REPÚBLICA DE COLOMBIA. TRIBUNAL SUPERIOR del DISTRITO JUDICIAL de CUNDINAMARCA SALA CIVIL-FAMILIA-AGRARIA

Transcripción

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR del DISTRITO JUDICIAL de CUNDINAMARCA SALA CIVIL-FAMILIA-AGRARIA MAGISTRADO PONENTE : LUIS ERNESTO VARGAS SILVA RADICACIÓN : No de 2006 PROCESO : TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE : MARIA DEL TRÁNSITO AMAYA DE SÁNCHEZ ACCIONADO : A.R.S. CONVIDA Y OTRO APROBADO ACTA : Nº 04 del 8 de FEBRERO de 2007 DECISIÓN : ADICIONA FALLO QUE CONCEDIÓ AMPARO SENTENCIA DE TUTELA : No. 15/07 (Sentencia 025 de 2007) Bogotá, D. C., quince de febrero de dos mil siete (Proyecto discutido y aprobado en sesión realizada el 8 de febrero de Acta y aviso convocatorio a Sala No. 04/07).- Corresponde al Tribunal pronunciarse sobre la impugnación presentada por la parte accionada contra la sentencia que concedió el amparo, proferida por el Juzgado 2 Civil del Circuito de Soacha el 15 de diciembre de 2006, dentro de la accion de tutela instaurada por MARIA DEL TRÁNSITO AMAYA DE SÁNCHEZ en representación de su menor hijo JARRISSON SANCHEZ AMAYA contra la A.R.S. CONVIDA y la SECRETARIA DE SALUD DE CUNDINAMARCA. Del expediente surgen las siguientes identificaciones y, 1. ANTECEDENTES:

2 2 1.1.: IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES: Pidió tutela la señora MARIA DEL TRÁNSITO AMAYA DE SÁNCHEZ, mayor de edad, domiciliada en el municipio de Soacha y quien actúa como representante legal de su menor hijo JERRISSON SÁNCHEZ AMAYA. Instauró la acción de tutela contra la A.R.S. CONVIDA y SECRETRÍA DE SALUD DE CUNDINAMARCA en su calidad de entidades encargadas de prestar el servicio público de salud. 1.2.: FUNDAMENTOS FÁCTICOS: Señaló la accionante que su menor hijo se encuentra afiliado mediante el régimen subsidiado de salud a la A.R.S. CONVIDA desde el 2 de junio de El menor padece DIABETES MELLITUS TIPO I diagnosticada por la pediatra tratante y adscrito a la entidad, quien le formuló el suministro de los siguientes medicamentos: SSS GLOCOMETRO, TIRAS DE GLUCOMETRÍA N 120, CUATRO GLUCOMETRÍAS POR DIA, CUATRO LANCETAS PARA TOMA DE GLUCOMETRÍAS N 120, INSULINA NPH AMP N 10, INSULINA CRISTALINA AMP N 10, INSULINA ASI; AM INSULINA NPH 20 UNIDADES, INSULINA CRISTALINA 15 UNIDADES, PM INSULINA PNH 13 UNIDADES E INSULINA CRISTALINA 11 UNIDADES. La actora manifestó que el menor encuentra hospitalizado en el Hospital Cardiovascular del Niño de Cundinamarca, por tanto su menor hijo requiere que se le suministre con suma urgencia los medicamentos anteriormente descritos, pero tales medicamentos no se le han entregado porque están excluidos del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado POS-S. La accionante manifiesta que con la negativa de la A.R.S CONVIDA en autorizar el suministro de los medicamentos ordenados por la pediatra, la vida del menor está en serio peligro de extinguirse, y sin lugar a dudas su entrega es de carácter urgente. Por ello, la actora, se vio en la necesidad de instaurar la presente acción de tutela en procura de proteger los derechos fundamentales a la salud en conexión con la vida que le asiste al menor. 1.3.: SENTENCIA DE PRIMER GRADO: La señora Juez 2 Civil del Circuito de Soacha concedió el amparo suplicado mediante sentencia, el 15 de diciembre de 2006 protegiendo el derecho fundamental de salud en conexidad con la vida digna del menor JARRISON SÁNCHEZ AMAYA de 13 años de edad. En consecuencia, ordenó a la A.R.S. CONVIDA que en el término de 48 horas autorice el suministro de los siguientes medicamentos: SSS GLOCOMETRO, TIRAS DE GLUCOMETRÍA N 120, CUATRO GLUCOMETRÍAS POR DIA, CUATRO LANCETAS PARA TOMA DE GLUCOMETRÍAS N 120, INSULINA NPH AMP N 10, INSULINA CRISTALINA AMP N 10, INSULINA ASI; AM INSULINA NPH 20 UNIDADES, INSULINA CRISTALINA 15 UNIDADES, PM INSULINA PNH 13 UNIDADES E INSULINA CRISTALINA 11 UNIDADES, pudiendo repetir contra el Fosyga. Así mismo, ordenó a la Secretaria de Salud de Cundinamarca que preste toda la colaboración a la A.R.S. para que el menor sea atendido en debida forma en el Hospital Cardiovascular del Niño de Cundinamarca. 1.4.: LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión, la A.R.S. CONVIDA apeló el fallo de primera instancia bosquejando que al no estar el tratamiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado le concierne responder por el procedimiento que requiere el menor a la Secretaria de Salud de Cundinamarca. Adujo no entender por qué el juez de tutela modificó la estructura del Sistema General de Seguridad Social en Salud porque según la ley quien debe responder por ese tipo de procedimiento -no POS-S, es la red pública que cuenta con los recursos suficientes para tal fin. Solicitó el apelante que se revoque la decisión del a-quo y en su lugar se exonere de responsabilidad a la accionada; así mismo, peticionó que de no ser así, se ordene en la parte resolutiva del fallo el recobro al FOSYGA dentro de los treintas días siguientes para el reembolso porque si no se otorga dicha facultad se causaría un detrimento patrimonial a ARS CONVIDA. 1.5.: TRÁMITE: Repartido el expediente en el Tribunal, mediante proveído del 22 de enero de 2007 se dispuso dar trámite a la impugnación, notificando a las partes de esta acción tutela con pronunciamiento de la parte apelante, quien dijo estarse a los argumentos de impugnación radicados en primera instancia. Ingresó el asunto al despacho para resolver, lo cual hará la Sala con base en las siguientes,

3 3 2. CONSIDERACIONES: 2.1. COMPETENCIA: Esta Sala del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca es competente para revisar la sentencia proferida por el Juzgado 2 Civil del Circuito de Soacha el 15 de diciembre de 2006, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 37 y siguientes del Decreto 2591 de Además, por ser el superior funcional de quien profirió la sentencia que concedió el amparo invocado LA ACCIÓN DE TUTELA: Es un mecanismo de protección especial e inmediata que constituye uno de los derechos políticos más caros a la sociedad desde en nuestro país y aparece concebido en el artículo 86 de la norma normarum, como un mecanismo tendiente a lograr que los derechos constitucionales fundamentales de las personas, sean protegidos con eficiencia, cuandoquiera que estos sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Desde el comienzo, se concibió esa herramienta constitucional, para proteger a los asociados de los desafueros de la autoridad del Estado cometidos por alguno de sus funcionarios. No obstante, también se consideró prudente institucionalizarla contra particulares, pero en los muy precisos eventos consagrados en la ley. Como la finalidad de la acción de tutela estriba en la defensa de los derechos fundamentales y no en el desconocimiento de los procedimientos ordinarios legalmente establecidos, el constituyente dejó sentada en forma expresa su naturaleza subsidiaria, al señalar en el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política que la tutela solo procederá cuando el afectado no

4 4 disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable". Tal postulado implica que la acción de tutela no es un vehículo judicial paralelo, complementario o alternativo a los que ordinariamente reconoce nuestro sistema legal; tampoco es de su esencia ser el último medio al que se puede acudir, pues como lo ha enseñado la doctrina constitucional, corresponde al único medio de protección incorporado en la Carta Política con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico. Por tanto, si existe medio de defensa judicial idóneo para la protección de los derechos fundamentales, la acción de tutela deviene improcedente, pues no se permite como medio para sustituir los procedimientos o las competencias determinadas por la ley. Empero, es necesario precisar que la existencia de vía judicial ordinaria no debe mirarse desde el punto de vista formal, sino en cuanto a la eficacia real que tenga ese procedimiento para lograr la efectiva defensa de los derechos fundamentales. Si el procedimiento consagrado no da esa garantía, resulta procedente acceder a la acción de tutela DERECHOS FUNDAMENTALES INVOCADOS: A. DERECHO A LA VIDA: El derecho a la vida es amparado por nuestro Estatuto Superior, desde el mismo preámbulo, y su protección se erige en uno de los motivos principales de la función constituyente; por eso es el primero y más importante de los derechos fundamentales, consagrado como inviolable en el artículo 11 de la Constitución Política Nacional, comoquiera que se convierte en presupuesto para el ejercicio de los demás derechos. La H. Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la importancia de este derecho fundamental, en los siguientes términos:

5 5 "El derecho a la vida incluye en su núcleo esencial la protección contra todo acto que de una u otra forma lo amenace, sin que juegue papel determinante en su afectación el grado de probabilidad de amenaza, pues es de su esencia que ésta exista como tal, es decir, que sea una amenaza cierta, frente a lo cual debe el Estado debe procurar a toda costa su protección" ( 1 ). Por contera, cuando haya evidente amenaza del derecho a la vida, resolver una tutela en tal sentido impone decisiones judiciales inmediatas y definitivas, como también lo expresó la H. Corte Constitucional: Sobre el derecho a la vida, la Constitución no deja dudas: es inviolable. La conducta de los entes públicos y las de los particulares que en sí mismas sean riesgosas para su intangibilidad deben ser objeto de pronta y adecuada decisión de las autoridades públicas, y de las medidas urgentes que las regulen y las sometan a la normatividad. Lo propio puede afirmarse en lo referente a la integridad personal de los seres humanos, sea cualquiera su condición, y el motivo por el cual se encuentre afectada o en peligro. Y es que la autoridad pública justifica su existencia y su actividad, como surge del artículo 2º de la Constitución, entre otros motivos - que constituyen sus obligaciones, perentorias y prioritarias-, en el imperativo de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. A no dudarlo, el Estado que no es capaz de asegurar las condiciones mínimas para garantizar el derecho a la vida de quienes integran la población, aunque acierte en otros campos, no realiza las finalidades sociales de la Constitución y, por el contrario, las violenta y las convierte en aspiración romántica e inasible ( 2 ). B. DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad: En reiterada jurisprudencia la H. Corte Constitucional ha sostenido que el derecho a la salud no es fundamental y, en principio, no es amparable por vía de tutela. Sin embargo, también ha sostenido que este derecho puede ser objeto de amparo constitucional, cuando su vulneración o amenaza signifique a su vez transgresión o peligro para un derecho constitucional de carácter fundamental, 1 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-495 de noviembre 7 de 1.995, entre otras. 2 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-99 de marzo 24 de 1.998

6 6 como ocurre generalmente con los derechos a la vida (artículo 11 superior) y a la integridad personal (artículo 12 íbidem). Por aceptado se tiene que existe un vínculo inescindible entre los derechos a la vida y a la salud, razón por la cual, ante la presencia de una enfermedad, puede no solo existir una vulneración de la salud sino paralelamente alguna circunstancia que permita que de ella se derive una lesión permanente a la calidad de vida de una persona o incluso la muerte, generándose un atentado directo contra el derecho fundamental a la vida antes mencionado. Sobre este derecho la jurisprudencia ha señalado: En reiteradas ocasiones ha admitido esta Corporación la posibilidad de proteger el derecho a la salud de las personas, a pesar de no ser considerado un derecho fundamental, en razón a su conexidad directa con el derecho a la vida. Ello implica, sin embargo, el reconocimiento de la salud "como un predicado del derecho a la vida", de manera tal, que atentar contra el primero puede llegar a significar un atentado directo contra el segundo. Lo anterior se expresa en la aceptación de que existe un vínculo inescindible entre los anteriores derechos, razón por la cual, ante la presencia de una enfermedad, puede no solo existir una vulneración de la salud sino paralelamente alguna circunstancia que permitan que de ella se derive una lesión permanente a la calidad de vida de una persona o incluso la muerte, generándose un atentado directo contra el derecho fundamental a la vida antes mencionado. El concepto y protección del derecho a la vida, en ese orden de ideas, involucra aspectos que se extienden mas allá de la posibilidad o no de existencia DEL CASO CONCRETO: A. La A.R.S. CONVIDA centra su inconformidad en que ha debido ser exonerada de toda responsabilidad respecto al suministro de los medicamentos que requiere el menor Jarrison Sánchez Amaya consistente en SSS GLOCOMETRO, TIRAS DE GLUCOMETRÍA N 120, CUATRO GLUCOMETRÍAS POR DIA, 3 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-260 del 27 de mayo de Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz.

7 7 CUATRO LANCETAS PARA TOMA DE GLUCOMETRÍAS N 120, INSULINA NPH AMP N 10, INSULINA CRISTALINA AMP N 10, INSULINA ASI; AM INSULINA NPH 20 UNIDADES, INSULINA CRISTALINA 15 UNIDADES, PM INSULINA PNH 13 UNIDADES E INSULINA CRISTALINA 11 UNIDADES, toda vez que estos medicamentos no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, por lo que la directamente obligada es la Secretaria de Salud de Cundinamarca conforme a la estructura creada por el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Añade que la juez a-quo no tuvo en cuenta la distribución funcional del sistema de salud, contradiciéndose cuando acepta que el procedimiento no debe asumirlo el ente accionado, a pesar de lo cual concedió el amparo invocado. Pide se le exonere de responsabilidad porque los medicamentos que requiere el menor están excluidos del Plan Obligatorio de Salud de Régimen Subsidiado y están a cargo de la Secretaria de Salud de Cundinamarca pues, aunque se obtenga la facultad de repetir contra el FOSYGA solamente se adquiere el 50% de los gastos invertidos en el cubrimiento total del tratamiento, situación que desemboca en un menoscabo del capital económico la entidad. Sin embargo, el ente opugnante en forma subsidiaria suplicó que en caso de ser confirmado el fallo se le autorice repetir contra el FOSYGA para obtener el reembolso dentro de un término no superior a treinta días, y así evitar que la ARS CONVIDA sufra un detrimento patrimonial. B. De entrada, la Sala observa que la accionante solicitó le sean amparados los derechos fundamentales a la salud y a la vida que le asisten a su menor hijo Jarrison Sánchez Amaya, quien a través del régimen subsidiado de salud se encuentra afiliado a la ARS CONVIDA desde el 2 de junio de 2002 (folio 2 cdno 1) y presenta una cetoacidosis diabética que se traduce en una diabetes mellitus tipo I que le fue diagnosticada por el pediatra tratante. A su vez, dicho pediatra (del Hospital Cardiovascular del Niño de Cundinamarca adscrito a la A.R.S. acusada), ante tal enfermedad y las crisis diabéticas que ha presentado el menor, ordenó que a éste se le suministraran los medicamentos: SSS GLOCOMETRO, TIRAS

8 8 DE GLUCOMETRÍA N 120, CUATRO GLUCOMETRÍAS POR DIA, CUATRO LANCETAS PARA TOMA DE GLUCOMETRÍAS N 120, INSULINA NPH AMP N 10, INSULINA CRISTALINA AMP N 10, INSULINA ASI; AM INSULINA NPH 20 UNIDADES, INSULINA CRISTALINA 15 UNIDADES, PM INSULINA PNH 13 UNIDADES E INSULINA CRISTALINA 11 UNIDADES (folios 3 a 5 cdno 1), los cuales no fueron autorizados por el ente accionado arguyendo que tales medicamentos no están incluido en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado POS-S, y por ello, acudió a la Secretaria de Salud de Cundinamarca para el cubrimiento de los medicamentos, pero le fue negada su concesión. No obstante, esta última entidad en su respuesta aduce que en sus bases no hay registro de la solicitud para autorización y suministro de los medicamentos que requiere el menor. Visto lo anteriormente expuesto, esta Colegiatura centra el problema jurídico a resolver si los medicamentos SSS GLOCOMETRO, TIRAS DE GLUCOMETRÍA N 120, CUATRO GLUCOMETRÍAS POR DIA, CUATRO LANCETAS PARA TOMA DE GLUCOMETRÍAS N 120, INSULINA NPH AMP N 10, INSULINA CRISTALINA AMP N 10, INSULINA ASI; AM INSULINA NPH 20 UNIDADES, INSULINA CRISTALINA 15 UNIDADES, PM INSULINA PNH 13 UNIDADES E INSULINA CRISTALINA 11 UNIDADES, que requiere el menor Jarrison Sánchez Amaya y que se encuentran excluidos del POS-S, deben ser cubiertos por la Administradora del Régimen Subsidiado Convida o por la Secretaria de Salud de Cundinamarca. En línea de principio se hace necesario recordar que el legislador creó el sistema de seguridad social integral (Ley 100 de 1993) para garantizar la ampliación de la cobertura hasta lograr que toda la población acceda al sistema mediante mecanismos que en desarrollo del principio constitucional de solidaridad, permitan que sectores sin la capacidad económica suficiente accedan al sistema y se les otorguen prestaciones integrales, entre ellas el servicio de salud. Para la consecución del objetivo antes mencionado, el legislador adoptó una serie de regulaciones en relación con el sistema de seguridad social en salud, entre las

9 9 cuales se hallan las referentes al régimen subsidiado en salud cuyo propósito es financiar la atención en salud de las personas que no tienen capacidad de cotizar (artículo 211 de la ley 100 de 1993). La administración del régimen subsidiado corresponde a las direcciones locales, distritales o departamentales de salud, las cuales deben suscribir contratos de administración del subsidio con las entidades promotoras de salud EPS que afilien a los beneficiarios del subsidio. Estos contratos se financiarán con los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto. Las EPS que afilien a los beneficiarios del régimen subsidiado deberán prestar, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el plan de salud obligatorio. El fundamento normativo básico en relación con el ámbito de prestación de los servicios no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, está contemplado en los siguientes términos en el artículo 31 del Decreto 806 de 1998: Artículo 31.- Prestación de servicios no cubiertos por el POS subsidiado: Cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS y no tenga capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes. Por su parte, el Acuerdo No. 72 del 29 de agosto de 1997 por medio del cual se define el plan de Beneficiarios del Régimen Subsidiado, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud del Ministerio de Salud, establece en su artículo 4 : Artículo 4.- La complementación de los servicios del POSS, a cargo de los recursos del subsidio a la oferta. En la etapa de transición, mientras se unifican los contenidos del POSS con los del POS del Régimen Contributivo aquellos beneficiarios del régimen subsidiado que por sus condiciones de

10 10 salud o necesidades de ayuda de diagnóstico y tratamiento requieran de servicios no incluidos en el POSS, tendrán prioridad para ser atendidos en forma obligatoria en las instituciones públicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios para el efecto, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta. Así mismo, la resolución No de 2000 dispone: Artículo 8º.- Responsabilidad de las administradoras del régimen subsidiado frente a los procedimientos y suministros NO POS-S incluidos en las guías de atención. De conformidad con el artículo 4º del Acuerdo 72 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, las actividades, procedimientos e intervenciones establecidos en las guías de atención y no incluidos en el POS- S, no son de carácter obligatorio para las ARS y en consecuencia ellas no serán responsables de la realización ni financiación de los mismos. Éstas tendrán prioridad para ser atendidas en forma obligatoria en las instituciones públicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios, para el efecto con cargo a los recursos del subsidio a la oferta. De acuerdo con las normas indicadas, cuando una persona está afiliada al Régimen Subsidiado en Salud y requiere servicios no contemplados en el POS- S., ella puede acudir a las instituciones públicas o a las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios, ante las cuales tendrá prioridad para ser atendido conforme a la ley. La jurisprudencia de la Corte Constitucional en reiterados fallos ha indicado que frente a los eventos en que las A.R.S. no estén obligadas a realizar las intervenciones quirúrgicas o a suministrar medicamentos excluidos del POS-S, la protección de los derechos fundamentales (invocados por la accionante en representación de su menor hijo para el caso en concreto), pueden ser garantizados de dos maneras, a saber: i) mediante la orden a la ARS para que realice la intervención o suministre los medicamentos, evento en el cual se autoriza a la entidad para que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud FOSYGA, o ii) mediante la orden a la ARS de coordinar con la entidad pública o privada con la que el Estado tenga contrato para que se preste efectivamente el servicio de salud que demanda el peticionario. Esta dualidad obedece a las fuentes de financiación del régimen subsidiado de salud: con fondos del Fondo de Solidaridad y Garantía o con recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto. 4 4 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-632 de M.P.: Jaime Córdoba Triviño.

11 11 En relación con el primer tipo de decisiones, La Corte Constitucional en sentencia T-480 de 2002 ordenó a la ARS acusada en esa oportunidad, que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, suministrara a la menor accionante el corsé TLSO en propileno sobre medidas y el medicamento Baclofeno que le fueron prescritos por su médico tratante. Resolvió el caso de una niña de doce años de edad, que padece parálisis cerebral, inhabilitada para cualquier movimiento y con progresiva deformidad de la columna. En razón de ello su médico especialista le ordenó el corsé y el medicamento antes indicados, pero la ARS a la que está afiliada se negó a suministrar tales implementos argumentando que no estaban incluidos en el plan obligatorio de salud. En esa ocasión el Máximo Órgano Constitucional tuteló los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la salud y a la igualdad de la menor, y enseñó: La justicia constitucional no puede permitir que, por estar excluidos del plan obligatorio de salud, no se le faciliten a una niña de doce años de edad con gravísimas limitaciones físicas y mentales, el corsé y el medicamento prescritos por sus médicos y observar impasible cómo progresa la deformidad de columna que padece y cómo se alteran, de manera fatal, sus funciones vitales. Por el contrario, sin desconocer el legítimo interés económico que le asiste a la entidad prestadora del servicio, su deber es remover los obstáculos que advierte con miras a proteger los derechos fundamentales vulnerados o en peligro de vulneración. En cuanto a la segunda alternativa de protección de derechos fundamentales, como guardián de la Constitución, tomó su decisión al conocer sobre la negativa de la ARS de suministrar un medicamento no POS-S prescrito para el período post-quirúrgico luego de una operación del endiomitrioma ovárico a la accionante. En esa oportunidad consideró que: En casos como el que ocupa la atención de la Corte, la jurisprudencia constitucional (en este caso se acude a la ya referida sentencia T-549 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz) ha estimado que, principios elementales de igualdad sustancial y de tratamiento especial a las personas en situación de debilidad manifiesta (C.P., artículo 13), imponen a la ARS el deber de informar, al afiliado que solicita la prestación de un servicio no incluido en el POS del régimen subsidiado, acerca de las posibilidades de acudir a otras instituciones públicas y las privadas que tengan contrato con el Estado, en procura de los servicios

12 12 requeridos. Adicionalmente, la Sala considera que la entidad, además de la información antes señalada, debe sugerir al afiliado que se dirija a las autoridades municipales o distritales de salud con el fin de que éstas le informen qué instituciones públicas o privadas que hayan suscrito contrato con el Estado se encuentran en capacidad de dispensarle el servicio de salud que requiere 5. En síntesis, cuando la ARS no está obligada a suministrar los medicamentos ordenados por no encontrarse incluidos éstos en el POS-S, la protección constitucional del derecho a la salud, cuando adquiere el carácter de fundamental por conexidad, puede llevarse a cabo a través de una de las dos alternativas antes mencionadas que se explican con los casos tratados por la Corte Constitucional. Por lo tanto, corresponde al juez de tutela como Juez constitucional-, analizar las circunstancias fácticas en cada caso y tomar la decisión a que haya lugar en consideración al grado de vulneración del derecho fundamental involucrado, a la naturaleza de las obligaciones asumidas por las ARS, y a la finalidad de las limitaciones y exclusiones del POS-S. Así las cosas, ante las continuas crisis diabéticas que ha venido desarrollando el menor Jarrison en los últimos meses debido a la enfermedad que padece, se desprende que la falta de suministro de los medicamentos SSS GLOCOMETRO, TIRAS DE GLUCOMETRÍA N 120, CUATRO GLUCOMETRÍAS POR DIA, CUATRO LANCETAS PARA TOMA DE GLUCOMETRÍAS N 120, INSULINA NPH AMP N 10, INSULINA CRISTALINA AMP N 10, INSULINA ASI; AM INSULINA NPH 20 UNIDADES, INSULINA CRISTALINA 15 UNIDADES, PM INSULINA PNH 13 UNIDADES E INSULINA CRISTALINA 11 UNIDADES que requiere el niño, compromete el núcleo esencial del derecho fundamental a la salud como bien lo expuso la operadora judicial de conocimiento, pues la ausencia de ese suministro pone en alto riesgo la vida del menor. Además, las circunstancias se agravan si se tiene en cuenta la precaria situación económica que aduce la accionante, quien al hacer parte del régimen subsidiado 5 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-452 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

13 13 de salud demuestra su deficiente capacidad económica para sufragar unos medicamentos que resultan ser de alto costo. Nótese que en el presente caso se acogió la primera de las tesis expuestas por la Corte Constitucional, pues de nada le sirve a la petente acudir a la Secretaria de Salud de Cundinamarca para reclamar mediante la red pública el suministro del medicamento cuando incluso ni la resolución No de 1995 por medio de la cual se establece el Manual de actividades, intervenciones y procedimiento (MAPIPOS), ni el Acuerdo de 2004 contemplan su cobertura. La Sala atisba que le asiste razón jurídica al ente opugnante en su súplica subsidiaria, toda vez que en la parte resolutiva del fallo alzado sólo se indicó que puede repetir contra el FOSYGA, pero nada se dijo frente al término en el cual dicha Fondo debe devolver lo pagado por la A.R.S. Convida que se encuentre por fuera del POS-S, por lo que procede adicionar la sentencia alzada en ese sentido para indicar que el reembolso deberá hacerse dentro de los 30 días siguientes contados a partir de la respectiva solicitud. 3. D E C I S I Ó N : Por lo expuesto, la Sala Civil-Familia-Agraria del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia proferida por la señor Juez 2 Civil del Circuito de Soacha el 15 de diciembre de 2006, concediendo la tutela invocada a favor del niño JARRISON SÁNCHEZ AMAYA, por estar ajustada a derecho, aunque la ADICIONA - esa sentencia-, en el sentido de autorizar a la A.R.S. CONVIDA

14 14 SECCIONAL CUNDINAMARCA para que repita contra el FOSYGA, con el fin de obtener el reembolso de los dineros que demande el suministro de los medicamentos formulados por el pediatra tratante del referido niño que se encuentren excluidos del P. O. S. El FOSYGA deberá devolver los dineros dentro de los treinta (30) días siguientes a la radicación de la solicitud de reembolso por parte de la A.R.S. CONVIDA. Previa notificación de este fallo a las partes, remítase el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. Los Magistrados, MYRIAM ÁVILA de ARDILA PABLO I. VILLATE MONROY LUIS ERNESTO VARGAS SILVA (P.)