DICTAMEN N.º 431/2013, de 2 de diciembre. *

Transcripción

1 DICTAMEN N.º 431/2013, de 2 de diciembre. * Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancias de D.ª Z, en nombre de su hijo menor de edad X, por los daños y perjuicios que le fueron irrogados a consecuencia de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital H, centro perteneciente al Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM). ANTECEDENTES Primero. Reclamación.- El procedimiento objeto de dictamen tiene su inicio con una reclamación presentada en una oficina de correos el día 10 de octubre de 2012 por D.ª Z, actuando en nombre y representación de su hijo X en virtud de la cual insta una indemnización de euros, equivalente al coste de la intervención quirúrgica a la que este se sometió en la clínica privada oftalmológica K. Según el relato de los hechos contenido en la reclamación su hijo fue diagnosticado en 1999, a la edad de tres meses, de un nistagmo horizontal pendular intermitente de baja frecuencia, por lo que ha sido sometido a diversas pruebas y tratamientos desde entonces. El día 1 de septiembre de 2011, se intervino al paciente en el Hospital H, realizándose un cerclaje laser sobre límites de retinosquisis, no pudiendo completar a nivel central por falta de epitelio pigmentario. Posteriormente, el día 22 de ese mes acude nuevamente a revisión, donde el facultativo explicó a la reclamante que la enfermedad que padece su hijo no tiene posibilidad de mejora alguna y que no existe tratamiento para mejorar la calidad visual de su hijo, por lo que [...] no se puede realizar ningún tratamiento más a favor de la calidad visual de Don X. Prosigue señalando que el día 11 de octubre de 2011 acudió con su hijo al Centro K, donde se le detectó desprendimiento de retina en cuadrante inferior con alguna cicatriz de coagulación sobrepasando dicho desprendimiento de retina la arcada temporal inferior, por lo que el día 19 de octubre fue sometido a tratamiento quirúrgico por desprendimiento de retina asociado a retinosquisis, miopía magna, con el resultado en el momento del alta de retina bien adaptada y cavidad vítrea con aceite de silicona. Fundamenta la reclamación en que debido al anormal funcionamiento del Servicio de Oftalmología del [.] Hospital H, y ante el dictamen de la no existencia de tratamiento y cura de la enfermedad que padece Don X, se tuvo que recurrir a los servicios de oftalmología del Centro K, en la cual se detectó un desprendimiento de retina por el cual tuvo que ser intervenido de urgencia. Estima que el mal diagnóstico realizado el día 22 de septiembre de 2011 por el Servicio de Oftalmología [ ] pudo suponer el deterioro de la estructura anatómica de la retina con las consecuencias de una posible atrofia ocular y consecuente posterior ceguera. Concluye solicitando una indemnización de euros que es la cantidad que ha desembolsado en el tratamiento y cirugía que ha recibido Don X, los cuales podría haberse realizado por los servicios oftalmológicos del Complejo Hospitalario [...] H, si hubiese habido un diagnóstico correcto de la causa. Segundo. Subsanación.- Mediante oficio de 31 de octubre se solicitó a la reclamante la subsanación de su reclamación otorgando un plazo de 10 días para ello. En concreto se le requirió que aportase copia del libro de familia y que especificase el Hospital en el que se produjeron los hechos objeto de la reclamación. Dentro del plazo otorgado para ello la interesada aportó una copia del Libro de familia y señaló que los hechos se produjeron en el Hospital H. Tercero. Admisión a trámite.- A la vista de la solicitud presentada, con fecha de 19 de noviembre de 2012 el Coordinador Provincial del SESCAM en Ciudad Real comunicó a la reclamante la admisión a trámite de su reclamación, con indicación de la normativa de aplicación, nombre del instructor y plazo de resolución del procedimiento, así como los efectos que se podían derivar de la no resolución en plazo. Cuarto. Historia clínica.- A petición del instructor se ha incorporado al expediente la historia clínica de X obrante en el Hospital H relacionada con su patología oftalmológica, que se inicia el día 22 de agosto de 2000, existiendo un seguimiento posterior continuado. En la hoja correspondiente al 29 de agosto de 2011, se consigna la derivación quirúrgica para cerclaje, por retinosquisis interior, área corioretiniana, siendo intervenido el 1 de septiembre, figurando que se le practicó un cerclaje láser periférico, no central por área atrófica (folio 38). La última consulta es del día 22 de septiembre de 2012 que califica la retinosquisis inferior láser como bien, y cita para dentro de tres meses para retinografía. Posteriormente figura la negativa del paciente para realizarse la prueba y que no acudió a la siguiente consulta el día 19 de diciembre. * Ponente: Emilio Sanz Sánchez 1

2 Quinto. Informes emitidos.- En la instrucción del expediente se ha recabado el informe del Servicio de Oftalmología del Hospital H, fechado el día 13 de noviembre de En el mismo se indica lo siguiente: El Sr. X, nacido el 28/11/1998, ha sido atendido en reiteradas oportunidades siendo la última vez el 22/09/2011, presentando al examen lo siguiente: [ ] FP OD área de retinosquisis inferior, delimitada por laser, atrofia EP central. [ ] Se dio cita para retinografía y control en tres meses. [ ] Antecedentes: 29/08/2011 AV OD 0,1 csc (LC: -12) no mejora con esteinopeico. [ ] OI 0,1 csc (LC: -12) 0,16 ce. [ ] Mobilidad: nistagmo horizontal. [ ] TO AO 12 mmhg [ ] BMC OD s/p [ ] OI s/p [ ] FO OD se evidencia área de retinosquisis inferior, en marco de retinopatía miopía, área de atrofia EP central. [ ] Explico la necesidad de tratamiento para delimitar la lesión a través de tratamiento laser derivándolo a su médico oftalmólogo habitual. [ ] 01/09/2011 [ ] Se realiza cerclaje laser 500 impactos x 200 micras x 500 mw x 0,3 ms. Pudiendo realizarlo a nivel periférico no pudiendo a nivel central por área atrofia central. [ ] Vale la pena aclarar que: [ ] Patología correctamente diagnosticada en su momento y adecuadamente atendida. [ ] La acudiente del paciente no intentó valorar la complicación de su cuadro clínico en este centro o en otro dependiente del SESCAM. [ ] Las complicaciones dentro de la evolución de su cuadro clínico, siempre son probables. [ ] Paciente con historia clínica de baja visión según nuestros archivos desde 1997 (sic). También figura en el expediente un segundo informe, emitido por el Jefe de Servicio de Oftalmología del Hospital H, fechado en febrero de 2013, que indica que la Retinosquisis juvenil [...] tiene una incidencia mayor de afectación central y baja visión, también descrita en el paciente, asociado a Nistagmus y estrabismo. Como también de desprendimientos de retina descritos en la literatura. [ ] El diagnóstico y tratamiento fue el adecuado y hecho en tiempo y con los medios necesarios para el manejo inicial. Las complicaciones posteriores a su manejo no fueron consultadas ni tratadas en este centro. [ ] La Coroidosis miópica asociada al cuadro clínico hizo menos efectivo el tratamiento con láser pautado al paciente; esto por la ausencia de tejido diana del alcance térmico de láser. [ ] La patología inherente a la complicación consecuente en el curso de su cuadro clínico es potencialmente posible, que van en algunas series desde el 3 % de desprendimientos de retina hasta incluso el 22 % en otras. [ ] La retinosquisis que se asocia al desprendimiento de retina se debe a que el agujero está presente tanto en la capa externa como en la interna, la cavidad colapsa y puede progresar bruscamente al desprendimiento de retina. Las roturas pueden ser de localización muy posterior lo que dificulta su detección y manejo. Sexto. Documentación de la clínica privada.- A instancias del instructor se ha incorporado al expediente documentación correspondiente a la asistencia sanitaria prestada a D. X en el Centro K. En el informe clínico de alta de fecha 20 de octubre de 2011, figura como diagnóstico principal desprendimiento de retina crónico asociado a retinosquisis y miopía magna, y se describe el procedimiento quirúrgico realizado: exoplante circunferencial, vitrectomía pars-plana, retinotomía D edrenaje, endofotocoagulación e intercambio a aceite de silicona de 5000 cts (20G). Figuran también informes posteriores de dicho centro sanitario que muestran que el paciente fue intervenido nuevamente el 9 de julio de 2012 consistente en abordaje por pars-plana, extracción de silicona, endofotocoagulación e intercambio a aire (20G), el 8 de agosto de 2012, por desprendimiento completo de retina con proliferación vítreo retiniana severa, el 28 de agosto de 2012 por desprendimiento de retina con afectación macular y proliferación vitreoretiniana C-III, el 5 de febrero de 2013 presentaba silicona en cavidad vítrea y membrana traccional y el 26 de febrero de 2013 fue intervenido nuevamente por recidiva de desprendimiento de retina. Séptimo. Informe de la Inspección Sanitaria.- Se integra seguidamente en el expediente el informe de 15 de abril de 2013 del médico inspector de los servicios sanitarios en el que se realizan diversas consideraciones médicas, una descripción de los hechos que han dado lugar a la reclamación, y formula las siguientes conclusiones: [...] 1. El Servicio de Oftalmología del Hospital H puso a disposición de paciente X cuantos medios disponía y requería la patología que presentaba. [ ] 2. El personal facultativo del Servicio de Oftalmología del Hospital H en relación con la asistencia sanitaria prestada al paciente X motivo de este procedimiento actuó en todo momento conforme a la Lex Artis. [ ] 3. El Servicio de Salud de Castilla-La Mancha no denegó al paciente X asistencia sanitaria alguna en relación con los hechos que motivan este expediente. [ ] 4. El paciente X acudió a servicios sanitarios privados por decisión propia o de sus familiares. Octavo. Trámite de audiencia.- Instruido el expediente, con fecha 9 de julio de 2013, se acuerda la apertura del trámite de audiencia por un espacio de quince días a contar desde la recepción del oficio. Con fecha 27 de agosto de 2013, se persona en las dependencias del SESCAM, la reclamante, siéndole entregada copia de todo el expediente. El plazo transcurre sin que se presenten alegaciones. Noveno. Propuesta de resolución.- El 24 de septiembre de 2013, el Secretario General del SESCAM formula propuesta de resolución en sentido desestimatorio de la reclamación presentada, al concluir que la asistencia sanitaria prestada a Don X se ajustó en todo momento a la lex artis ad hoc y por tanto no procede declarar la responsabilidad patrimonial del SESCAM, al no tener los daños alegados carácter antijurídico. Décimo. Informe del Gabinete Jurídico.- A continuación se incorpora un informe del Gabinete Jurídico, fechado el 14 de octubre de 2013, en el que entiende que procede desestimar la reclamación presentada al concluir que lo que se ha 2

3 realizado no es más que intentar resarcirse de unos gastos que se asumieron de forma caprichosa y voluntaria, utilizando su legítimo derecho a ser asistido en una clínica privada. En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 11 de noviembre de A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- El artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, establece que en el procedimiento general de responsabilidad patrimonial será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a euros o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica. Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, dispone que este último deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial por cuantía superior a seiscientos un euros. En el presente caso, la reclamación presentada asciende a la cantidad de euros, por lo que procede la emisión del presente dictamen con carácter preceptivo. II Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas a la Administración se encuentran recogidas en el citado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, disposición mediante la que se produjo el desarrollo reglamentario expresamente previsto en el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Tras el análisis de las actuaciones realizadas en el curso de la instrucción, que han sido descritas suficientemente en antecedentes, se aprecia la siguiente deficiencia de carácter sustancial. Tras la presentación de la reclamación, el trámite de subsanación de la misma debió incorporar el requerimiento de la aportación de las facturas médicas cuyo reintegro se interesa, pues, tratándose de una reclamación en la que únicamente se insta el reembolso de dichos gastos efectuados en la sanidad privada, no se ha aportado ninguna factura o facturas acreditativas de su abono, lo que afecta tanto a la acreditación del daño patrimonial objeto de la reclamación, como a la propia legitimación activa, cuestiones estas que se analizarán más adelante. Dicha deficiencia se ha mantenido a lo largo de todo el procedimiento permitiéndose que llegue hasta la formulación de la propuesta de resolución sin contar con la documentación acreditativa de la realidad de la producción del daño objeto de la reclamación. En consecuencia, debió formularse el correspondiente requerimiento de subsanación en aplicación de lo dispuesto en el artículo 71.3, en relación con el artículo 78 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que disponen que el órgano competente podrá recabar del solicitante la modificación o mejora voluntaria de los términos de la solicitud y que se deberán realizar de oficio por el órgano responsable de la instrucción los actos necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución. Este último mandato figura también en el artículo 7 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, citado anteriormente. No obstante lo anterior, puede ahora obviarse la sustanciación del dicho trámite, por razones de economía procedimental, en el supuesto de concluir el procedimiento con una resolución de carácter desestimatorio, como viene a proponer este Consejo. Por otra parte, debe indicarse que se ha incumplido el plazo máximo para resolver y notificar, que era de seis meses. En el presente caso la reclamación tuvo entrada en el Registro de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales el día 11 de octubre de 2012, sin que se haya remitido a este Consejo para su preceptivo dictamen hasta el 5 de noviembre de III Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango 3

4 constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y de la Constitución, el último de los cuales establece que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido. El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-. Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró que el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas. Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración. 4

5 La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000\4049)-. También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos. El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente. Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]. IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- Expuestos los presupuestos jurídicos exigidos legalmente para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, procede examinar si concurren los mismos en el supuesto objeto de consulta. Teniendo en cuenta que el daño objeto de la reclamación se circunscribe exclusivamente el menoscabo patrimonial derivado de la asunción del gasto sanitario, debe indicarse que, como ya se avanzó en la consideración II, la legitimación activa no ha sido convenientemente acreditada, pues al no haberse presentado factura alguna emitida por el Centro K que prestó dicha asistencia, se desconoce si estas fueron efectivamente abonadas por la reclamante o si lo fueron por un tercero, bien por disponer de un seguro médico privado o por otra causa. Como se ha indicado antes, dicha carencia debió de haber sido objeto de un requerimiento a la reclamante para su subsanación. De otro lado, en cuanto a la legitimación pasiva de la Administración regional, es evidente, puesto que el centro sanitario en que se prestó el servicio en el que se residencia el origen de la producción de los daños, el Hospital H, es de titularidad de la misma. Por lo que al plazo del ejercicio de la acción se refiere, los artículos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo, establecen que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Aunque en este caso se carece de las facturas cuyo reintegro se insta, su expedición no puede ser anterior al 19 de octubre de 2011, fecha en la que se intervino al menor por primera vez, por lo que la reclamación presentada en oficina de correos el día 10 de octubre de 2012, se encontraba en plazo. V 5

6 Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- La reclamante solicita el reintegro de los gastos médicos satisfechos en el ámbito de la medicina privada para el tratamiento del desprendimiento de retina que sufrió su hijo menor de edad. Del examen del expediente se comprueba que si bien se encuentra acreditado que el menor X fue tratado e intervenido quirúrgicamente de dicha patología en el Centro K, no se ha aportado ninguna factura acreditativa del menoscabo patrimonial objeto de la reclamación. La ausencia de este documento también impide conocer si la cantidad instada se corresponde únicamente con la primera intervención quirúrgica a que fue sometido el menor el día 19 de octubre de 2011, o si incluye los servicios prestados con posterioridad a consecuencia de las recidivas sufridas del desprendimiento de retina, que precisaron nuevas intervenciones. Pese a que la anterior carencia, que debió haber sido objeto de subsanación durante la instrucción, impide ahora tener por acreditada en el expediente la lesión patrimonial alegada, se procede seguidamente a examinar la concurrencia del nexo causal entre la prestación del servicio público y estos presuntos daños y, en su caso, la existencia o no de la antijuridicidad, conforme se determina en el artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. El reembolso de gastos médicos realizados en el ámbito de la medicina privada ha venido siendo objeto de reclamaciones de responsabilidad patrimonial cuando tiene su fundamento en una denegación injustificada de asistencia o error de diagnóstico, siendo posible por tanto que por esta vía se resarza al particular del menoscabo patrimonial padecido si ha existido un retraso injustificado en la asistencia que debía ofrecérsele o cuando dicha espera no pueda considerarse razonable. El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso-administrativa para apreciar si concurren las anteriores circunstancias y, en consecuencia, declarar la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis, y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados. Por lo tanto, el criterio de la lex artis es un estándar de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Para ello resulta esencial la existencia de protocolos de actuación, en la medida que, al no ser la medicina una ciencia exacta, en ellos se establecen las pautas de actuación a seguir en cada caso. En el presente caso la interesada imputa a la Administración sanitaria un anormal funcionamiento del Servicio de Oftalmología del [.] Hospital H y ante el dictamen de la no existencia de tratamiento y cura de la enfermedad que padece Don X, se tuvo que recurrir a los servicios de oftalmología del Centro K, en la cual se detectó un desprendimiento de retina, por el cual tuvo que ser intervenido de urgencia. Pese a la escasa claridad de dicha argumentación, parece desprenderse que la reclamante atribuye la necesidad de acudir a un centro privado, a un error de diagnóstico que tuvo lugar en la consulta efectuada el 22 de septiembre de 2011, tras la intervención de cerclaje laser realizado previamente el día 1 de septiembre, donde no se detectó el desprendimiento de retina por el que posteriormente fue intervenido en la sanidad privada el día 19 de octubre. Este planteamiento se ha efectuado desprovisto de apoyo probatorio alguno, pues no se ha aportado informe médico que sustente la existencia de un error de diagnóstico o que el desprendimiento de retina ya existiese en el momento en que acudió a la consulta de revisión el día 22 de septiembre. Por el contrario, del examen de la historia clínica y de los informes médicos incorporados al expediente se desprende que la patología que sufría el menor fue correctamente diagnosticada y atendida y que el riesgo de sufrir complicaciones en la evolución de la misma, como desgraciadamente sucedió al presentar desprendimiento de retina, era probable, tanto por la retinosquisis como por la miopía magna que padece. Así, en la historia clínica se comprueba que el seguimiento de la patología oftalmológica del menor era llevada simultáneamente en la medicina pública y en la privada. La propia reclamación reconoce que fue en esta última donde se apreció en primer lugar la necesidad de practicar un cerclaje con láser para delimitar la lesión por retinosquisis inferior del ojo derecho, opinión que fue confirmada por el Servicio de Oftalmología del Hospital H en la consulta de 29 de agosto de 2011, teniendo lugar la intervención tres días después, por lo que no existe indicio alguno de un posible error de diagnóstico o de tratamiento, al coincidir en el mismo dos facultativos, y sin que conste tampoco un posible desprendimiento de retina en ese momento. Sostiene el médico responsable de la instrucción del procedimiento que el desprendimiento de retina que le fue diagnosticado en la sanidad privada el 11 de octubre de 2011, se debió producir entre el 23 de septiembre y dicho día, como consecuencia de una complicación de la retinosquisis que padecía o de la miopía magna que también tenía. Funda tal criterio en que en dicha fecha el menor, de 12 años, tenía capacidad suficiente para reconocer los síntomas de un desprendimiento de retina y en que cuando acude a revisión el día 22 de septiembre, no refiere ningún síntoma de estar padeciendo o haber padecido desprendimiento de retina alguno ni en las pruebas complementarias aparece ningún signo que pudiera hacer dudar de que la patología que presentaba era un desprendimiento de retina y no una retinosquisis. 6

7 Igualmente es de señalar que tampoco cabe vincular la decisión de someterse a la intervención quirúrgica en el centro privado con la existencia de urgencia vital, toda vez que el expediente acredita que el desprendimiento de retina fue diagnosticado el día 11 de octubre y el menor no fue intervenido hasta el día 19, esto es, ocho días más tarde, lo que le hubiera permitido acudir al Servicio público sanitario, si esa hubiese sido su voluntad. Todas estas conclusiones no han sido desvirtuadas por la reclamante, quien ni siquiera ha presentado alegaciones en el trámite de audiencia otorgado al efecto, ni ha aportado prueba pericial alguna en este sentido. Teniendo en cuenta lo expuesto, y sin cuestionar la legítima aspiración de la madre del menor a facilitar a este la asistencia que estimaba más correcta, lo cierto es que no se ha acreditado la concurrencia de infracción alguna de la lex artis ni desasistencia sanitaria alguna en que fundar la pretensión resarcitoria ejercitada. En consecuencia, debe concluirse que en el presente supuesto, no ha existido relación causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño patrimonial cuyo resarcimiento se reclama, el cual se debió únicamente a la voluntad de la reclamante de atender a su hijo por la medicina privada, sin que esta decisión estuviese justificada por la falta de asistencia por parte del SESCAM o sus centros dependientes o concertados, ninguno de los cuales fue consultado sobre la complicación sufrida por el menor. V Sobre la indemnización solicitada.- En la reclamación se solicita una indemnización de euros que según se afirma es el coste del tratamiento y cirugía que ha recibido X. Dado que no figuran en el expediente las facturas del centro privado sanitario, no es posible a este Consejo efectuar un pronunciamiento sobre la cuantificación de la indemnización instada. En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen: Que no existiendo relación de causalidad entre el daño alegado por D.ª Z, en nombre de su hijo X, y la asistencia sanitaria dispensada en el Hospital H, ni revistiendo aquél carácter antijurídico, procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada. 7