Breves apuntes sobre la incapacitación en los menores con discapacidad. Juana Ruiz Jiménez 1

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1 Breves apuntes sobre la incapacitación en los menores con discapacidad. Juana Ruiz Jiménez 1 SUMARIO: 1. Capacidad jurídica y capacidad de obrar. 2. La incapacitación. 2.1 El procedimiento de incapacitación. 2.2 Quiénes están legitimados?. 2.3 Competencia. 2.4 Sujetos. 3. La discapacidad. 3.1 Procedimiento para la calificación del grado de minusvalía. 3.2 Competencia. 3.3 Sujetos. 4. La autotutela. Introducción Para poder hacer una reflexión sobre la discapacidad y la incapacitación en los menores debemos poner en relación varios conceptos, que no están acotados solo para los menores de edad: la capacidad de obrar, la incapacitación y la discapacidad. 1 Capacidad jurídica y capacidad de obrar Sabemos que la capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, y que toda persona por el hecho de nacer la tiene 2. La capacidad de obrar 3 no la adquirimos desde el nacimiento, como regla general no se adquiere hasta cumplida la mayoría de edad. Al periodo de tiempo que va desde el nacimiento hasta la mayoría de edad se le denomina minoría de edad. En nuestro ordenamiento no existe una definición concreta que nos diga cuando estamos en presencia de un menor o que se entiende exactamente por menor. El artículo 12 de la CE nos indica 4 : Los españoles son mayores de edad a los 18 años. Y siguiendo esta línea, el Código Civil lo recoge en el artículo (Artículo redactado por Ley 11/1981 de 13 de mayo). Se es menor desde que se nace hasta que se alcanza la edad de 18 años, que se puede decir que ya eres mayor de edad. Por lo tanto, con la llegada de la mayoría de edad adquirimos la plena capacidad 1 Profesora Titular de Escuela Universitaria de Derecho Civil de la UNED. 2 Para ello debe cumplir los requisitos que establece el artículo 30 del Código Civil. 3 La posibilidad de gobernar los derechos y obligaciones de los que una persona es titular. 4 Con anterioridad la había establecido el R.D:L Esto se hizo para que muchos jóvenes pudieran votar la Constitución Española 5 La mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos. 1

2 Pero, estas afirmaciones son susceptibles de matices. La adquisición de la capacidad de obrar ha variado, no ha permanecido inmutable en la sociedad, simplemente con situarnos en el año 1978 observamos su versatilidad, Actualmente en nuestro Derecho positivo, hay una capacidad de obrar general, que se presume plena y que corresponde al individuo que ha llegado a la mayoría de edad y que no está incapacitado. Pero no se puede afirmar que el menor de edad carezca de capacidad para realizar determinados actos. En las dos últimas décadas la tendencia de la doctrina y de la jurisprudencia lo han puesto de manifiesto, así, la STS de 10 de junio de 1991, lo exponía claramente. Los menores de edad no emancipados vienen realizando en la vida diaria numerosos contratos para acceder a lugares de recreo y esparcimiento o para la adquisición de determinados artículos de consumo, ya directamente en establecimientos abiertos al público, ya a través de las máquinas automáticas, e incluso de transporte en los servicios públicos, sin que para ello necesite la presencia inmediata de sus representantes legales, debiendo entenderse que se da una declaración de voluntad tácita de éstos que impide que tales contratos puedan considerarse inexistentes, teniendo en cuenta la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. (STS de 10 de junio de 1991). En esta dirección se inclinó el legislador en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor, el menor no pasa de un día para otro de no tener capacidad a tenerla, sino que la va adquiriendo paulatinamente, cuya culminación se alcanza a los 18 años cuando se llega a la mayoría de edad. Así durante la minoría de edad, el menor, y después el adolescente está sujeto a la patria potestad. Cuando se prevé que un menor no va a poder gobernarse por sí mismo llegada la mayoría de edad, se puede proceder a la incapacitación. 2 La incapacitación Al abordar la figura de la incapacidad, el primer problema lo encontramos en que no se específica que se entiende por incapacidad, el Código civil tan sólo se limita a establecer las causas por las que se puede instar la incapacitación de una persona. 6 Así el art. 200 simplemente establece que son causas de incapacitación las enfermedades, ya sean físicas o psíquicas que impidan a la persona gobernarse. La ambigüedad es absoluta. La primera pregunta que se nos plantea es qué debemos entender por deficiencias que impidan gobernarse por si mismo. En el aspecto físico puede entenderse desde la higiene diaria hasta la mas simple gestión; también se podría entender el poder 6 Como pone de manifiesto Lucini Nicás, el art. 200 no delimita claramente cual es el criterio e incluso los baremos que se deben seguir para incapacitar a una persona. LUCINI NICAS, J.A. La ley 41/2003 de 18 de noviembre de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa tributaria con esta finalidad, en Actualidad Civil, número 14, julio 2004, pág

3 caminar solo por la calle o el acceso a un transporte público. En el aspecto psíquico la cuestión se brinda más complicada 7. Al no estar delimitado qué se entiende por incapacidad, se le concede al juez un amplio margen de discrecionalidad. En la sentencia de incapacitación se establecen, por un lado la extensión de la incapacidad y sobre esa base se trazan los límites, por lo que no todos los incapacitados están en la misma situación, y es difícil que la incapacitación de uno sea igual a otro. En los menores, al estar sujetos a la patria potestad, el tema tiene menor trascendencia que si se tratara de personas mayores. El menor aunque sufra una deficiencia psíquica o física al estar sometido a la patria potestad va a estar protegido tanto en la esfera personal como en la patrimonial, incluso si en algún momento existiese conflicto de intereses entre los progenitores y el menor la ley prevé el nombramiento de un defensor judicial para proteger los intereses del menor. Incluso la ley prevé que el hijo menor de edad que hubiere sido incapacitado, al llegar a la mayoría de edad la no sea sometido a tutela sino que sigan sometidos a la patria potestad.. Cuando el hijo se vea desprotegido por la circunstancia que sea, por el fallecimiento de los padres, por no poder éstos ejercer la patria potestad, se instará el sometimiento de esa persona a la institución que proceda, la tutela o la curatela 2.1 El procedimiento de incapacitación La competencia para iniciar un procedimiento de incapacitación, a tenor de lo dispuesto en el art.756 d ela LECiv., es el Juez de Primera Instancia del lugar en el que resida la persona a la que se refiera la declaración que se solicite Quiénes están legitimados? Establece el art. 757 de la LEC que el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes o los hermanos del presunto incapaz. Los apartados 2 y 3 del citado artículo añaden que si las personas anteriormente citadas no existiesen corresponderá al Ministerio Fiscal y que también se faculta a cualquier persona que pueda tener conocimiento de los hechos. Aunque podemos pensar que con esa enumeración ya se prevén todos los supuestos, lo cierto es que la ley no lo considera, pues el apartado 4 declara No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, la incapacitación de 7 La Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3ª), despeja la cuestión y afirma Por la doctrina que gobernarse a si mismo significa referirse al comportamiento normal que tiene una persona en términos generales, no en determinados aspectos concretos, o por ser más preciso, el impedimento para gobernarse a sí mismo supone la discordancia del sujeto con el molde social de comportamiento, que no supone que el sujeto no pueda gobernarse por sí mismo en un sentido abstracto, sino que no puede gobernarse, no puede actuar, de acuerdo con los principios del funcionamiento social del marco en que se encuentra ( ) es decir, nos encontramos con una causa de incapacitación si la enfermedad impide a la persona autogobernarse, al ser esa ineptitud, mas que la causa, lo que va a determinar que el enfermo se vea privado de su capacidad. 3

4 menores de edad, en los casos en que proceda conforme a la Ley, sólo podrá ser promovida por quienes ejerzan la patria potestad o la tutela. A tenor de lo dispuesto en este apartado, se puede entender que tan sólo se daría entrada a los progenitores y tutores para solicitar la incapacitación de un menor. Y si no existiesen entonces se procedería como en los demás supuestos a dar entrada al Ministerio Fiscal. Parece por lo tanto que se excluiría de promover la incapacitación de un menor, a los hermanos de la persona que se considera incapaz, a no ser que sean sus tutores, y a falta de los progenitores, parece que se excluyen también al resto de los ascendientes El proceso Establece el art. 757 de la LEC, que independientemente de cómo se practique la prueba a tenor de lo establecido en el art. 752 del mismo cuerpo legal, el tribunal oirá a los parientes más próximos, además de examinar al presunto incapaz, estableciendo el final del apartado primero que Nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por el tribunal. En el apartado segundo, se prevé la posibilidad de oir al presunto incapaz si tuviere suficiente juicio. Entendemos que esta consideración también es aplicable al menor al que se pretende incapacitar La Sentencia Como se exponía anteriormente, la sentencia que declare la incapacitación también determinará la extensión y límites de la incapacitación, así como el régimen de tutela y guarda a que haya de someterse al incapacitado. También tendrá que decidir si es necesario el internamiento o no de la persona ya incapacitada. En el supuesto que en la Sentencia se considere necesario el internamiento del incapaz, establece la LEC, en su art. 763, que si la persona a la que se va internar no está en condiciones de decidirlo que si es precisa un procedimiento de incapacitación es evidente-, requerirá autorización judicial 8. Pero además incide que esa autorización se requerirá también si se trata de un menor aunque esté sometido a l patria potestad o a tutela. La única indicación que hace el artículo en su apartado 4, es con relación a los menores, pues establece que El internamiento de menores se realizará siempre en un establecimiento de salud mental adecuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia al menor. Se pone de manifiesto que se establecen en la Ley todas las previsiones posibles para garantizar la declaración de incapacitación, La consecuencia de la misma es privar a la persona de poder regir su propia persona y sus bienes. 8 Esta medida garantiza los abusos que se cometían, pues como afirma el profesor Lasarte, Es conocida la noticia de que en España ha sido posible el internamiento en hospitales y manicomios sin existir declaración judicial de incapacitación, pues el Decreto de 3 de julio de 1931 que regulaba la materia sometía el ingreso del interno a un mero control administrativo. La conclusión era que, en numerosos casos, el internamiento se convertía en una incapacitación de facto si no en una prisión, a la que se llegaba sin intervención judicial alguna. 4

5 3 La discapacidad La discapacidad es una situación como veremos diferente a la incapacidad, aunque tienen algunos puntos de conexión. Tal y como se entiende actualmente, se aleja de la noción que existía en la Edad Media, (S. VI-SXV) la discapacidad era entendida como el producto de posesión demoníaca, se le asociaba al mal, y por lo tanto, los discapacitados eran quemados, asesinados y encerrados. Más adelante, se concibió la discapacidad como una consecuencia divina, el nacimiento de una persona con discapacidad era entendido como un castigo de Dios, frente al cual habría que resignarse, así los niños diferentes eran mantenidos ocultos 9. El recorrido de reconocimiento para las personas con discapacidad ha estado marcado por los obstáculos que la propia sociedad ha ido situando 10. Sin embargo excede del contenido del trabajo el análisis de los mismos 11. Por ello nos centraremos en la visión y limitación del concepto a partir de la Ley 41/2003 de 18 de noviembre de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad 12. A tenor de lo dispuesto en el art. 2.2 de la ley se considerará que una persona tiene discapacidad 13, si se ve afectada: a) por una minusvalía 14 psíquica igual o superior al 33 por ciento.; b) por una minusvalía física o sensorial igual o superior al 65 por ciento. El párrafo 3 del citado artículo establece que se acreditará esa minusvalía por un certificado expedido conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme Vid. MUÑOZ MASINI, Claudia, Evolución histórica de la discapacidad, concepto de discapacidad y nuevo enfoque Curso: Integración social de personas con discapacidad 10 Es el artículo 49 de la Constitución Española, el que marca un antes y un después, ya que en el mismo se establece que Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos. A los que presentarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos. 11 Podríamos comenzar con cuestiones de carácter terminológico, que como afirma MORETÓN SANZ, es una idea mutable en constante adaptación a los cambios sociales y culturales sufridos en cada sociedad y época. MORETÓN SANZ, F., Protección civil de la discapacidad: Patrimonio protegido y obras de accesibilidad en la Propiedad Horizontal, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, número 287, 2005, pág BOE número 277 de 19 de noviembre. 13 A efectos de aplicación de la ley. 14 La OMS define la minusvalía, desde una perspectiva médica, en relación con otras dos situaciones que afectan al estado de una persona y su desarrollo en la sociedad. Son la deficiencia que entiende por tal toda pérdida o anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica.. La discapacidad es toda restricción o ausencia de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para el ser humano, esta discapacidad tiene su origen en una deficiencia. Y, por último la minusvalía, consiste en la desventaja que supone para un individuo padecer una discapacidad, y que le limita o impide un desenvolvimiento normal de la sociedad. 15 La consideración de discapacitado puede variar según el ámbito en el que estemos. A efectos fiscales, el art. 58 apartado sexto del Texto Refundido de la LIRPF, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2004 de 5 de marzo, se considerarán discapacitado los contribuyentes que acrediten en las condiciones que reglamentariamente se establezcan un grado de minusvalía igual o superior al 33 por ciento. 5

6 Pero la ley no aclara qué se entiende por minusvalía y tampoco deja muy claro cómo debe acreditarse la misma. Hace referencia a que se hará mediante un certificado establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme. El certificado que indica el grado de minusvalía y el procedimiento para el mismo está previsto en una norma de carácter administrativo, Y respecto a la indicación que hace el apartada 3 in fine de resolución judicial firme, no se aclara si es una resolución judicial derivada de un conflicto laboral al que no se llega a un resultado o a la declaración de incapacitación que declara un juez de lo civil 16. Como afirma Lucini Nicás 17, se pueden plantear interrogantes sobre todo con la discapacidad psíquica, ya que puede haber personas que sean declaradas incapaces por resolución judicial y que su discapacidad psíquica no alcance el 33% previsto en la ley, en ese supuesto, esas personas estarían fuera del ámbito de aplicación de la misma, aún habiendo sido declarado incapaz por sentencia firme. Como afirma el citado autor existe una descoordinación institucional, que puede frustrar los beneficios de la ley. Observamos que existen, un procedimiento administrativo y un procedimiento judicial. Una persona puede ser declarada a través del certificado y tras el procedimiento oportuno discapacitado, lo que supondría la aplicación de la Ley 41/2003, pero también esa misma persona puede ser declarada incapaz a través de un procedimiento judicial. Pero también puede darse el caso de que una persona sea declarada incapaz, pero no reúna el tanto por ciento que la ley prevé para poder ser declarada discapacitada y en ese caso no será posible la aplicación de la ley. Y, por último una persona puede ser declarada discapacitada, pero no estar incapacitada 3.1 Procedimiento para la calificación del grado de minusvalía El procedimiento para poder ser declarada la minusvalía que da origen al certificado de discapacidad, está recogido en el Real Decreto1971/1999 de 23 de diciembre 18. La ley incluye en 3 anexos los baremos que deben utilizarse para ver el grado de minusvalía. Especifica también que la calificación responde a criterios técnicos unificados 19 y que la expresión del grado se hará en porcentajes. 16 Si nos remitimos al art. 12 del Real Decreto de 23 de diciembre de 1999, sobre Procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, nos aclara bastante la cuestión, pues establece que Contra las resoluciones definitivas que sobre reconocimiento de grado de minusvalía se dicten por los organismos competentes, los interesados podrán interponer reclamación previa a la vía jurisdiccional social de conformidad con lo establecido en el artículo 71 deltexto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril. 17 LUCINI NICAS, J.A., loc., cit., La ley 41/2004., AC, pág BOE núm. 22 de 26 de enero de El artículo 4.1 de la ley, hace una apreciación que incide en la valoración del grado y es que después de afirmar que se responde a criterios técnicos unificados, afirma que serán objeto de valoración tanto las discapacidades que presente la persona, como en su caso, los factores sociales complementarios relativos, entre otros a su entorno familiar y situación laboral, educativa y cultural, que dificulten su integración social. Desde mi punto de vista, esa valoración no estaría en relación con el grado de minusvalía, sino con las prestaciones que en cada caso debería de recibir la persona con discapacidad. 6

7 3.1.1 Competencia El órgano competente, a tenor de lo dispuesto en el art. 6 de la ley, será el organismo de la Comunidad Autónoma al que se le hubieran transferido las competencias en materia de calificación de grado de discapacidad y minusvalía o del Instituto de Migraciones o Servicios Sociales. Se deduce que puede variar de unas Comunidades a otras. El artículo 8 de la ley establece qué órganos son competentes y quien forma parte de los mismos, establece un criterio de mínimos al afirmar que formarán parte al menos médico, psicólogo y trabajador social. Al igual que en los procedimientos de incapacitación, se prevé que la minusvalía puede sufrir variaciones, agravándose o mejorándose, y éstos órganos técnicos tendrán que revisar la situación de la persona con discapacidad si así se considera Sujetos No se establece nada respecto de los sujetos que pueden solicitar el grado de minusvalía, ni el Real Decreto ni la Ley. Se presume que será la persona con discapacidad, quien deberá proceder a la solicitud, y en el caso de los menores, los padres en su ejercicio de la patria potestad. Si es un menor sometido a tutela, consideramos que será el tutor el que tenga que hacer la solicitud. Si el menor estuviese sometido a tutela administrativa, sería la propia Administración la que tendría que hacer dicha solicitud. 4 La autotutela Es una figura nueva introducida por la Ley 41/ Declara el párrafo segundo del modificado art. 223 que Cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor. Seguramente el legislador pensó en enfermedades degenerativas, tras las cuales una persona pierde sus aptitudes para poder gobernarse, alzheimer, demencia senil. En principio quizás pueda considerarse que sólo podrán establecer un tutor para el futuro los mayores de edad, con plena capacidad de obrar, sin embargo, existen dudas razonables para que no sea así. La ley dice capacidad de obrar suficiente, podría decir quien tuviese capacidad de obrar o quien tuviese capacidad de obrar plena, pero no, dice suficiente. Si se hace una lectura y análisis conjunto del Código Civil en materia de capacidad de obrar, de la Ley 1/1996 de Protección Jurídica del Menor y de la jurisprudencia dictada al respecto, observamos, según se ha manifestado al inicio de éstos breves apuntes, que el menor va adquiriendo paulatinamente la capacidad de obrar, y que no se puede considerar que un día antes de llegar a la mayoría de edad, cuya consecuencia es la adquisición de la capacidad plena de obrar sean incapaces. Haciendo una interpretación literal del precepto parece razonable defender que un menor, por supuesto no me refiero a un menor de 8 años, pero sí un menor de 15 o 16 años, estaría capacitado para manifestar en documento notarial 20 La introduce en el Capítulo II, dedicado a recoger las modificaciones del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 7

8 quién quiere que sea su tutor en el caso de que en algún momento fuese declarado incapaz 21. Aunque se altera el orden de delación de la tutela establecido en el art. 234 del Código Civil, no se modifica la facultad genérica que corresponde al Juez de alterar o prescindir de él totalmente si el beneficio del incapacitado así lo exigiere. De esta manera queda protegido el menor si las circunstancias varían respecto del momento en el que se estableció. 5 Conclusiones De lo expuesto, se puede concluir afirmando, que la Ley 41/2003, desvincula totalmente la discapacidad y la incapacitación, aunque como se ha reflejado, en algún momento pueda ir unidad. Se pone de manifiesto que la persona con discapacidad, ya sea menor o mayor de edad, tiene una situación de privilegio a tenor de lo dispuesto sobre el patrimonio protegido, respecto de una persona que ha sido incapacitada judicialmente, pero que no reúne los requisitos para ser declarada discapacitada. El procedimiento para la declaración de la discapacidad deja al margen cualquier intervención judicial, tan sólo se da entrada a la vía judicial cuando se recurran resoluciones por las que se reconozca el grado de discapacidad, pero la jurisdicción según se ha manifestado es la social. Y por último, se abre la posibilidad de la figura de la autotutela, que presume un mayor grado de seguridad para la persona que nombra personalmente quien quiera que sea su tutor si ello es necesario. 21 Pensemos en un adolescente, que practica deportes de alto riesgo, como las carreras de motocicleta, la equitación, incluso el ciclismo, o el montañismo. 8

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