 8 de septiembre de Y VISTOS: Por tanto en mérito a lo que resulta del Acuerdo cuya copia autenticada antecede, SE RESUELVE: confirmar la resolución en todo lo que decide y fuera materia de agravio, con costas de alzada al recurrente dado el rechazo del recurso. Regístrese, notifíquese y devuélvase.firmado Jueces Sala III Dres.CARLOS ALBERTO VALLEFIN.CARLOS ALBERTO NOGUEIRA.ANTONIO PACILIO. Dra.Concepción Di Piazza de Fortín.Secretaria. NOTA:(1) publicado en el rubro FALLOS DESTACADOScarpetas temáticas CONSTITUCIONAL y CIVIL (FD.386)- del sitio federales;2)justicia Federal La Plata y Fallos destacados-carpeta temática.