SENTENCIA. En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil trece.

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1 Marginal: N Resolución: 412/2013 N Recurso: 1604/2012 Tipo: Sentencia Jurisdicción: Penal Fecha: 22/05/2013 Tribunal: Tribunal Supremo Sala: Sala Segunda Sección: Procedimiento: Recurso casación-derechos Fundamentales Ponente: JUAN RAMON BERDUGO Y GOMEZ DE LA TORRE A favor de: Administración Resumen DELITO DE ESTAFA.- Excusa absolutoria del art. 268 CP.- Condena al abono de la responsabilidad civil en sentencia absolutoria.- Distintas posturas jurisprudenciales.- Se admite cuanto en los hechos probados se determina la cantidad sustraída o defraudada.- Se declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, en causa seguida por delito de estafa. La Sala declara que considera el motivo del Fiscal que a partir del inmodificado relato de hechos probados y del pronunciamiento absolutorio respecto al delito imputado, no debería haberse eximido en la sentencia del abono de la responsabilidad civil, en concepto de indemnización, con cargo a la imputada absuelta Y que se ha de estimar el recurso en este aspecto, pues en el presente procedimiento, en el que fue necesaria la celebración del juicio oral para determinar la concurrencia de los presupuestos de la excusa absolutoria y la interpretación que debía darse a la relación de parentesco -que fue cuestionada por la acusación particular- y además la propia existencia del delito de estafa, al admitirse solo por la acusada que acompañaba habitualmente a la madre de su pareja al Banco, pero no que fue ella quien dispusiera del dinero extraído, y la cuantía de lo defraudado, que la Sala en los hechos probados establece en un importe global de ,37 Euros, cantidad coincidente con la solicitada por la acusación particular, y que será la que la acusada deberá indemnizar a la denunciante. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil trece. En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que absolvió a la acusada Santiaga como autora penalmente responsable de un delito de estafa, y delito de falsedad en documento mercantil; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon

2 Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida la acusada, representada por la Procuradora Sra. Olmos Gilsanz. ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- El Juzgado de Instrucción número 7 de Vilanova i la Geltrú, incoó Procedimiento Abreviado con el número 55 de 2011, contra Santiaga, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Sexta, con fecha 25 de mayo de 2.012, dictó sentencia, que contiene los siguientes: HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- La acusada Santiaga, mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechándose del deterioro físico y cognitivo que con carácter progresivo iba afectando a Agustina, se dirigió en compañía de la misma, al menos en doce ocasiones entre el 25 de enero de 2007 y el 10 de marzo de 2009, a la oficina de Caja Madrid sita en el nº 15 de la Rambla Principal de la localidad de Vilanova i la Geltrú, en la que ésta tenía diversas cuentas y depósitos a su nombre, realizando extracciones bancarias por un importe global de ,27 euros, cantidad de la que dispuso en beneficio propio la acusada, sin que conste que llegara a falsificar en ningún caso la firma de la perjudicada. SEGUNDO.-En el tiempo en el que ocurrieron los hechos la acusada era la pareja de hecho de Avelino, hijo de la Sra. Agustina, conviviendo en el mismo domicilio familiar los tres junto con la hija común de la pareja. TERCERO.-El deterioro mental que padecía la Sra. Agustina afectaba de tal forma a sus capacidades intelectuales y cognitivas que le impedían darse cuenta de las consecuencias de sus actos ante la entidad bancaria. Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: Que debemos absolver y absolvemos a Santiaga, por concurrir la excusa absolutoria prevista en el art. 268 CP, del delito de estafa por el que venía acusada. Que debemos absolver y absolvemos a Santiaga del delito de falsedad en documento mercantil por el que venía siendo acusada por la acusación particular. No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil, sin perjuicio de que los perjudicados puedan hacer valer sus acciones ante la jurisdicción competente. Se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento. Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por El Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Cuarto.- El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

3 UNICO.- Al amparo del art LECrim., por inaplicación indebida de los arts. 116 y CP. Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día ocho de mayo de dos mil trece. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: El motivo único por infracción de Ley del art LECrim, por inaplicación indebida de los arts. 116 y CP, (responsabilidad civil y excusa absolutoria en los delitos contra el patrimonio). Considera el motivo que a partir del inmodificado relato de hechos probados y del pronunciamiento absolutorio respecto al delito imputado, no debería haberse eximido en la sentencia del abono de la responsabilidad civil, en concepto de indemnización, con cargo a la imputada absuelta y por importe de ,25 E a favor de la perjudicada Agustina y de 9.982,04 a favor de la entidad Ibercaja, con aplicación de los intereses del art. 576 LECrim. El motivo debe ser parcialmente estimado. La STS 618/2010, 23 de junio, con cita en las SSTS 91/2006 de 30 enero y 334/2003, 5 de marzo, ha recordado que "la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente CP, equivalente al art. 564 del anterior CP, se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad". Asimismo esta Sala ha admitido la posibilidad de que la excusa absolutoria produzca sus efectos ya en la fase de instrucción o en la fase intermedia mediante la oportuna resolución de sobreseimiento al amparo del art de la LECrim, siempre que estén acreditados suficientemente los presupuestos básicos que requiere la aplicación de aquella. En el mismo sentido, en la STS 91/2006, de 30 de enero, se decía que "...tampoco puede olvidarse la prosecución forzada de las actuaciones a pesar de la concurrencia de excusa absolutoria del art. 564 del CP/1973, aplicable a los delitos patrimoniales sin violencia e intimidación cometido entre cónyuges. Pues -como apunta el Ministerio Fiscal- debió haber operado la excusa absolutoria en la fase de

4 instrucción de la causa, habiéndose impedido la perpetuación de la instrucción y la celebración del juicio, que se produjo por la resolución de la Audiencia en , revocando el auto de sobreseimiento libre dictado por el Instructor,...", reconociendo, pues, que cuando los presupuestos de la excusa absolutoria constan con claridad no se justifica la prosecución del proceso penal. De la aplicación de este criterio resultaría que, una vez acordada la absolución por el delito contenido en la acusación, no es posible un pronunciamiento respecto de la responsabilidad civil que se hubiera derivado del mismo, debiendo acudir a la jurisdicción civil para obtener el resarcimiento que fuera procedente. Así se acordó, aunque se tratara de un supuesto diferente, en la STS nº 430/2008, de 25 de junio, en la que, tras las argumentaciones que en la misma constan, concluyó que "el conocimiento de la acción civil dentro del proceso penal tiene carácter eventual al estar condicionada por la existencia de la responsabilidad penal. La estimación de una causa extintiva de la responsabilidad criminal impide resolver la reclamación civil en el proceso penal" (véanse, por todas, STS 172/2005 de 14 de febrero ), precedentes que la mayoría de la Sala ha decidido mantener". En consecuencia, la exención de responsabilidad penal, cuando sus presupuestos fácticos estén claramente establecidos y no resulten razonablemente cuestionados, no autoriza a la prosecución del proceso penal con la única finalidad de establecer la responsabilidad civil, salvo en los casos expresamente contemplados en la ley, ante una sentencia absolutoria y en igual sentido la STS. 1288/2005 de ante una sentencia absolutoria no cabe realizar pronunciamientos civiles, ya que la obligación de pronunciarse sobre las acciones civiles, dimanantes del delito, se debe producir cuando existe el hecho originador de dichas responsabilidades que es el delito, pero no existe, responsabilidad civil en el caso de inexistencia de punibilidad por la concurrencia de una excusa absolutoria. A pesar de ello, no faltan precedentes de esta Sala que admiten la declaración de responsabilidad civil una vez que el tribunal ha procedido a establecer unos hechos determinados aunque luego aplique la excusa para acordar la absolución del acusado. Así la STS. 361/2007 de 24.4, recuerda que el art. 268 del CP establece de forma expresa que la exención de responsabilidad penal no alcanza a la responsabilidad civil derivada de los hechos cometidos (" están exentos de la responsabilidad penal y sujetos únicamente a la responsabilidad civil..." ). Tal afirmación normativa puede ser entendida en el sentido de autorizar al Tribunal del orden jurisdiccional penal a fin de que, una vez apreciada la excusa, pero declarada la existencia de un hecho típicamente antijurídico y culpable, se pronuncie sobre la responsabilidad civil, y no faltan precedentes jurisprudenciales que han considerado que el autor beneficiado por la excusa absolutoria queda sujeto a la responsabilidad civil ex delicto en la misma causa en que se haya podido decretar su absolución, excepto en los casos de renuncia o reserva de la acción civil. En esta dirección la STS. 198/2007 de 5.3 ratificando doctrina anterior de la STS 719/1992, 6 de abril, señala "...lo mismo si se considera a la llamada «excusa absolutoria» como excusa «personal» que libera de pena, consecuencia y no componente del tipo delictivo, como lo entienden las SS. de 23 de junio de 1972 y 10 de mayo de 1988, como si se conceptúa a la «punibilidad» como elemento esencial e integrante de la infracción... ejercitada la acción penal, conjuntamente con la civil... según lo prevenido en el art. 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no hay obstáculo alguno para que el Tribunal del orden penal, junto con el pronunciamiento

5 absolutorio del acusado del delito imputado, por juego de la excusa, determine la pertinente responsabilidad civil y fije la correspondiente indemnización, si existe datos suficientes para su concreción, pues resultaría ilógico y contrario a la economía procesal remitir a los interesados a un ulterior juicio civil, como dice la Sentencia antes citada, de 10 de mayo de 1988 ". Doctrina jurisprudencial que encuentra inspiración en consideraciones legales a la adecuada protección de la víctima y en argumentos de económica procesal y que debe ser acogida pues como, incluso reconoce la STS. 618/2010 de 23.6, la aparente contradicción entre ambas afirmaciones encontraría una explicación razonable en que, en algunos supuestos, se presenta la necesidad de practicar la prueba en el juicio oral para establecer de forma terminante la concurrencia de los presupuestos fácticos de la excusa absolutoria -e incluso la existencia del delito, autoría y extensión de la propia responsabilidad civil- y, además y en esos mismos casos, en la conveniencia de no repetir un proceso que, en sus extremos más trascendentales entre los que se encuentran los aspectos civiles, ya se había desarrollado en su integridad, con respeto a los derechos de todos los afectados. Situación que seria la contemplada en el presente procedimiento en el que fue necesaria la celebración del juicio oral para determinar la concurrencia de los presupuestos de la excusa absolutoria y la interpretación que debía darse a la relación de parentesco -que fue cuestionada por la acusación particular- y además la propia existencia del delito de estafa, al admitirse solo por la acusada que acompañaba habitualmente a la madre de su pareja al Banco, pero no que fue ella quien dispusiera del dinero extraído, y la cuantía de lo defraudado, que la Sala en los hechos probados establece en un importe global de ,37 E, cantidad coincidente con la solicitada por la acusación particular, y que será la que Santiaga deberá indemnizar a Agustina. SEGUNDO: Estimándose el recurso las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim. FALLO Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de 15 de mayo de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, en causa seguida por delitos de estafa y falsedad en domicilio mercantil, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS referida resolución, dictando nueva sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio de las costas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Andres Martinez ArrietaD. Julian Sanchez MelgarD. Juan Ramon Berdugo Gomez de la TorreD. Luciano Varela Castro

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