AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 VALLADOLID

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1 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 VALLADOLID ALICIA PÉREZ GARCÍA PROCURADORA FECHA DE NOTIFICACIÓN 14 diciembre 2011 SENTENCIA: 00362/2011 Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 366/11 SENTENCIA Nº 362/11 ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID SECCION PRIMERA Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMAN Ilmos. Sres. Magistrados: D. JOSÉ-RAMÓN ALONSO-MAÑERO PARDAL D. JOSÉ-ANTONIO SAN MILLÁN MARTÍN En VALLADOLID, a uno de diciembre de dos mil once. VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario nº 1543/10 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Valladolid, seguido entre partes, de una como demandantes-apelados D. y Dª con domicilio en Valladolid, representados por la Procuradora Sra. Pérez García y asistidos por el Letrado D. José Oscar Criado González, y como demandadaapelante BANKINTER", S.A., con domicilio en Valladolid, representada por el Procurador Sr. Ramos Polo y asistida por el Letrado D. Pedro de Navasqués Dacal; sobre reclamación de cantidad. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

2 SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha , se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador DOÑA ALICIA PÉREZ GARCÍA, en nombre y representación de DON y DOÑA contra BANKINTER S.A., representada por el Procurador DON JOSÉ MIGUEL RAMOS POLO, se declara la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros suscrito por las partes el 24 de enero de 2.007, con restitución recíproca de prestaciones, devolviéndose a las partes a la misma situación anterior a la firma de dicho contrato, condenándose a la parte demandada al pago de las costas.". TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación procesal de la demandada Bankinter, S.A., se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de noviembre, en que ha tenido lugar lo acordado. Vistos, siendo ponente el Ilmo. Magistrado D. Francisco SALINERO ROMÁN. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Poco podemos y debemos añadir a los acertados argumentos tenidos en cuenta por el Juzgador a quo para resolver como lo hace según lo alegado y probado en el proceso por lo que los hacemos nuestros en su integridad para evitar innecesarias repeticiones. La verdadera esencia del debate entre las partes, tal como resulta de los escritos alegatorios iniciales y de los presentados en la alzada, reside en si los actores fueron informados debidamente sobre las condiciones y características del producto bancario suscrito y vinculado a su contrato de préstamo hipotecario, y si esa falta de información vició su consentimiento al desconocer el riesgo que suponía en relación con el préstamo bancario al que en teoría iba a servir de cobertura.

3 A tal conclusión llega la Sala partiendo de la misma contestación de la entidad recurrente a la demanda formulada cuando en el hecho previo se dice literalmente que el actor conocía el producto, estaba puntualmente informado de sus condiciones y características que se recogen con claridad en el contrato y prestó su consentimiento libre y voluntariamente. Se dice en el hecho primero, como manifestación de esa debida información afirmada, que les fue facilitado el folleto y se les explicó el funcionamiento del contrato de gestión de riesgos financieros con ejemplos de simulaciones al alza y a la baja y con resultados de liquidaciones positivas y negativas De tales términos puede deducirse a sensu contrario que si se hubiese llegado a la conclusión de que se había producido algún déficit de comprensión del cliente derivada de una falta de la información debida su reclamación sería atendible. Para resolver esta cuestión es esclarecedora la declaración del empleado de la entidad bancaria que ofreció el producto a los actores y su contraste con las declaraciones de los propios actores sobre cómo se desarrollo su firma del contrato. Declara el empleado que les ofreció el producto, que su objeto era mitigar el riesgo derivado de los tipos de interés de su hipoteca y que solo se podía contratar si la hipoteca era de tipo variable como la de los actores. Que su finalidad era estabilizar y convertir los intereses variables casi en fijos y que el producto compensaba las subidas y las bajadas. Así mismo que la oferta se produjo porque el banco tenía la obligación legal de ofrecer esos productos. Declaró que el contrato cubría de las subidas de tipos de interés porque los tipos normalmente suben y que era un contrato de cobertura y así se comercializaba. Se contrató para mitigar una subida de tipos de interés. Refirió que les puso dos ejemplos de subidas y de bajadas pero que en aquel momento solo se daban subidas de tipos y que por tanto en las simulaciones no se podía prever que el tipo de interés bajase al 1%. Esa previsión no la tenía el banco ni cualquier particular. No recordaba haberles informado de la cancelación anticipada pero sí expuso que no solía haber cancelación anticipada en este tipo de productos y que el contrato no contenía ninguna fórmula de cancelación. En esencia la declaración referida coincide con la declaración de los actores y especialmente con la del esposo que fue quien llevó el peso de la negociación. El esposo declara que les ofreció el producto porque era algo que les iba a interesar mucho al ser un seguro que tenía el banco porque los tipos de interés

4 estaban altos para mitigar a las familias el pago de las hipotecas. También que les puso dos ejemplos de tal como estaban los intereses en ese momento y que le salía un beneficio de 50 o 60 euros, aunque posteriormente, salvo en una ocasión en que se le practicó una liquidación positiva de 200 euros, el resto de las liquidaciones eran de aproximadamente 40 euros. En ningún momento les advirtió que pudiesen tener pérdidas o que tuviesen riesgo. Se lo enfocó como un seguro sin pérdidas y no les puso ningún ejemplo de bajadas de euribor. Afirmó que de haber sabido que podía tener una liquidación de 900 euros, por la que se personó en el banco para pedir explicaciones, no hubiera arriesgado para obtener beneficios de 40 euros. La esposa de manera espontánea declara que la hipoteca antes de la oferta no les preocupaba porque ambos trabajaban. Declaró el esposo que se les explicó que cuando quisieran podían anular el producto sin ningún problema porque existían unas ventanas de cancelación. En las declaraciones, actores y empleado bancario coinciden en casi todo salvo en la afirmación del empleado de que les puso ejemplos de bajadas. Pero es de lógica aceptar como más creíble la versión de los actores porque si el empleado afirma que no era previsible, ni para el banco ni para un particular, que los tipos bajaran al 1%, es difícilmente imaginable que les pusiese ejemplos de ese grave escenario negativo para los actores derivados del contrato suscrito. Y tampoco podemos admitir que les informase de los costes de una cancelación cuando era una solución no habitual en este tipo de productos. Y el coste de la cancelación suponía también una grave carga pues cuando el actor, ante el cargo de 900 euros que se le hace en su cuenta, se persona en la oficina bancaria y le atiende una subdirectora que le cita para el día siguiente por no saber ella, a la que hay que suponer persona cualificada, determinar el coste, es informado que el coste asciende a euros. Lo que le hizo desistir de su decisión de cancelar por no disponer de ese dinero. No es concebible en un discurrir normal de las cosas que una persona, que según se afirma en la contestación a la demanda está al tanto de las verdaderas características del producto y de sus consecuencias que ha aceptado libre y voluntariamente, se presente indignado y desconcertado en la oficina para informarse de lo sucedido ante un cargo de 900 euros desproporcionado en comparación con lo que habían resultado las liquidaciones positivas. Y es en ese momento en que la subdirectora le da una debida y suficiente información de las consecuencias del producto

5 suscrito cuando expresivamente refiere el actor que es informado de que por abajo podía bajar hasta los infiernos. Pero ante la afirmación de la entidad bancaria de que las posibilidades de liquidación positivas y negativas figuraban en el contrato y que por tanto eran del conocimiento del cliente, hay un dato especialmente relevante en la declaración del empleado que explicó el producto ya que refiere que la explicación se produjo teniendo a la vista una ficha comercial con las características principales. Y añadió que el contrato no se lee exhaustivamente. De manera literal relata que de arriba abajo el contrato no se lee exhaustivamente. Aceptó también a preguntas del Juzgador su creencia de que no explicó el producto en relación con las concretas condiciones de la hipoteca que tenían contratada los actores y es esta una información decisiva para que pudiesen valorar las ventajas e inconvenientes que el producto ofertado suponía en relación con su situación crediticia anterior. El contrato además no es un modelo de claridad ni de información. Y si bien es cierto que se dice en la cláusula tercera que el producto implicará que periódicamente se realicen una serie de liquidaciones que generarán un resultado positivo o negativo para el cliente no lo es menos que en la II condición general se contiene una redacción equívoca que da a entender que el cliente nunca tendrá pérdidas, pues se dice que en caso de que la evolución de los tipos de interés sea contraria a la esperada (de acuerdo con la comercialización del producto lo esperado era la subida) o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados se podría reducir o incluso anular el beneficio económico esperado por el cliente en el presente contrato. Tales términos de reducción o anulación solo pueden hacer pensar que el cliente podría tener menos beneficios o ningún beneficio pero nunca pérdidas pues el vocablo utilizado en la condición general es siempre el de beneficio económico. En consecuencia la imprecisa redacción del contrato y la contradicción entre su condición general II y su cláusula tercera solo puede perjudicar, según un principio esencial en la interpretación de los contratos, a la parte que ocasionó la confusión, máxime cuando el contrato suscrito es el típico contrato de adhesión. Por lo expuesto la Sala considera que en el supuesto analizado ni ha existido debida información porque no se proporcionó una información fiable y suficiente pues solo se expusieron ejemplos de subidas; el contrato no contenía formula de cancelación; la información se proporcionó con una

6 ficha comercial sin una lectura exhaustiva del contrato que permitiera conocer a los clientes los riegos que asumían; no se informó del producto contratado en relación con la hipoteca anterior que los clientes tenían suscrita; y además en su condición general II solo contemplaba la reducción o anulación de los beneficios económicos del cliente. Ni siquiera conocían los empleados de la sucursal el sistema de cálculo de los costes de cancelación que debían consultar con la tesorería de Madrid. Se utiliza una terminología técnico financiera en las condiciones particulares de no sencilla comprensión para personas que carezcan de experiencia o formación específica. Por tanto el producto ofrecido no se ajustaba a ninguna de las previsiones de la Ley 36/2003, que la parte apelante invoca (hecho primero de la contestación) como sustento de la colocación del producto en el mercado financiero, pues la información a que le obligaba el art. 19 no se dio en debida forma, ni atemperaba la exposición del cliente prestatario a los riesgos de los tipos de interés, ni cubrió solo el riesgo del incremento del tipo de interés. Por tanto el producto ofertado no cumplía con ninguno de los requisitos que impone la norma. Tampoco existe ninguna prueba de haber presentado al cliente una alternativa que le ofreciese una cobertura más adecuada, apreciándose además falta de diligencia en la información y contratación del producto ofertado. Un producto como el ofertado en su origen se concibió para ser destinado a empresas o clientes con un alto perfil especulativo que no se aprecia en los actores. El esposo afirma que los únicos productos que tenían concertados con el banco eran su cuenta, su hipoteca y un plan de jubilación. Lo relevante es que no se trata de personas, no se ha acreditado, que dispusiesen de una especial preparación técnica en el campo financiero ni que gozasen de una experiencia inversora y que son informados del producto porque le supone una cobertura para la subida de los tipos de interés variable de su hipoteca anterior. SEGUNDO.- El contrato es un contrato de adhesión que el cliente no podía negociar, y dichos contratos para su validez han de guardar el equilibrio de las prestaciones entre las partes y estar sujetos al interés de ambas. Lo dice el propio empleado que ofreció el producto cuando relata que tenía por objeto estabilizar y compensar y convertir los intereses variables casi en interés fijo. Sus cláusulas se considerarán abusivas si no cubren a ambas partes, especialmente al usuario consumidor, en análoga medida de la variabilidad de los

7 intereses al alza y a la baja. Han de ser especialmente beneficiosas para los prestatarios (exposición de motivos de la Ley 36/2003). Las pactadas en el caso de autos no cumplen esas premisas dada la desproporción y diferencia de cuantía entre las liquidaciones positivas y negativas practicadas a los actores. El empleado bancario también declara a preguntas del Juzgador que el contrato tenía una protección para la subida de tipos (el 0,10) que no existía en la bajada. Por lo dicho el contrato ha de considerarse nulo tanto por tratarse de un contrato de adhesión con cláusulas abusivas no establecidas principalmente en beneficio del prestatario, que no respetan el principio de reciprocidad de las prestaciones y que no guardan relación de equivalencia entre las limitaciones al alza y a la baja de la variación de los tipos de interés, como por apreciarse un vicio del consentimiento en los actores sustentado en el error sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato o de aquellas condiciones principales que dieron motivo a celebrarlo (art en relación con los arts y 1261 del Código Civil), derivado de una deficiente información que afecta a un elemento esencial del contrato cual es el riesgo asumido materializado en las importantes contraprestaciones económicas en caso de escenarios negativos. No hay error excusable porque los actores no tenían un perfil inversor (lo reconoce el empleado bancario) y como ya hemos dicho lo relevante es que poseyesen preparación en el campo financiero o experiencia inversora en productos especulativos de igual o similar clase al contratado que no se ha demostrado que tuviesen. Al contrario, pues el esposo ha afirmado, y los productos suscritos con el banco, no desmentidos por ninguna prueba contraria, así lo avalan, que nunca había invertido en productos financieros ni en bolsa, aunque por trabajar ambos se tratase de clientes solventes que sin duda fue la causa de que fuesen elegidos para ofrecerles el producto que casi con seguridad aceptaron confiados en la continuada relación comercial que mantenía el esposo con el empleado que les ofreció el producto TERCERO.- Al rechazarse las pretensiones de impugnación de la parte apelante le imponemos las costas de esta alzada por disponerlo así el art de la L.E.Civil. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

8 FALLAMOS Que desestimando el recurso de apelación interpuesto a nombre de la entidad Bankinter S.A. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Valladolid en fecha 6 de mayo de 2011, en los autos a que se refiere este rollo, debemos confirmar y confirmamos la aludida resolución con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada La confirmación de la sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal (D.A. 15ª de la LOPJ), según redacción de la L.O. 1/ 009 de 3 de Noviembre. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Seguidamente ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que se indica en la misma, estando constituida en audiencia pública esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, lo que como Secretario certifico.

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