Ministerio Publico Fiscal de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires Fiscalia General

Transcripción

1 Ministerio Publico Fiscal de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires Fiscalia General Expte. N 11773/14 "GCBA sl queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Sigismondi, Marisa Liliana c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)". Tribunal Superior: I.- OBJETO Vienen las presentes actuaciones a esta Fiscalia General a fin de dictaminar sobre la queja y, en su caso, respecto del recurso de inconstitucionalidad denegado, ambos interpuestos por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante GCBA) (cfr. 1s. 136, punto 2) ANTECEDENTES Entre los antecedentes de interes, corresponde senalar que la Sra. Marisa Liliana Sigismondi, por su propio derecho y en representacion de su hijo menor de edad, interpuso accion de amparo contra el Gobierno Ciudad de Buenos Aires (GCBA) -Ministerio de Desarrollo Social-, por hallarse a1ectados derechos y garantfas de rango constitucional, en particular el debido proceso, el derecho a la vivienda, a la salud y a la dignidad, al negarsele arbitrariamente la inclusion en alguno de los programas gubernamentales vigentes, a pesar de persistir la situacion de emergencia habitacional de su grupo familiar (cfr. 1s. 58/80). Marti~campo "eral F~, I d8lacj..ba Minist8fiO Puli to ~

2 En consecuencia, solicito una solucion que Ie permitiera acceder a una vivienda adecuada en los terminos de la Observacion General N 4 del Comite del PIDESC, por 10 que, en caso de que la solucion a brindarse sea un subsidio, este debia ser tal que Ie permitiera abonar en forma integra el valor de un lugar que reuniera las caracteristicas de habitabilidad detalladas en dicha observacion. Asimismo, a titulo de medida cautelar solicito la incorporacion a alguno de los programas habitacionales vigentes que brindase una alternativa adecuada a sus requerimientos. De consistir en un subsidio, requirio que ordene que el mismo, permita abonar en forma integra el valor de un lugar en condiciones dignas de habitabilidad (cfr. fs. 58 vta. y 77 vta.). Por ultimo, planteo la inconstitucionalidad del art. 24 de la Ley N 2145 (cfr. fs. 77 vta./79 vta.). En su presentacion, la actora manifesto que se encontraba sola junto a su hijo menor de edad en inminente situacion de calle ya que sedan desalojados del inmueble que habitaban. Asimismo, indica que cursaba el yo mes de embarazo con amenaza de parto prematuro. Senalo que nacio el 2 de abril de 1981 en la localidad de Lanus, Pcia. de Buenos Aires, donde vivio y credo junto a su madre y hermanos. Agrego que no completo sus estudios secundarios ya que la situacion precaria que atravesaba su familia, requeda que ella trabajara para aumentar sus ingresos. Indica que a sus 17 anos su madre la expulso de la casa y como no tenia dinero ni un lugar don de vivir, ingres6 al hogar "Buenos Aires" ubicado en el barrio de Devoto. Tiempo despues se fue de ese lugar y moraba en la plaza Once. Refirio que comenzo a ejercer la prostitucion y con el dinero que obtenia alquilaba habitaciones en diversos hoteles de la ciudad. Senalo que en el ana ".

3 Ministerio Publico Fiscal de la Ciudad Aut6noma Fiscalia General de Buenos Aires comenzo una relacion con el Sr. Carlos Andras Mora y convivieron en un local cedido por la duena donde al era empleado. En el ana 2003 nacio su primer hijo. Luego de ello, al Sr. Mora 10 despidieron del empleo y debieron abandonar el local donde residian, pero con dinero prestado pudieron alquilar un departamento. AI cabo de unos meses aqual consiguio empleo como delivery en un local de comidas. En el ana 2005 la pareja decidio separarse y como la actora no podia abonar el alquiler del lugar, fue desalojada. En el ana 2006 solicito por primera vez ayuda al GCBA, motivo por el cual recibio el subsidio habitacional establecido en el Decreto N 690/06, que destino al pago de una habitacion en el barrio de Once. AI cobrar la ultima cuota del mismo quedo nuevamente en situacion de calle. Indica que consiguio realizar changas como empleada domastica que Ie permitfa alquilar otro departamento. Asimismo, cobraba por la limpieza del edificio donde habitaba, como parte de pago de dicho alquiler. En febrero de 2010 fue desalojada del inmueble por falta de pago. En consecuencia, solicit6 la renovacion del subsidio pero Ie fue denegada por haber cobrado el total del mismo. Refiri6 que conocio al Sr. Pablo Alaniz con quien tuvo una breve relacion y quedo embarazada. Menciono que sus ingresos provenian de la ayuda que Ie otorgaba el Programa Ticket Social del GCBA por la suma de $ 150 mensuales que destina para la adquisicion de productos de primera necesidad, pero como ello no Ie alcanza, tres veces por semana concurria al comedor comunitario "Nuestra Sra. Del Valle". Por ultimo, senalo que tambian concurria al Centro Integral de la Mujer "Elvira Rawson" del Programa de Asistencia al Maltrato Infantil de la 3 J~~SA Mlnlsterio pubnco f\&ca1 de Ia C.A.

4 Direccion General de la Mujer, ya que junto a su hijo habian side victimas de violencia familiar ejercida por su ex pareja y por el padre de Agustin. Tambien indica que se habia anotado en la bolsa de trabajo de la Direccion General de Empleo de la Subsecretarfa de Trabajo del Ministerio de Desarrollo Social del GCBA. La Sra. Jueza de primera instancia resolvio hacer lugar a la accion de amparo interpuesta y, en consecuencia, ordeno al GCBA que ",..brinde al grupo familiar actor la asistencia pre vista en el Decreta N 690/06, modificado par sus simi/ares Decretos Nros. 960/08, 167/2011 Y 239/2013, tendientes a asegurar su alojamiento hasta tanto supere su situacion de emergencia habitacional". Asimismo, desestimo la impugnacion constitucional al art. 5 de la normativa (cfr. fs. 2/9). Para as! decidir, la magistrada realizo una breve resefia del plexo normativo y jurisprudencial vinculado con el derecho a la vivienda digna. Hizo referencia a los informes socio ambientales obrantes en el expediente principal y concluyo al respecto que, "toda vez que persiste el estado de vulnerabilidad social en que se encuentra la actora, en razon de los ingresos insuficientes para cubrir sus necesidades basicas y en situacion de emergencia habitacional configurado par la falta de vivienda, escasez de recursos economicos mfnimos para satisfacer una necesidad esencial como 10 es el alojamiento y que agotado el subsidio otorgado en el marco del Decreta N 690/06 no ha superado la emergencia, se advierte actualidad en la lesion invocada par la amparista en el escrito de inicio". Asimismo, agrego que no surgia de las constancias de autos que la demandada haya intentado abordar la problematica habitacional en los terminos del art. 3 del Decreto N 690/06, esto es orientarla con distintas estrategias para superar la situacion 4. -.'~

5 Ministerio Publico Fiscal de la Ciudad Autonoma Fiscalia General de Buenos Aires de emergencia habitacional, ni que la inclusion en el programa de dicho decreto sea definitivo (cfr. fs. 8). Ante dicha decision, tanto el Asesor Tutelar como el GCBA interpusieron recursos de apelacion (cfr. fs. 10/16 - del recurso del asesor no obran copias agregadas). La Sala I de la Camara de Apelaciones en 10 Contencioso Administrativo y Tributario resolvio, con fecha 15 de agosto de 2014, rechazar ambos recursos, sin costas (cfr. fs. 18/27). En efecto, los magistrados consideraron respecto al primero, que el agravio planteado habfa side deducido en forma conjetural. En cuanto al planteo efectuado por la parte demandada, senalaron que de la causa se desprendfa la existencia de menores de edad como parte del grupo familiar actor, de modo que no podfa perderse de vista que existfa un amplio regimen normativo internacional y local tendiente a enfatizar los deberes especiales de asistencia frente a los ninos y ninas en situacion de vulnerabilidad. Concluyeron que se encontraba de sobra acreditado que la parte actora se hallaba inmersa en un cfrculo de vulnerabilidad, del que diffcilmente pueda salir sin asistencia del Estado. Por ello, consideraron que la demandada debfa continuar la asistencia, la cual se han:i efectiva a traves de la percepcion del monto previsto en la normativa vigente. Contra esa decision el GCBA interpuso recurso de inconstitucionalidad (cfr. fs.28/38 vta.). Considero que la resolucion de la Camara lesionaba el derecho de defensa en juicio, el de propiedad y el principio republicano de division de poderes, a la a la vez que la tildo de arbitraria (cfr. fs. 31 vta.). Puntualmente, como agravios desarrollo los 5

6 siguientes: a) gravedad institucional; b) sentencia abstracta; c) el fallo importa una interpretacion elusiva de la ley, puesto que no se tuvo en cuenta 10 dispuesto en los Decretos N 690/06, 960/08 Y 167/11 Y la Ley 3706; d) la sentencia apelada ha efectuado una eguivocada inteligencia y aplicacion de las normas constitucionales; e) la resolucion no es adecuada a las circunstancias de la causa; f) se prescindio de las constancias de la causa. EI Tribunal de alzada den ego el recurso de inconstitucionalidad por no haber planteado un caso constitucional (cfr. fs. 81/82). Tambiem desecho los agravios vinculados con la invasion de la zona de reserva administrativa y legislativa y la alegada gravedad institucional. Contra esa resolucion, el GCBA interpuso recurso de queja (dr. fs. 40/50). Arribadas las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia, el Secretario Judicial de Asuntos Contencioso-administrativos y Tributarios, luego de intimar al recurrente a que presente ciertas piezas procesales -a 10 que dio cumplimiento conforme fs. 135-, dispuso correr vista a la Fiscalia General (dr. fs. 136, punto 2) EL ROL DEL MINISTERIO PUBLICO FISCAL Previo a efectuar cualquier consideracion, conviene recordar el plexo normativo que habilita a este organo de la constitucion local actuar ante estos estrados. La Constitucion de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires dispuso en el art. 124 que el Ministerio Publico tiene autonomfa funcional y autarqufa dentro del Poder Judicial, estableciendo que se encuentra a cargo de un 0 6

7 Ministerio Publico Fiscal de la Ciudad Aut6noma de Buenos Aires Fiscalia General una Fiscal General, un Defensor/a General y un/a Asesor/a General. En esta inteligencia, entre las funciones asignadas establecio, en 10 que aquf interesa: a) la promocion de la actuacion de la Justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, conforme los principios de unidad de actuacion y dependencia jerarquica, y b) velar por la normal prestacion del servicio de justicia y procurar ante los tribunales la satisfaccion del interes social. Por otra parte, la ley organlca del Ministerio Publico N 1.903, modificada por la ley 4891, previa dentro de las competencias del art. 17), "1.- Intervenir en todos los asuntos en los que se hallaren involucrados el interes de la sociedad y el orden publico. 2.- Promover la actuacion de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad (.,,) 5,- Intervenir en los procesos en que se cuestione la validez constitucional de normas jurfdicas de cualquier jerarqufa, y en los que se alegare privacion de justicia. 6.- Velar por la observancia de la Constitucion Nacional, los Tratados Internacionales, la Constitucion de la Ciudad de Buenos Aires y las leyes nacionales y locales. 7.- Defender la jurisdiccion y competencia de los tribunales, asegurar la normal prestacion de la funcion judicial y velar por el efectivo cumplimiento del debido proceso legal...". Por su parte, el art. 3 establece que el Ministerio Publico ejerce la defensa del interes social de modo imparcial. M.~ Fiscal General C).BA Mlnl&terlo Publico F\SCa\48 Ia 7

8 De 10 expuesto se colige que el Ministerio Publico Fiscal, en tanto actua de manera imparcial, no ejerce la representaci6n de parte en el proceso, en uso de las funciones y atribuciones conferidas Ie compete primordial mente la estricta defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, la normal prestaci6n del servicio de justicia, la satisfacci6n del interes social, el resguardo del debido proceso y la observancia de las normas. Dicha tutela, excede el mere interes particular y de sus planteos, siendo por tanto bienes indisponibles para las partes en particular. Asi 10 ha sostenido la doctrina que ha sefialado que "EI Ministerio Publico (... ) es una parte especial que representa, en el proceso, al interes social en abstracto, independiente de la mayoria gobernante. Representa a la sociedad en su totalidad, como elegido defensor del orden jurfdico al que la comunidad, en su conjunto, se somete. Por ello, al dictaminar, obliga que el juzgador pondere la interpretacion que de la ley efectua (... ) No es menos obvio que la ley debera, a su vez, establecer los casos en que la vista al fiscal, en todas las instancias, inclusive la de la Corte Suprema, ha de ser obligatoria y no optativa, como a veces se 10 considera a raiz del resabio de la err6nea idea de concebir al fiscal como un mere asesor del tribunal, en lugar de aceptarlo como 10 que es en rigor: EI representante en el juicio del interes social, al que el juzgado, por tanto, Ie debe atender sus planteos. De esa suerte, el justiciable vera que sus reclamos, en los aspectos que hacen al orden publico y al derecho federal seran resueltos a traves de la coincidencia con los argumentos del fiscal, 0 bien por fundadas razones encaminadas a demostrar 10 errado de estos... " (v. Obarrio, Felipe Daniel, en EI Ministerio Publico: Cuarto poder del Estado, La Ley, 1995-C, 870, citado por Sabsay, Daniel Alberto, ob. Cit., ps. 390/391). Asimismo, la CSJN ha hecho hincapie en estas funciones asignadas ai- 8

9 Ministerio Publico Fiscal de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires Fiscalia General Ministerio Publico, diferenciandolas de aquellas asignadas a los organos que tienen par objeto defender a la Administracion, al indicar que su actuacion "... trasciende el exclusivo proposito persecutorio; y que el art. 25 de la ley encomienda a dicho organo -entre otras funciones- promover la actuacion de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad (inc. a), representar y defender el interes publico (inc. b), velar por la observancia de la Constitucion Nacional y de las leyes de la Republica (inc. g) y por el efectivo cumplimiento del debido proceso legal (inc. h)... ", indicando que Ie compete "... no solo como titular de la pretension punitiva que se ejerce en la esfera penal, sino tambien como magistratura de control, a fin de custodiar el orden publico y la defensa del orden juridico en su integridad... " (CSJN, Uneas Aereas Privadas Argentinas SI infraccion ley ", Recurso de Hecho, del 31/10/2006, voto en disidencia del Dr. Juan Carlos Maqueda). Con tal criterio expuesto, en cumplimiento de la manda constitucional y legal citada se ejercera la respectiva tutela la cual podra abstraerse de los agravios que pudieran ser planteados por las partes intervinientes en el proceso. IV.- ADMISIBILIDAD En cuanto a la admisibilidad de la queja, cabe senalar que esta fue presentada en plazo, por escrito, ante el TSJ (art. 33 de la Ley N 402 Y 23 de la Ley N 2145) Y se dirige contra una sentencia definitiva emanada del tribunal superior de la causa. En consecuencia, procedere a expedirme sobre el fondo. M/nocampo 9 FtlGeneral Mlnlsterio Publico Ascal de la CABA.

10 En ese sentido, he de entender que el defecto que Ie endilga el auto denegatorio recurrido no es tal, en la medida en que el GCBA presenta agravios que conducen a la determinacion del derecho constitucional a la vivienda digna, como tambien sustenta su critica en que, al resolver como 10 hizo, los jueces a quo afectaron el principio de division de poderes. En esta linea, debe recordarse que el GCBA en su recurso de inconstitucionalidad sostuvo que la Camara, habra efectuado una interpretacion elusiva de la ley (cfr. fs. 34/36 vta.). En orden a estos agravios, la queja debe ser admitida. V.- EI MARCO NORMATIVO. LA OBLIGACION ESTATAL Y ROL JUDICIAL EI abundante plexo normativo que preve y reglamenta el derecho a la vivienda, ha side citado por esta Fiscalia General con minuciosidad en multiples ocasiones al dictaminar en casos vinculados con la tematica, en los que tam bien se ha ahondado en relacion a cual es la obligacion estatal en la materia, como tambien a cual es el rol que corresponde a los jueces (cont. Expte. N 10626/13 "Lopez Benitez Manuela Cleofe y otros c/ Ministerio de Desarrollo Social s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", del 09/04/14), entre muchos otros, a los que cabe remitirse en honor a la brevedad). Basicamente, ese conjunto legal se integra por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Economicos Sociales y Culturales -y las Observaciones Generales N 3 Y 4 del Comite respectivo-, el art. 14 bis de la Constitucion Nacional, los arts. 10, 17, 20 Y 31 de la Constitucion de la 10

11 Ministerio Publico Fiscal de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires Fiscalia General Ciudad Autonoma de Buenos Aires, las Leyes n 1251, 3706, 4036 Y 4042 Y los decretos 690/06, con sus modificaciones producidas por los Decretos N ,167/11 Y 239/13. En sintesis, teniendo en consideracion dicha normativa, como tambien 10 sostenido tanto par la CSJN 1 y el TSJ 2 en relacion a ella, cabe afirmar que la Ciudad de Buenos Aires -al igual que la Nacion y el resto de los estados federales que la int~gran- tienen una obligacion en relacion a la satisfaccion de este derecho basico; sin embargo, tampoco debe perderse de vista que la indole de la obligacion del Estado local no consiste en satisfacer en farma integra e inmediata el derecho a la vivienda de cualquiera que no goce con plenitud del mismo, sino que se refiere a ir adoptando medidas en pos de la plena efectividad del derecho a la vivienda (Observacion n 3 del Comite del PIDESC, que en la version en ingles, mas graticamente alude a "to take steps"). Resulta elemental, en linea con el ideal de igualdad en que esta normativa se apoya, que al Estado quepa ocuparse en primer termino de los sectores mas necesitados (cfr. en ese sentido la literalidad de art. 31 de la Constitucion de la CABA). Ahara bien, ni nuestra normativa constitucional, ni la convencional han establecido que medidas han de adoptarse, pues son los Estados los que deben ir decidiendo, de acuerdo a sus circunstancias y posibilidades, el modo de ir progresando en el ideal de la satisfaccion plena del derecho a la Ma 1 Fundamentalmente en el fallo registrado como Q. 64. XLVI, earatulado "Q. C., S. Y. el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sl ampara", sentencia de feeha 24/4/ En 10eseneial mediante las sentencias dictadas en: "Ministerio Publico - Asesora General Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires el GCBA sl aeci6n deelarativa de ineonstitucionalidad", expte. n 6153/09, sentencia del 12 de mayo de 2010; "Alba Quintana, Pablo el GCBA y otros sl amparo (art. 14 CCABA) 51 reeurso de ineonstitueionalidad eoneedido", Expte. N" 6754/09, sentencia de feeha 12/5/2010; "K.M.P cl GCBA y otros 51 amparo (art, 14 CCABA)", expte. no9205/12, sentencia del 21 de marzo de 2014; "Veiga Da Costa, Rocio cl GCBA 51 ampara (art. 14 CCABA) 51recurso de inconstitucionalidad eoneedido", expte. n 10229/13, sentencia del 30 de abril de 2014",, 11 campo Fl~ General Ministeri,) Publico Fiscal de la C.A.BA

12 vivienda. En ese sentido, puede decirse que la Ciudad contempla actual mente diversas vias de protecci6n del derecho a la vivienda, que ha ido incrementando a 10 largo de los anos, cumpliendo con la obligaci6n de progresividad aludida. Asi, a grandes rasgos y sin pretender realizar una descripci6n exhaustiva del tema, cabe citar los programas creados en rededor del Instituto de la Vivienda de la CABA, conforme la regulaci6n que fundamental mente han efectuado las leyes 341 y entre otras normas-, que se presentan como soluciones de caracter mas definitivo. Por otra parte, la Ciudad tambiem cuenta desde hace decadas, con sistemas de subsidios, actualmente contemplados por los decretos 690/06 y sus modificatorias, pensados originariamente para paliar transitoriamente situaciones de emergencia habitacional (vgr. desalojos, situaciones de calle, etc), y cuya finalidad actualmente es la de "mitigar" la misma (conf. art. 3). Cabe destacar, en este sentido, la sanci6n de la Ley 4036, destinada a la protecci6n de derechos sociales, que ha establecido la implementaci6n de politicas sociales basicamente a traves de prestaciones tecnicas, materiales y econ6micas, que se presentan, en consonancia con los aludidos decretos, con caracter paliativo y transitorio (art. 5), como tam bien previendo de manera especifica que a los adultos mayores y los discapacitados que se encuentren en condici6n de vulnerabilidad se les brinde un "alojamiento" (arts 18 y 25 de la ley 4036), Y que a las mujeres que atraviesen situaciones de violencia domestica y/o sexual se les brinde un "albergue" (art. 20, idem). Por su parte, la ley 4042 prioriza a los grupos familiares con ninas, ninos y adolescentes respecto de todos los programas de vivienda 0 habitat en que intervenga el GCBA. Como puede advertirse, la regulaci6n del derecho a la vivienda resulta 12

13 Ministerio Publico Fiscal de la Ciudad Autonoma Fiscalia General de Buenos Aires congruente can la elemental nocion referida a que los recursos son limitados 3, y por ella la priorizacion de los mas vulnerables ha de guiar la distribucion de esos recursos (conforme preve el art. 31 de la CCABA). Desde esta vision, cabe tener en cuenta que nuestra jurisprudencia mas reciente, ha considerado que la cobertura absoluta del derecho en cuestion, inclusive a traves de la provision de una vivienda, resulta innegable en casas realmente extremos 4 ; pero por contrapartida, tambien ha considerado que en casas que no tengan esa intensidad, la asistencia publica puede adoptar otras formas tam bien menos amplias de cobertura, ya sea brindando alojamiento a albergue, a inclusive limitandose a brindar una ayuda temporal y parcial a quien se encuentra en situacion de vulnerabilidad, 10 cual importa cumplir can la obligacion que el Estado posee 5. Es de suma importancia comprender, en relacion a la aludida actuacion positiva a la que esta obligado el Estado, que la literatura juridica ha sostenido en relacion a este la nocion de subsidiariedad (principia de subsidiariedad), entendiendo que la intervencion estatal resulta exigible "euando la persona se eneuentra en unas cireunstaneias personales 0 faetieas que afeetan su vida autonoma y digna de manera no pre visible ni soportable... EI heeho de que el Estado solo sea un obligado seeundario responde a la primaefa del ser humano sobre la estruetura social y a la Ma i Ocampoxaminadas 3 EI decreto 690/06 dispuso en su art. 6 que "el otorgamiento del subsidio ereado par el presente decreta estara sujeto a la disponibilidad de recursos del ejercicio presupuestario que corresponda" y. par ello mismo, el articulo 7 dispone que la "Autor/dad de Aplicaci6n debera fijar por via reglamenlaria la escala de manias a olorgar a los grupos beneficiarios, de acuerdo can la composiei6n de los grupos familiares y ai indice de vulnerabilidad que eslablezea". En esa misma clave, la reciente ley 4036 tambien establecio que "EI aeceso a las preslaciones economicas de las politicas soeiales sera estableeido par la auloridad de aplicaeion conlemplando los ingresos par hagar, de acuerdo a las eireunstaneias soeioecon6mieas. de emergeneia ylo en funei6n de la demanda efeetiva" ~ArticulO 8"). CSJN, a partir del caso antes citado. 5 Conf. TSJ, fallo "Alba Quintana" antes citado, respecto del que es Llti! destacar que la CSJN rechazo la queja interpuesta contra la denegacion del recurso extraordinario, no solo citando el art. 280 del CPCC, sino tambien indicando que las cuestiones suscitadas en esas actuaciones no guardaban sustancial analogia con las par la Corte en la causa "Q. C., S" ya referida. FIG, oeral 13 MinisterioP I caldeiac.a.ba

14 prima cia de la sociedad civil frente al Estado. Ni la una ni el otro deben pretender sustituir a la persona en el esfuerzo por desarrollarse aut6nomamente. En especial, el Estado s610 debe intervenir cuando la capacidad de actuar por parte del individuo se agota 0 se torna inadecuada ante una situaci6n concreta',o. Teniendo en consideracion 10 dicho, como tambien la variada praxis jurisdiccional que se evidencia en la materia, es util recordar que los jueces son garantes de la ley en los casos sometidos a su decision, pero tambien estim atados a ella. No son representantes de la voluntad popular y, par ello, no les corresponde adoptar decisiones de caracter politico, reservadas a otros poderes del Estado. Par ello, cuando se demanda a la Ciudad por violar en un caso individual el derecho a la vivienda y no brindar la cobertura reclamada (narmalmente por no incluirse al actar en algun programa 0 subsidio, 0 par haberselo incluido con limitaciones temporales 0 cuantitativas), no carresponde que los jueces reemplacen en sus funciones a los otros poderes, sino que les incumbe sencillamente determinar si la asistencia publica debe disponerse confarme 10 establece la normativa que regula la materia; en particular, cuando esa cobertura ha side denegada por la Administracion, solo corresponde analizar si tal negativa se ha efectuado de conformidad con 10 que las disposiciones legales establecen, 0 ello ha ocurrido en virtud de un apartamiento de elias, ejerciendo incluso en este aspecto el control de constitucionalidad que les compete, y caso afirmativo, ordenar a las autoridades respectivas el cumplimiento de la obligaci6n legal carrespondiente, procurando no incurrir en un indebido reemplazo de las mismas. G Conf. Arango, Rodolfo, en "EI concepto de los derechos sociales fundamentales", pag , Edit. Legis. Colombia 2005 (primera edici6n en espanal). 14

15 Ministerio Publico Fiscal de la Ciudad Aut6noma de Buenos Aires Fiscalia General VI.- EL CASO. EL CONTROL JURISDICCIONAL REALIZADO. En el caso en analisis, tal como expuse precedentemente, la Sala interviniente considero acreditada, de manera adecuada, la situacion de vulnerabilidad social en la que se hallaba el grupo familiar, basando sus consideraciones en la situacion de hecho de la amparista y de la prueba aportada en autos. En virtud de ello, resolvio -en 10que aqui interesa- rechazar el recurso planteado par el GCBA y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que dispuso que la demandada "brinde al grupo familiar actor la asistencia pre vista en el Decreto N 690/06, modificado por sus simi/ares Decretos Nros. 960/08, 167/2011 Y 239/2013, tendientes a asegurar su alojamiento hasta tanto supere su situaci6n de emergencia habitacional" (cfr. fs. 93/99). Ahora bien, tal como han sido expuestas las argumentaciones en la sentencia de Camara, entiende este Ministerio Publico que habilita su revision constitucional, par aplicacion de la actual jurisprudencia del excelentisimo Tribunal y por contradecir la normativa vigente. A continuacion reseno el contenido de dichos puntos: a) Debida fundamentacion Tal como tuve oportunidad de expedirme en el referido caso "Lopez Benitez, Manuela Cleofe y otros c/ Ministerio de Desarrollo Social s/ amparo Marti~ ~mpo ". Flsca~neral UmlSteno PUblico Ascal de /a C.A.BA 15

16 (art. 14 CCABA) sl recurso de inconstitucionalidad concedido" Expte. N 10626/14, la resolucion de la Camara omitio analizar los agravios expuestos por la recurrente en el caso concreto y, en definitiva, esto se traduce en la carencia del analisis inherente 0 compatible con el que debe realizar el tribunal superior de la causa, que tiene a su cargo valorar los agravios, como consecuencia de los hechos y del derecho que fueran sometidos a la decision del juez de primera instancia. Ello as!, pues de la sentencia no se desprenden las circunstancias facticas que motivaron la resolucion de la Sala. Dicha circunstancia cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que 10 relativo al alcance del derecho a la vivienda supone necesariamente y, como se expondra seguidamente, de un analisis pormenorizado de los agravios a partir del caso concreto. En efecto, el derecho a la vivienda, tal como se adelantara, se encuentra reconocido por el art. 14 bis de la Constituci6n Nacional: "el Estado otorgara los beneficios de la seguridad social, que tendra caracter de integral e irrenunciable". En especial, la ley establecera: "... Ia protecci6n integral de la familia; (... ) y el acceso a una vivienda digna". Diversos Tratados Internacionales ya mencionados con jerarquia constitucional (art. 75 inc. 22 CN) garantizan este derecho, entre los que se destacan la Declaracion Universal de Derechos Humanos (art. 25, apartados 1 y 2 ); la Declaracion Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XI) y el Pacto Internacional de Derechos Economicos, Sociales y Culturales (art. 11.1). Por su parte, en el orden local, el derecho a la vivienda encuentra 16

17 Ministerio Publico Fiscal de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires Fiscalia General sustento en los arts. 10, 17 Y 31 de la Constitucion de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires. En cuanto aquf interesa, este ultimo artfculo preve que la Ciudad reconoce el derecho a una vivienda digna y habitat adecuado, y para ello, entre otras medidas: " Resuelve progresivamente el deficit habitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de pobreza critica y con necesidades especiales de escasos recu rsos..." (el resaltado me pertenece) Si, ademas, ha de entenderse que los derechos sociales son "de todos" y que ello supone un inicial trato jurfdico igualitario en respeto del principio de autonomfa y de estado subsidiario, ello conlleva a este ultimo actuar solo si se observaran razones suficientes que coloquen al sujeto en una situacion de desigualdad tal que se 10 deba abstraer del grupo igualitario. A ello se Ie adiciona el esquema de priorizacion de asignacion de recursos, teniendo en cuenta los sectores mas vulnerables. Este es precisamente el criterio seguido por V.E. en el citado precedente "Alba Quintana". Recuerdese que los Dres. Conde y Lozano expresaron que "En tales condiciones, tanto establecer si estan dadas las condiciones previstas en el decreto 960/08, como determinar si el Sr. Alba Quintana ha logrado demostrar estar comprendido en alguna de las prioridades previstas en la CCBA para mantener el beneficia del subsidio que se pretende en la medida que el es concedido a personas con menores necesidades, remiten a la valoraci6n de cuestiones de hecho y prueba" (consid.16). Marti ~ campo Fls~eneral Mlnisterio Publico fiscal dela C.A.8,A 17

18 Sin embargo, en el caso concreto, la Camara omitio realizar dicho examen en contravencion a las mandas legales y constitucionales sobre la materia. Es decir, los integrantes de la Sal a I se limitaron a manifestar que "... se encuentra de sobra acreditado que la parte actora se halla inmersa en un cfrculo de vulnerabilidad, del que dificilmente logre salir sin la asistencia del Estado" (dr. fs. 23). Sin embargo no describieron cuales serian las condiciones que la colocarian en extrema situacion de vulnerabilidad a efectos de ser atendida con la prioridad exigida par el ordenamiento vigente. Es menester destacar que en la causa no obra documental que detalle la situacion actual de la actora, y de la demanda solo se desprende que la amparista es una mujer de 34 arios, en edad laboral, sin problemas de salud y a cargo de sus hijos menores de edad. A su vez, debe tenerse en cuenta que de los dichos de la accionante surge que ella desemperiarfa como empleada domestica y recibe como ayuda el Programa Ticket Social por $ 150 que destina para la compra de productos de primera necesidad (dr. fs. 60). Finalmente, tampoco fue ponderado 10 relatado respecto a los hechos de la violencia que la accionante habrfa sufrido por parte de sus ex parejas. Con ello no se pretende indicar que, en virtud de las caracteristicas serialadas, corresponde desvincular al Estado local de la prestacion de cualquier tipo de asistencia a la actora, y mucho menos aun, que V.E. se sumerja en el anal isis de cuestiones de hecho y prueba que son ajenas a esta instancia. Por el contrario, se busca evidenciar la ausencia de una valoracion de las constancias de la causa de conformidad con los 18

19 Ministerio Publico Fiscal de la Ciudad Aut6noma de Buenos Aires Fiscalia General presupuestos y obligaciones que, conforme la normativa en la materia, competen al a quo. Oesde esta perspectiva, el analisis del derecho invocado debi6 efectuarse, cuanto menos, a la luz de las reglas de prioridad expresamente establecidas por la normativa vigente y no, simplemente, mediante una mera afirmaci6n dogmatica respecto de las condiciones en que se hallaria la actora. Por otra parte, debe senalarse que tal como ha sido descripto el caso, no se desprende que el a quo haya catalogado como un supuesto analogo a "Q.C.S.Y". En tal sentido, V.E. ha senalado que "EI resultado que la CCBA [art. 31] pone a cargo del Estado no es de cumplimiento instantaneo. La sola circunstancia de que preve prioridades -personas que padecen pobreza critica, necesidades especiales con pocos recursos, viviendas precarias 0 marginaci6n- implica que el constituyente asumi6 que los recursos son escasos y, por tanto, deben ser distribuidos segun criterios transparentes que brinden apoyo antes a quienes tienen mas necesidad..." (dr. TSJ, "Alba Quintana, Pablo cl GCBA sl amparo sl recurso de inconstitucionalidad concedido", del voto de los Ores. Ana Maria Conde y Luis Francisco Lozano, Exp. 6754/09, del 12/05/10, ya citado). Mal.mpo Fiscal General Ministerio Publico fiscal dela C.A.BA Con tal criterio, ante la ausencia descripta, asiste raz6n a la recurrente en orden a que se ha dictado una sentencia que lesiona su derecho de defensa y el debido proceso y conculca el alcance del derecho a la vivienda previsto por las normas internacionales, nacionales y locales, al haberse resuelto sin valorar en concreto las cuestiones de hecho y prueba 19

20 - que rodeaban al caso a efectos de resolver los agravios de la demandada. A mayor abundamiento, corresponde destacar 10 sostenido recientemente por el TSJ en el fauo dictado en el expediente n 9814/13 "S., M.E." (del 15/4/2014), vinculado tambien a la protecci6n del derecho a la vivienda, en el que se afirm6 que "[MJas alia del amplio margen de valoraeion que tienen los jueees de la causa respeeto de las pruebas produeidas en el expediente -materia que por regia resulta de su privativa eompeteneia-, 10 eierlo es que el fallo adoptado debe poder derivarse de las eonsideraeiones desarrolladas en la senteneia". En virtud de ello, entiendo que correspondera remitir las actuaciones a la Camara de Apelaciones, a los efectos que dicten un nuevo pronunciamiento, haciendo expresa menci6n de las circunstancias de la actora y 10 probado en el expediente, a la luz de la actual jurisprudencia de ese Excmo. Tribunal, en tanto es a ellos a quienes corresponde valorar las circunstancias de hecho y prueba. b) La actual Jurisprudencia del TSJ respecto del modo de cumplimiento. No puede dejar de advertirse que la camara no ha analizado la situaci6n de hecho descripta por la actora a fs. 60 que podrfa, eventual mente, dar lugar a la obligaci6n de albergue contenida en el art. 20 de la ley N que preve, en su parte pertinente, que "EI Gobierno de la Ciudad implementara aeeiones destinadas a (...) 3. Brindar albergue a las mujeres con 0 sin hijos que atraviesen situaeiones de violeneia domestiea ylo sexual. En todos los easos se brindara a las mujeres alojadas asisteneia 20

21 Ministerio Publico Fiscal de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires Fiscalia General sicol6gica, asesoramiento legal, y patrocinio juridico gratuito... ". De ello se advierte que la ley preve un tratamiento especial para aquellas mujeres que hubieran atravesado, 0 estuviesen inmersas en una situacion de violencia domestica 7, modo en que se hizo. cuestion que no se pondero al resolver del Lo expuesto resulta conteste con la obligacion asumida por el Estado argentino al suscribir la Convencion Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, (Convencion de Belem do Para), en tanto estipula que "los Estados Partes convienen en adoptar, en forma progresiva, medidas especificas, inclusive programas para: (...) d. suministrar los servicios especializados apropiados para la atenci6n necesaria a la mujer objeto de violencia, por medio de entidades de los sectores publico y privado, inclusive refugios, servicios de orientaci6n para toda la familia, cuando sea del caso, y cuidado y custodia de los menores afectados" (art. 8). En igual sentido se expidio el Poder Legislativo de la Nacion al sancionar la Ley N , de proteccion integral contra la violencia de genero (art. 10 inc. 6), a la que adhirio la Legislatura local mediante la Ley N Aun cuando la situacion de vlctima de violencia domestica de la actora pudiera ameritar, en los terminos de la Ley N 4036, la provision de un albergue -10 que no puede afirmarse dada la ausencia de un suficiente anal isis del caso segun se indicara precedentemente- corresponderfa al Poder Ejecutivo determinar el modo en que garantizara dicha obligacion. Martin campo Mt. F~~I ~ G erat nlat,,,o PublICO Fl8Cil de IaC.A.BA 7 En tal sentido ver: TSJ en "Sztern Marra Eugenia sl queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Sztern Maria Eugenia cl GCSA y otro s/amparo (art., 124 CCASA)", del 15/04/14. 21

22 Por otro lado, tam bien cabe advertir que la Camara ha omitido considerar la ya referida ley 4036 que reglamenta el artfculo 31 CCABA, en cuanto a que establece conforme el mandato constitucional, los alcances que debe asignarse a la situacion de vulnerabilidad social, al tiempo que del anal isis sistemico del ordenamiento jurfdico en la materia, se deducen el esquema de prioridades que deben considerarse en relacion al derecho a la vivienda, tal como fue expuesto. Ya la CSJN y V.E. han tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, advirtiendo que el reconocimiento de ese derecho no debe omitir considerar que es al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo a los organos estatales que les compete la adopcion de las medidas concretas que garanticen tal derecho. En este sentido, se ha sostenido que: "... es importante destacar que la propia normativa local que rige esta materia pone en cabeza de la administraci6n el deber de articular la intervenci6n de los distintos programas publicos que correspondan actuar para que la actora y su hijo puedan superar su especial grade de vulnerabilidad... " (CSJN, "Q.C., S. Y. cl Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sl amparo", sentencia del 24 de abril de 2012, ya referenciado). En efecto, la resolucion, en los terminos en que fue admitido el amparo, provoca una intromision indebida en las facultades propias del Poder Ejecutivo, toda vez que, tal como sostuvo ese Excmo. Tribunal en el precedente "GCBA sl queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: K.M.P cl GCBA y otros sl amparo (art. 14 CCABA)" ya mencionado, es a dicho organo estatal al que Ie compete determinar el modo por el cual resguardara el derecho afectado, de asf proceder: "En esos casos, luego de reconocido el derecho, corresponde darle primeramente a "Ia Administraci6n 22

23 Ministerio Publico Fiscal de la Ciudad Autonoma Fiscalia General de Buenos Aires ocasi6n para que se pronuncie mayoritario). al respecto... " (considerando 16 del voto No escapa al suscripto que, en recientes pronunciamientos (expedientes N 9925/13, 9926/13 Y 9979/13, entre otros), en los que las circunstancias de hecho resultaban similares a las de autos, V.E. ha ordenado que se mantenga a los actores como beneficiarios del subsidio. Sin embargo, este Ministerio Publico Fiscal considera que el criterio que mejor resguarda la division de poderes es el adoptado en el precedente "K.M.P", en cuanto establece, tal como se senalo ut supra, que Ie compete al Poder Ejecutivo determinar el modo par el cual resguardara el derecho afectado. Por ultimo, teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia, confirmada por la Camara dispuso que el GCBA "brinde al grupo familiar actor la asistencia pre vista en el Decreto N , modificado por sus simi/ares Decretos Nros. 960/08, 167/2011 Y 239/2013, tendientes a asegurar su alojamiento hasta tanto supere su situaci6n de emergencia habitacional" (cfr. fs. 9, el resaltado me pertenece), este Ministerio Publico considera de aplicacion al caso 10 sostenido por los Dres. Conde y Lozano en el precedente "GCBA sl queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: K.M.P cl GCBA y otros sl amparo (art. 14 CCABA)" ya mencionado, en tanto allf se indica que "...mientras se mantenga ese sistema, salvo que e/ GCBA acredite, a fin de desvirtuar la mencionada presunci6n, que aplica los recursos para subsidiar a personas que esfan en una situaci6n preferente frente a quien Ie es denegado el beneficio ya sea r padecer una mayor necesidad, medida segun parametros va/idamente Ma i campo F I General 23 Mlnlsterio~ lico Fiscal de Ii CA.BA

24 adoptados por los 6rganos que representan la voluntad popular, 0 porque estando en igual situaci6n la medida del beneficio acordado es menor a la reconocida, el juez esta en condiciones de ordenar que se Ie mantenga el beneficio a las personas que las leyes Y ponen en situaci6n de prioridad frente a las restantes... ". c) EI principia de legalidad (constitucionalidad de los programas vigentes). Finalmente, sin perjuicio de 10 indicado en el punto que antecede, en atencion a la extension con que se decidio en la Camara, no puede dejar de advertirse que la sentencia cuestionada se aparta de la car recta interpretacion de nuestra normativa constitucional e importa una invasion en las facultades del Poder Ejecutivo. Ello as! pues, la resolucion dictada en este caso, que obliga al Gobierno a que brinde al grupo familiar actor la asistencia prevista en el Decreto N 690/06 -modificado par sus similares Decretos N 960/08, 167/2011 Y 239/13-, sine die, no puede ser vista como un control judicial, sino directamente como una afectacion al principio de legalidad conforme 10 dicho y, adicionalmente, una transgresion al principio de division de poderes. AI respecto.cabe recordar que, como se indicara precedentemente, la obligacion del Gobierno debe ser interpretada como una obligacion de hacer, de brindar asistencia, mas no necesariamente, de propiciar una cobertura absoluta del derecho a la vivienda. En esa logica, es que se ha sostenido que ii./os montos establecidos en las citadas normas muestran que los subsidios habitacionales por elias instrumentados han sido concebidos como 24

25 Ministerio Publico Fiscal de la Ciudad Aut6noma de Buenos Aires Fiscalia General parciales y temporarios en cuanto al acceso a la vivienda; circunstancias que no ponen automaticamente a la norma en oposici6n a la CCBA 0 al PIDESC", como tam bien que "no resulta inconstitucional el otorgamiento de subsidios temporarios para hacer frente a la manda del art. 31 CCABA. Tampoco que su monto no sea suficiente, por sf s610, para solventar el costo de una vivienda digna (...) Tampoco es inconstitucional, per se, un subsidio cuando es otorgado por periodo acotado... " (conf. cit. Alba Quintana, Pablo cf GCBA y otros sf Amparo (art 14 CCABA) sf recurso de inconstitucionalidad concedido, CO 12 Y 13 del voto en mayorfa del Dr. lozano). VII.- COlOFON Por 10 expuesto precedentemente, opino que corresponde que el Tribunal Superior de Justicia: 1) Haga lugar a la queja del GCBA y al recurso de inconstitucionalidad intentado y 2) Revoque la sentencia recurrida y reenvfe las actuaciones a la Camara de Apelaciones interviniente a fin de que dicte un nuevo fallo conforme a derecho. Fiscalia General, 2..1 de mayo de DICTAMEN FG No21DCAyT/15.- Seguidamente se remiti6 al TSJ. Conste. D1F-GO F. PAUL. SECRETARIO '"ISG.,l.L!fl. GENERu,t25 (

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