La actuación del abogado en el proceso penal: análisis práctico

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1 La actuación del abogado en el proceso penal: análisis práctico Sergio Herrero Alvarez (abogado) CAPITULO del libro "Abogacía: claves para la práctica diaria". Obra colectiva. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, Páginas 139 a 172.

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3 ABOGACÍA Coordinadora Victoria Ortega Autores Miguel Ángel Aragües Estragués José Arsuaga Cortázar María José Balda Medarde Juan Cortés Gabaudán Mariano Durán Lalaguna Enrique Sanz Fernández-Lomana Silverio Fernández Polanco Sergio Herrero Álvarez Jesus López-Arenas gonzález Nazario de Oleaga Páramo José Arturo Pérez Moreno Francisco Real Cuenca Nielson Sánchez Stewart Carlos Suárez González Valencia, 2013

4 Índice ABOGACÍA EN TIEMPOS DIFÍCILES... 9 Carlos Carnicer ORGANIZACIÓN JUDICIAL José Arsuaga Cortázar DERECHO PROCESAL CIVIL José Arturo Pérez Moreno EL EJERCICIO PROFESIONAL EN DERECHO DE FAMILIA María José Balda Medarde LA ACTUACIÓN DEL ABOGADO EN EL PROCESO PENAL: ANÁLISIS PRÁC- TICO Sergio Herrero Álvarez CONCEPTOS BÁSICOS TEÓRICO-PRÁCTICOS DEL DERECHO MERCAN- TIL Carlos Suárez González DERECHO CONCURSAL Enrique Sanz Fernández Lomana DERECHO TRIBUTARIO Jesús López Arenas DERECHO ADMINISTRATIVO Silverio Fernández Polanco DERECHO LABORAL Juan Cortés Gabaudan LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LA ABOGACÍA Mariano Durán Lalaguna ARBITRAJE Y MEDIACIÓN Francisco Real Cuenca LOS HONORARIOS PROFESIONALES Miguel Ángel Aragüés Estragués

5 8 Índice DEONTOLOGÍA PROFESIONAL Nielson Sánchez Stewart MARKETING Y RELACIONES CON LOS CLIENTES AYUDA O NECESIDAD?. 455 Nazario de Oleaga Páramo

6 LA ACTUACIÓN DEL ABOGADO EN EL PROCESO PENAL: ANÁLISIS PRÁCTICO Sergio Herrero Álvarez SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. EL CONTACTO INICIAL CON EL CLIENTE. 3. ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL EXAMEN DEL ASUNTO DEFENDIDO. 4. DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS. 5. DE- LITOS DE LESIONES. 6. DELITOS DE ROBO CON VIOLENCIA O IN- TIMIDACIÓN. 7. FORMA DE CÁLCULO DE LA PENA IMPONIBLE EN CADA CASO CONCRETO. 8. ANTECEDENTES PENALES, CANCELA- CIÓN Y REINCIDENCIA. 9. ALTERNATIVAS AL CUMPLIMIENTO DE PENAS EN PRISIÓN SUSPENSIÓN CONDICIONAL ORDINARIA DE LA PENA SUSTITUCIÓN DE LA PRISIÓN POR OTRAS PENAS SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA PENA ESPECÍFICA PARA DROGODEPENDIENTES TRATAMIENTO SUSTITUTORIO DE LA PRISIÓN EN CASOS DE EXENCIÓN COMPLETA O INCOMPLETA, O ATENUACIÓN, DE RESPONSABILIDAD PENAL SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA POR TRASTORNO MENTAL SOBRE- VENIDO SUSPENSIÓN DEL INGRESO EN PRISIÓN A ENFERMOS INCURABLES SUSPENSIÓN DURANTE LA TRAMITACIÓN DE SOLICITUD DE INDULTO SUSPENSIÓN DURANTE LA TRAMI- TACIÓN DE RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL TER- CER GRADO TERAPÉUTICO. 10. LA POSIBLE NEGOCIACIÓN CON LA PARTE ACUSADORA.

7 1. INTRODUCCIÓN El ejercicio de la abogacía en el ámbito penal reviste características distintivas muy marcadas respecto a la intervención habitual en las demás esferas de la actividad jurisdiccional. El objeto de este trabajo es presentar, en sus líneas más básicas, los conocimientos prácticos esenciales y describir las pautas de actuación más importantes para quien se enfrenta a su labor profesional en el campo del derecho penal. Puesto que la actuación de los abogados en este orden jurisdiccional se produce muy mayoritariamente en el papel de defensores, desde esa óptica se enfoca fundamentalmente lo que sigue, sin perjuicio de que los principios y las precauciones que debe el profesional guardar son en muchas ocasiones comunes para la intervención como parte acusadora y como parte defensora. También una gran parte de lo que va a exponerse es aplicable tanto para la defensa de los intereses de una persona que ha designado libremente a su abogado como para la defensa de un justiciable al que el letrado defienda prestando el turno de oficio. Como se deduce claramente del propio contenido, todo lo que a continuación se expone está escrito respecto a la intervención en un proceso penal en defensa o en nombre de personas físicas, sin entrar en el análisis de las peculiaridades de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, novedad introducida en el Código Penal en la reforma que entró en vigor en diciembre de EL CONTACTO INICIAL CON EL CLIENTE Es relativamente variado el modo en que puede producirse el primer contacto profesional con la persona cuyos intereses va a encargarse de defender un letrado en un asunto penal. A modo de ejemplo, y sin agotar completamente la enumeración de posibles situaciones, pueden señalarse las siguientes formas de entrar en comunicación con el cliente: a) Designación para prestar asistencia letrada a una persona detenida, efectuada por ella misma y comunicada al abogado por medio de sus familiares o allegados o directamente por la fuerza policial que custodia al detenido. b) Asignación de la prestación de esa asistencia letrada por encontrarse el abogado en el servicio de guardia del turno de oficio y no haber efectuado la persona detenida designación de letrado de su libre elección. c) Consulta en el despacho profesional antes de haberse iniciado actuaciones policiales o judiciales contra la persona que acude al abogado, probablemente en previsión y temor de tales actuaciones, parezcan inminentes o no.

8 142 Sergio Herrero Álvarez d) Consulta en el despacho profesional sobre la posibilidad de dar inicio a actuaciones penales, como parte perjudicada, mediante denuncia o querella. e) Consulta en el despacho respecto a un asunto penal ya en marcha en orden a encomendar al abogado la defensa o la acusación en el mismo, en su caso, sucediendo a otro letrado hasta entonces interviniente. Las situaciones son desde luego variadas: en ocasiones asumiremos la defensa de alguien que se encuentra en prisión provisional y otras en libertad, a veces el cliente acudirá a nosotros nada más recibir la primera noticia de la existencia del proceso que le afecta, por ejemplo, a través de una citación policial o judicial, y otras habremos de sustituir en la dirección letrada de un caso ya muy avanzado o pendiente solamente de juicio oral. Intentaremos, por tanto, realizar observaciones y recomendaciones con la mayor utilidad general, sin perjuicio de que, en función de los diferentes aconteceres posibles, lo que deseablemente ha de tratarse en la primera ocasión pueda ser obligadamente aplazado por resultar entonces imposible, en cuyo caso lo recomendable es hacerlo a partir de ese momento cuanto antes. En la entrevista inicial con el cliente debemos recabar toda la información relevante que esté a nuestro alcance obtener, tanto respecto a la documentación existente como sobre las demás pruebas posibles y sobre los datos de hecho esenciales de lo realmente ocurrido. Evidentemente, la relevancia a que nos referimos es aquella relativa a la influencia en la tipificación penal de los hechos, en el grado de ejecución y participación delictiva y en la posible concurrencia de circunstancias favorables o desfavorables modificativas de la responsabilidad criminal, en la medida en que todo ello será lo que sirva para determinar la pena finalmente imponible, al término del proceso penal, a la persona defendida. Tener en cuenta, por tanto, la regulación de la llamada dosimetría penal es algo obligado desde el inicio de nuestra actuación profesional: un buen comienzo prepara un buen final. También es directamente relevante la posible concurrencia o no de los requisitos legalmente exigibles para evitar, llegado el caso, el ingreso en prisión para el cumplimiento de una pena privativa de libertad. Un conocimiento preciso de las posibles alternativas a la ejecución carcelaria de esa pena resulta imprescindible desde el primer momento en que se asume una defensa penal. Por ello, trataremos con algún detalle las diversas vías legales existentes. En el contacto preliminar con el cliente, o posible cliente, es imprescindible transmitirle dos advertencias de carácter general: una sobre el secreto profesional y otra sobre la garantía de los resultados esperables de la labor del abogado. La primera advertencia indicada, preferiblemente efectuada antes de entrar a comentar los hechos del asunto encomendado, consiste en el recordatorio (en la medida en que la mayoría de los ciudadanos muy probablemente ya lo dan por supuesto) de la obligación de secreto profesional del abogado respecto a todo aquello que se le relate

9 La actuación del Abogado en el proceso penal 143 o de lo que tenga conocimiento en el ejercicio de su función. Como es bien sabido, los abogados debemos guardar secreto de todos los hechos y noticias que lleguemos a conocer en el ejercicio profesional, no pudiendo ser obligados por ningún tribunal ni autoridad a declarar sobre los mismos. Ha de resaltarse, además, que el secreto profesional no es solo un derecho del abogado, sino que constituye, a la vez, una obligación para el mismo, hasta el punto de que su violación constituye, con toda evidencia, un delito de revelación de secretos tipificado en el artículo del Código Penal. Otro rasgo trascendental de la regulación normativa del secreto profesional se refiere a su duración: esa obligación de secreto para el abogado no se extingue por la muerte del cliente y dura toda la vida del abogado. La utilidad de subrayar al cliente lo que muy probablemente ya sabe o supone es enfatizar que la narración sincera y completa a su abogado de la realidad de lo ocurrido, sin adornos, suavizaciones ni enmascaramientos, no puede perjudicarle en absoluto, dado que todo ello permanecerá y morirá en el secreto del profesional. Al contrario, el no confesarle la pura verdad de todo lo sucedido puede resultar contraproducente, al provocar una errada o defectuosa elección de las líneas de defensa del caso, cuando no llevar a la adopción de decisiones profesionales francamente perniciosas por no saber realmente que terreno se pisa. La otra advertencia previa ineludible es la absoluta falta de garantías de alcanzar resultados determinados en el caso cuya defensa se encarga. Antes de iniciar cada intervención profesional ha de brindarse al cliente nuestra opinión sobre las posibilidades de éxito en el asunto encomendado, la duración previsible del mismo y sus principales incidencias predecibles, pero nunca podemos asegurar resultados. La labor del abogado es un factor de peso, sin duda, para la adecuada resolución final de cualquier proceso, pero no el único, y así ha de exponerse, con rotunda claridad, a cualquier cliente. Esa falta de aseguramiento de resultados no es incompatible con ofrecer una impresión general sobre el caso, pero es recomendable hacerlo con la mayor prudencia posible y remarcando que esa valoración es inevitablemente provisional y a expensas de cómo vayan desarrollándose después los acontecimientos en el efectivo transcurso del proceso penal en marcha. Especialísima prevención ha de observarse para no asegurar, ni insinuar siquiera, resultados concretos en materia de duración de la prisión provisional, cuando la persona cuya defensa se va a asumir se encuentra encarcelada preventivamente. Todo abogado sabe que son múltiples, y en buena medida de difícil pronóstico, los factores que terminan determinando si un acusado queda en libertad provisional antes de la celebración del juicio oral o, al contrario, alcanza ese momento aún en prisión preventiva. No puede olvidarse que la legislación española permite una duración máxima efectiva de cuatro años de encarcelamiento antes de dictarse la sentencia penal de primera instancia. Es fácil dejarse llevar por la intención de procurar ánimo personal a quien se encuentra (en

10 144 Sergio Herrero Álvarez muchas ocasiones, por primera vez en su vida) en un centro penitenciario y sin fecha determinada, ni previsión plausible, para recuperar su libertad. Sin embargo, caer en tal humanitaria tentación es un absoluto error profesional. El abogado tiene la obligación ética de decir a su cliente toda la verdad y ello supone, permítase la insistencia, no decir lo que no se puede decir porque a ciencia cierta no se sabe: cuando va a salir de prisión esa persona. Es importante también dar una explicación general sobre lo que materialmente ocurre en un proceso penal y lo fundamental de sus diversas fases, que puede consistir en, aproximadamente, lo siguiente: 1. La fase prejudicial, englobando la actuación policial, con o sin previa denuncia de alguna persona, la remisión por centros médicos de partes al juzgado de guardia, la identificación, toma de declaración policial y posible detención y la entrega del atestado y, en su caso, persona detenida al juzgado de instrucción. 2. La fase de instrucción judicial, sus diversas formas de inicio (atestado policial, denuncia en sede judicial, querella, recepción de partes de atención médica, deducción de testimonio de otro proceso penal, etc.), su duración no tasada legalmente, las actuaciones que efectivamente se practican en ella (declaraciones de imputados, víctimas y testigos, emisión de informes periciales, aportación de antecedentes penales, solicitud y unión de pruebas documentales y otras posibles diligencias), la situación de libertad o prisión provisional, su mutabilidad y duración máxima, otras posibles medidas cautelares penales y civiles, y los finales posibles de esta fase instructora (en esencia: sobreseimiento, transformación en juicio de faltas o continuación hasta juicio oral por delito). 3. La fase intermedia, en la que se concreta por escrito la acusación mediante la narración de los hechos atribuidos, su tipificación penal y la solicitud de imposición de una pena concreta, después correlativamente se formaliza, también por escrito, la posición de la defensa, y, además, todas las partes, acusadoras y defensoras, articulan las pruebas que proponen para el juicio oral. 4. El juicio oral, con descripción general de su transcurso y explicación de la actuación de cada cual en el mismo (el acusado, los testigos y peritos, el fiscal, otras acusaciones, las defensas, otros posibles abogados, los magistrados, el secretario judicial y, en su caso, los jurados) de forma que se ofrezca una imagen lo más gráfica posible de lo que allí ocurre. 5. La emisión y notificación de la sentencia y los posibles recursos contra la misma. 6. La fase de ejecución de la sentencia ya firme, con indicación de las circunstancias en que su contenido implica el ingreso efectivo en prisión y una explicación suficiente de los casos en que, existiendo una condena a pena de prisión pueda

11 La actuación del Abogado en el proceso penal 145 caber su no cumplimiento carcelario, en virtud de la aplicación de alguna de las alternativas legales a ello. También debe indicarse, nuevamente de forma muy cautelosa, la duración previsible o habitual de procesos similares, si bien con toda la insistencia necesaria sobre la falta de seguridad de esa propia estimación, dado que hay infinitud de causas que pueden en cualquier momento alterar el cálculo de tiempos: sobrecargas de trabajo del órgano judicial al que competa cada fase del procedimiento, bajas laborales de magistrados y del restante personal judicial, existencia de imputados o testigos en paradero desconocido, retraso o resistencias en la recopilación de determinadas pruebas documentales, complejidad inicial o sobrevenida de la materia del propio asunto, cambios organizativos o traslados de los órganos judiciales, reformas legales en la regulación del propio proceso penal o en algunos tipos penales, transformaciones de unos procedimientos en otros, etc. Otro tema que debe tratarse con el cliente antes de emprender la defensa de sus intereses es la posible existencia de circunstancias que deba conocer por ser probablemente relevantes para que adopte libre y conscientemente la decisión de encargar o no esa defensa a ese abogado. Nos referimos a aquellas situaciones que aparentemente pudieran afectar a su independencia de actuación en el asunto concreto. No nos referimos a causas de incompatibilidad para asumir la defensa: si existen lo obligado es rechazarla directamente por el letrado. Éste no puede aceptar la defensa de intereses contrapuestos con otros que esté defendiendo, o con los del propio abogado, y no debe tampoco aceptar encargos profesionales que impliquen actuaciones contra un anterior cliente. Esto último no resulta nunca recomendable y está, además, prohibido cuando exista riesgo de que el secreto de las informaciones obtenidas en la relación con el antiguo cliente pueda ser violado, o que de ellas pudiera resultar beneficio para el nuevo cliente. También debe el abogado abstenerse de ocuparse de los asuntos de un conjunto de clientes afectados por una misma situación, cuando surja un conflicto de intereses entre ellos, exista riesgo de violación del secreto profesional, o pueda estar afectada su libertad e independencia. Todo esto está claramente establecido en el Código Deontológico y afecta a la compatibilidad del profesional para desempeñar o no la defensa de un asunto determinado. Por tanto, solo si esa compatibilidad existe, y puede legítimamente el abogado aceptar ese asunto, tiene sentido la información al cliente sobre la que ahora tratamos. El cliente tiene derecho a conocer todo aquello que pueda lícitamente influir en depositar o no su confianza en ese abogado para ese asunto. Hay mil ejemplos posibles: si el abogado tiene alguna relación de parentesco, de amistad, económica o financiera con la parte contraria del caso, o con su abogado, o con su procurador o con otros profesionales a su servicio, si el abogado milita en un partido político o asociación que va a ser parte, contraria o implicada de otra forma, en el asunto encomendado, si ha sido

12 146 Sergio Herrero Álvarez abogado anteriormente de personas o entidades que se han destacado públicamente por combatir o denostar intereses similares o equivalentes a los que ahora tendría que defender en nombre del nuevo cliente, etc. Una situación potencialmente problemática se produce cuando se le encarga a un abogado la defensa conjunta de varias personas implicadas en la misma causa penal. Aunque no existe prohibición de aceptar ese tipo de defensa (salvo que ya de inicio existan intereses enfrentados entre esos clientes), ha de valorarse la probabilidad de que surja durante el proceso un enfrentamiento o, al menos, disparidad de intereses entre las personas codefendidas, lo cual obligaría al abogado a renunciar a la defensa de todas ellas. Por tanto, en muchos casos, especialmente en procesos por posibles delitos contra la salud pública o de naturaleza económica, es preferible, tras explicar de forma clara y comprensible este motivo, asumir la defensa de una sola persona y que sea otro abogado independiente, que puede ser incluso sugerido por el primer letrado, quien desempeñe la defensa del otro encausado, con el propósito de colaborar amplia y eficazmente en todas las actuaciones que coadyuven al éxito de la defensa de ambos mientras los dos mantengan los mismos intereses y posiciones, pero con absoluta libertad de actuación posterior para cada profesional, al servicio solo de la defensa de su respectivo cliente, si sobrevienen diferencias o pugnas entre las dos partes. Junto con la claridad meridiana en todo lo expuesto, no ha de existir menos en lo relativo al coste económico de la labor profesional contratada. La abogacía es una actividad que se ejerce en régimen de libre y leal competencia, dentro del mercado de servicios profesionales, y en dicho marco los precios de los servicios jurídicos, es decir, los honorarios de los abogados, se conciertan mediante libre pacto entre estos y sus clientes, sin limitación alguna, baremos mínimos ni criterios recomendados para ello por ninguna institución de la abogacía. La libertad de acuerdo entre cliente y abogado es pues la regla para el establecimiento, convenido entre ambos, del precio de cada servicio jurídico en cada concreto encargo profesional, siendo muchas las formas posibles de determinación y cálculo de los honorarios finales resultantes. A modo de ejemplo, podemos señalar los siguientes sistemas que pueden pactarse: a) Un precio determinado y cerrado por toda la intervención profesional del abogado en el asunto hasta su conclusión última, incluidas todas las fases procesales, la firmeza de la sentencia y su ejecución completa, sea cual sea la complicación, las incidencias, el número de instancias procesales, la duración y las restantes peculiaridades del procedimiento. b) El mismo precio determinado y cerrado pero fijado de forma separada para cada una de las distintas fases en que puede dividirse el asunto, que han de constar claramente explicitadas de forma que no existan dudas sobre qué comprende cada una.

13 La actuación del Abogado en el proceso penal 147 c) Un precio variable, pero determinado entre una cifra mínima y otro importe máximo, dentro de cuyos márgenes se emitirá la minuta definitiva del abogado en razón de la complejidad, duración u otros factores del asunto, ya sea ese precio para el conjunto de todo el asunto o para cada fase del mismo, en las formas descritas en los dos apartados anteriores. d) Una retribución determinada por cada hora de dedicación del abogado al asunto. e) Una determinada retribución por cada mes, u otro periodo de tiempo fijado, de duración del asunto, incluyendo en ese precio tanto el estudio del asunto como su seguimiento y la realización de toda la labor profesional que resulte indicada, así como la atención, información y consultas al cliente. f ) Un porcentaje de la compensación económica, indemnización o cualquier otra percepción derivada del proceso que llegue a obtener efectivamente el cliente. Este sistema se denomina cuota litis y presenta, en ocasiones, inconvenientes considerables, por lo que debe sopesarse con cuidado la utilidad de emplearlo, además de estar obviamente limitado a unos supuestos bastante concretos: la intervención como parte acusadora o perjudicada en un proceso en el que existe alta probabilidad de percepción económica efectiva por parte del cliente. g) Combinaciones, que pueden resultar muy variadas, de los criterios anteriores, o aplicación de otros diferentes. Sea cual sea la fórmula pactada, lo importante es que conste con toda claridad y suficiente detalle qué es lo acordado, siendo extremadamente recomendable que se plasme por escrito mediante el correspondiente documento, ya sea un presupuesto de honorarios firmado por abogado y cliente, una hoja de encargo profesional u otro contrato de servicios jurídicos. Hay que establecer expresamente cual va a ser la forma de pago de los honorarios pactados, es decir, el momento y los plazos, si hay, en que van a pagarse. Igualmente debe aclararse y documentarse bien la existencia y obligación de pago de otros conceptos, diferentes de los honorarios acordados y no incluidos en su importe, como serán los impuestos legales, la remuneración, en su caso, de la intervención de procuradores de los tribunales y peritos u otros profesionales, el pago de posibles tasas y depósitos y cualquier otra partida de gasto de previsible o posible producción. Si en el asunto va a intervenir un procurador de los tribunales, la presentación al cliente de esa figura es algo que debe hacerse desde el inicio del encargo profesional, puesto que su retribución supone una parte del gasto total que el cliente va a tener que afrontar y, previamente, calcular, para decidir si puede hacer frente responsablemente al pago del coste total del asunto. Conviene advertir que existe obligatoriedad legal de designar a este profesional para el tipo de procedimiento de que se trate, cuando así sea,

14 148 Sergio Herrero Álvarez y cuando no sea preceptiva su intervención explicar y justificar al cliente la utilidad de contar con ella. Ha de estimarse, al menos aproximadamente, cuál será el importe de su factura, y advertir que la misión del procurador es, esencialmente, la transmisión de información y escritos entre el órgano judicial y el abogado, por lo que muy probablemente no va a tener ningún contacto directo con la persona defendida, lo cual no quiere decir que su labor no la esté desarrollando efectivamente. Por último, debe acordarse con el cliente cual va a ser la forma habitual de contacto con el mismo para informarle y atenderle durante la marcha del proceso: solo en persona en el despacho, mediante conversaciones telefónicas, por correo electrónico, por cualquiera de esos medios o de otro modo que se detalle. Cada abogado tendrá sus preferencias y costumbres, pero resulta difícil refutar que la mejor y más eficiente comunicación con el cliente es cara a cara en persona en el despacho profesional, o en el locutorio de la prisión si allí se encuentra. Es el tipo de contacto en el que más fácilmente se pueden evitar malas interpretaciones de lo transmitido, insuficiencia de la información o falta de comprensión de la misma por el cliente. Es también indiscutiblemente la forma de comunicación en que menos riesgo existe de vulneración del secreto entre abogado y cliente por intromisiones o escuchas, legítimas o ilegales, de terceras personas. Respecto a la evolución y novedades del asunto encomendado hay igualmente que concretar con el cliente quienes van a ser, si las hay, las personas autorizadas por él para recibir esa información y mantener contacto, además o en vez del mismo cliente, con el abogado. El secreto profesional rige para con todo el mundo, incluidos pareja, padres, hijos, hermanos, demás parientes y amigos más cercanos de la persona defendida, a los cuales solo se les puede informar con la expresa y clara autorización de ésta. Por ello, es imprescindible que esté en todo momento claramente definido el círculo de interlocutores consentidos por el cliente. En el fondo, lo mejor realmente es que todos los contactos del abogado se restrinjan a su cliente y que a quien éste desee mantener al tanto se limite a acompañarlo en las entrevistas profesionales con el letrado. 3. ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL EXAMEN DEL ASUNTO DEFENDI- DO Con independencia de nuestra posición como acusación o defensa, y de los tipos delictivos de posible aplicación al caso concreto, hay tres materias generales que es preciso dominar por cualquier abogado que intervenga en asuntos penales. La primera es la manera de calcular la pena finalmente imponible al hecho objeto de condena. La segunda es la determinación precisa de la existencia o no, en el momento de tal hecho, de antecedentes penales vivos. La tercera es la existencia de posibles medidas alternativas al ingreso en un centro penitenciario cuando resulta finalmente impuesta en sentencia firme una pena de prisión.

15 La actuación del Abogado en el proceso penal 149 Realizar una previsión sobre la probabilidad de cumplimiento efectivo o no, al término del proceso judicial, de una pena de prisión supone el previo encaje típico de la conducta en el correspondiente precepto penal. Lo cierto es que estadísticamente la mayoría de los asuntos penales van a referirse a posibles delitos contra el patrimonio, contra la salud pública, contra la seguridad vial y delitos de lesiones. De ellos, los que mayor complejidad ofrecen en la determinación penológica del Código Penal son los delitos de tráfico de drogas, los delitos de lesiones y los delitos de robo violento o intimidatorio, por lo que realizaremos un sucinto y esquemático estudio de los rasgos esenciales, tipos y penas aplicables en cada uno. Por otra parte, en el orden procesal, dado que algunos procedimientos penales pueden concluir de forma negociada entre la parte acusadora y la defensa, aplicando el mecanismo de la conformidad, reviste gran importancia conocer con precisión todos los momentos procesales en que se puede alcanzar y plasmar ese acuerdo entre acusación y defensa, y sus consecuencias penológicas. Por tanto examinaremos también la normativa aplicable. 4. DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS Los delitos de tráfico de drogas están regulados en los artículos 368 a 378 del Código Penal, que fueron sometidos a profunda reforma por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor en diciembre de Hasta entonces existían seis tipos penales diferentes, atendiendo, por una parte, a que el objeto del delito fuera una droga gravemente dañosa para la salud (opiáceos, cocaína y derivados, alucinógenos, anfetaminas, sustancias de síntesis y, en definitiva, casi todas las drogas) o que no cause ese grave daño (casi exclusivamente productos cannábicos y benzodiacepinas), y, por otra, a que la acción delictiva se calificara como tráfico básico (artículo 368 CP), agravado (artículo 369 CP) o ultra agravado (artículo 370 CP). En la norma penal vigente se distinguen catorce tipos penales distintos, ya que, para cada una de las dos categorías de drogas (gravemente dañosas y no) se crean siete modalidades legales de tráfico, resultado que se plasma gráficamente en el cuadro anexo.

16 150 Sergio Herrero Álvarez TIPOS Y PENAS DEL TRAFICO DE DROGAS TRAS LA REFORMA DEL CODIGO PENAL DEL AÑO 2010 TIPO ATENUADO TIPO BASICO TIPOS AGRAVADOS PERO ATENUADOS TIPOS AGRAVADOS: OCHO SUPUESTOS TRES TIPOS AGRAVADOS ESPECIALES TIPO SUPER AGRAVADO: ORGANIZACIÓN TIPO ULTRA AGRAVADO:JEFES DE ORGANIZACIÓN BIS BIS - 2 SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD 6 MESESa 1 AÑO (- 1 día)multa MITAD/TANTO 1 a 3 AÑOSMULTATANTO/ DUPLO 1 a 3 AÑOSMULTAMITAD/ TANTO 3 AÑOS y 1 díaa 4 AÑOS y 6 MESESMULTA TANTO/ CUADRUPLO 3 AÑOS y 1 díaa 4 AÑOS y 6 MESES o4 AÑOS 6 MESES y 1 díaa 6 AÑOS y 9 MESESMULTA TANTO/DUPLO 4 AÑOS y 6 MESESa 10 AÑOSMULTA TANTO/ CUADRUPLO 10 AÑOS y 1 díaa 15 AÑOSMULTA TANTO/ CUADRUPLO * SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD 1 AÑO y 6 MESESa 3 AÑOS (-1 día)multa MITAD/TANTO 3 a 6 AÑOSMULTA TANTO/TRIPLO 3 a 6 AÑOSMULTA MITAD/TANTO 6 AÑOS y 1 díaa 9 AÑOSMULTA TANTO/ CUADRUPLO 6 AÑOS y 1 díaa 9 AÑOS o9 AÑOS y 1 díaa 13 AÑOS y 6 MESESMULTA TANTO/TRIPLO 9 AÑOSa 12 AÑOSMULTA TANTO/ CUADRUPLO 12 AÑOS y 1 díaa 18 AÑOSMULTA TANTO/ CUADRUPLO * Hay tres tipos agravados especiales (370): Utilizacion de menores de 18 años o disminuidos psiquicos Jefes organizaciones dedicadas a otras actividades (369.2) Extrema gravedad * No hay prevision legal sobre como formar la pena superior en grado a la de multa y por ello no cabe elevarla (ts) Ha desaparecido el tipo agravado por introduccion o salida de droga del territorio nacional

17 La actuación del Abogado en el proceso penal 151 Hay que destacar que por debajo, en penalidad, del tipo básico existe un tipo atenuado, de aplicación facultativa para los tribunales, atendiendo a la escasa entidad del delito y a las circunstancias personales del culpable. Ese tipo atenuado permitirá imponer, en el caso de droga blanda, no gravemente dañosa, una pena comprendida entre los seis meses y el año de prisión, y, cuando se trate de tráfico de droga dura, pena de prisión comprendida entre un año y seis meses y tres años, además de las multas que correspondan. Con carácter general, debe advertirse que el artículo 368 del Código Penal configura con extraordinaria amplitud el ámbito de conductas típicas constitutivas del delito de tráfico de drogas. La promoción, el favorecimiento o la facilitación, de cualquier modo, del consumo ilegal de drogas por otra persona, resulta, en principio, suficiente para subsumir la conducta del sujeto activo en el marco de esta figura delictiva, considerada, desde el punto de vista técnico-jurídico, como una infracción criminal de peligro abstracto, tracto permanente y consumación anticipada. Quedan pues incluidos dentro del tipo penal, inicialmente, todos los actos que supongan cultivo, fabricación, venta, transmisión o donación de alguna sustancia considerada como droga, así como el transporte y la mera tenencia de esa droga si se realizan con finalidad ulterior de tráfico. Las únicas actividades que no se penan respecto al uso de drogas son, precisamente, su compra, la tenencia por el tiempo necesario hasta el momento de consumirlas y el propio acto de consumo. Esa enorme amplitud de la conducta típica hace difuminarse la distinción entre actos directos de ejecución delictiva (autoría en sentido propio), actos de colaboración imprescindible para el delito (coautoría por cooperación necesaria) y actos de ayuda meramente útil, pero no estrictamente necesaria, para la comisión del delito (complicidad). Por ello, la jurisprudencia viene declarando que la figura de la complicidad en los delitos contra la salud pública es de difícil apreciación, siendo tan sólo posible su aplicación en supuestos de mínima colaboración mediante conductas auxiliares en beneficio del verdadero traficante. En concreto, se han calificado por el Tribunal Supremo de complicidad hechos como el mero acompañamiento a los compradores para indicarles el domicilio de quien vendía la droga, la ocultación ocasional y de brevísima duración de una pequeña parte de la droga poseída por otro o la ayuda prestada por quien no era dueño de la droga a otra persona poseedora de la misma para que intentase hacerla desaparecer ante la intervención policial inmediata. Fuera de esos excepcionales casos, cualquier intervención en el tráfico se considera autoría del delito. Los delitos de tráfico de drogas no requieren, en ningún supuesto, el ánimo de lucro en su autor. Por ello, la donación de droga ha sido considerada siempre como delictiva por la jurisprudencia. Sin embargo, hay casos especiales de entrega de drogas que el Tribunal Supremo ha considerado no sancionables penalmente. En general, se trata de la transmisión gratuita de dosis mínimas a una persona que ya es previamente adicta a

18 152 Sergio Herrero Álvarez la sustancia, por parte de un familiar o persona allegada a dicho consumidor y con la intención de evitarle los sufrimientos del síndrome de abstinencia o de ayudarle a intentar una paulatina desintoxicación mediante el consumo de dosis decrecientes. También el consumo compartido de una droga entre usuarios habituales de la misma viene siendo considerado no delictivo por el Tribunal Supremo en consolidada jurisprudencia. Igualmente se reputan atípicos los actos de compra colectiva de droga destinada al consumo de los que la adquieren, e incluso, la compra por encargo de un grupo, del cual forma parte el encargado adquirente de la droga y destinando ésta al consumo de ese propio grupo. En tales casos, la jurisprudencia exige, para considerar el hecho como no punible, que los que se agrupen para la compra conjunta de la droga estén perfectamente identificados y formen un círculo reducido y cerrado de consumidores de la sustancia, que proyecten consumirla en un lugar cerrado y de una sola vez, y que la cantidad adquirida sea escasa. Merece la pena, por último, mencionar un problema probatorio peculiar que en ocasiones se plantea, referido a la valoración penal de la actuación de otras personas que conviven en su domicilio con el autor directo de los actos de tráfico de drogas. La jurisprudencia es, en este punto, especialmente clara: la mera convivencia domiciliaria ni es, en sí misma, un acto de cooperación con el traficante ni sirve de prueba de participación en los actos de tráfico. Bajo la fuerza de los principios constitucionales, no puede admitirse ningún tipo de presunciones de participación. No es correcto ni ortodoxo en forma alguna atribuir al hombre el tráfico por el hecho de llevarlo a cabo la mujer, o viceversa, por la circunstancia de la convivencia de ambos en el mismo piso o vivienda y el mayor o menor conocimiento que uno de ellos tenga del tráfico que realiza el otro. No se puede, por ello, atribuir la posesión de la droga para su venta o el tráfico de la misma indiscriminadamente a los dos. Hay que probar de forma plena que uno y otro llevaron a cabo actos que el legislador incorpora al núcleo de cada uno de los tipos en alguna de las modalidades de participación. Incluso conociendo uno de los convivientes el tráfico desarrollado por otro en el domicilio, ello no le convierte en partícipe si no se demuestra una contribución concreta al hecho delictivo. 5. DELITOS DE LESIONES Los delitos de lesiones están regulados en los artículos 147 a 155 del Código Penal, a los cuales complementa la punición de las faltas de lesiones en el artículo 617 del mismo texto legal. Ese conjunto de preceptos cataloga las distintas infracciones atendiendo, fundamentalmente, a la magnitud objetiva de su resultado, pudiendo sintetizarse los tipos y penas resultantes en el cuadro anexo.

19 La actuación del Abogado en el proceso penal 153 TIPOS Y PENAS DE LESIONES Y MALOS TRATOS DOLOSOS CONDUCTA VÍCTIMA ART PENAS Lesiones gravísimas: pérdida órgano principal o de un sentido, impotencia, esterilidad, mutilación genital, grave deformidad o grave enfermedad Lesiones graves: pérdida de órgano no principal o deformidad Lesiones básicas con medios peligrosos, ensañamiento o alevosía Lesiones básicas que requieren objetivamente tratamiento médico Lesiones atenuadas por ser de menor gravedad Lesiones que precisan solo una primera asistencia médica Lesiones que precisan solo primera asistencia cometidas CUATRO VECES en un solo año Maltrato de obra SIN lesiones de ningún tipo cualquiera a 12 años de prisión cualquiera a 6 años de prisión cualquiera menor de 12 años o incapaz esposa o novia persona vulnerable conviviente con autor resto de personas cualquiera excepto las del ámbito familiar amplio esposa o novia persona vulnerable conviviente con el autor otras personas del ámbito familiar amplio Pena facultativa de 2 a 5 años de prisión 6 meses a 3 años de prisión 3 a 6 meses de prisión o multa de 6 a 12 meses 6 meses a 1 año de prisión* o TBC + otras penas 3 meses a 1 año de prisión* o TBC + otras penas resto de personas FALTA Y NO DELITO personas ajenas al ámbito familiar amplio esposa o novia persona vulnerable conviviente con el autor otras personas del ámbito familiar amplio meses a 3 años de prisión 6 meses a 1 año de prisión* o TBC + otras penas 3 meses a 1 año de prisión* o TBC + otras penas resto de personas FALTA Y NO DELITO * ATENCION: hay un tipo atenuado facultativo (153.4) que permite imponer la pena inferior en un grado NOTAS: Cuando la relación de parentesco/matrimonio/noviazgo no forme parte del tipo penal, entonces dará lugar a la posible agravante del artículo 23 CP. Esposa o novia denominamos a las del artículo CP (parejas femeninas actuales y pasadas) Personas del ámbito familiar amplio denominamos a las del artículo CP.

20 154 Sergio Herrero Álvarez Salvo en los casos en que la agresión productora de la lesión ocurre dentro del círculo familiar (entendiendo ahora por tal el ámbito de personas que menciona el artículo del Código Penal), en general, la frontera entre la calificación como delito y como falta se encuentra ligada a la necesidad o no de algo más que una primera asistencia facultativa para la adecuada curación de la lesión, ya sean más asistencias posteriores o cualquier tratamiento médico o quirúrgico. Así lo establece el artículo del Código. El concepto de tratamiento médico incluye el tratamiento de rehabilitación, conforme a pacífica jurisprudencia. No incluye, sin embargo, el tratamiento psicológico, salvo que éste haya sido prescrito por un médico. En cuanto al tratamiento quirúrgico, la jurisprudencia viene señalado que comprende la administración de puntos de sutura, con lo que tal actuación médica, en tanto que cirugía menor, basta para considerar existente el indicado tratamiento quirúrgico y, con ello, para atribuir a la agresión lesiva rango de delito y no de falta. El Código no incluye dentro del concepto legal de tratamiento el conjunto de actividades médicas de seguimiento y control de la evolución de la lesión, ni la mera realización de pruebas de diagnóstico, como pueden ser análisis de todo tipo, escáneres, radiografías, etc. Todas esas actuaciones, aunque puedan ser exigidas por la lex artis del profesional médico (que podría incurrir en responsabilidad de omitirlas) y, por tanto, son necesarias, no son, sin embargo, curativas, y el Código y la jurisprudencia las excluyen expresamente del repetido concepto de tratamiento. No entran tampoco en el mismo las actuaciones médicas preventivas o profilácticas que tienen por objeto evitar complicaciones del curso de la lesión, pero no directamente la curación de dicha lesión. Ha de resaltarse que el tratamiento que el Código tiene en cuenta es el que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, con independencia de que haya sido el efectivamente seguido o no por la persona lesionada. Eso quiere decir, por un lado, que si esa persona sigue o recibe realmente un tratamiento excesivo, innecesario o prolongado más allá de lo necesario (por ejemplo, en la esperanza de mejorar más cuando materialmente ya se ha producido la estabilización lesional definitiva con determinadas secuelas) ese plus no será tenido en cuenta penalmente. A la inversa, si la persona lesionada precisaba objetivamente para curar adecuadamente su lesión un determinado tratamiento pero en la práctica no lo recibió o cumplió, eso no altera la calificación penal de la lesión que sí requería ese tratamiento no producido. La prueba pericial médica será, en esta materia, casi siempre decisiva para determinar, en suma, cual fue la lesión y cuál era el tratamiento preciso para ella. Por último, entre las varias cuestiones relevantes en la regulación de los tipos delictivos de lesiones, interesa especialmente la referida al subtipo agravado facultativo del artículo del Código Penal. Este precepto permite al órgano sentenciador (aunque no le obliga, lo cual a veces se olvida) imponer la pena de dos a cinco años de prisión, en

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