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1 REPÚBLICA DE COLOMBIA ]âéztwé bvàtäé cxçtä wxä V Üvâ àé wx `xwxää Ç VÉÇ YâÇv ÉÇxá wx VÉÇÉv Å xçàé MARTES, VEINTITRES (23) DE MAYO DE DOS MIL SEIS (2006) REFERENCIA: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA DELITO: FABRICACION, TRAFICO Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES SINDICADO: ANDRÉS ABDIAS GAMBOA VÉLEZ OFENDIDO: LA SALUBRIDAD PÚBLICA RADICADO: NI: SENTENCIA: 099/ SENTENCIA Mediante la cual, celebrada la audiencia de juicio oral y concluidas satisfactoriamente todas las etapas procesales, sin que se hayan presentado irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso ó se haya violado el derecho de defensa y siendo competentes para ello, nos ocuparemos de finiquitar la instancia, profiriendo el fallo que en derecho corresponda en la presente actuación. 2. COMPETENCIA: Es competente esta judicatura para fallar en primera instancia el presente proceso, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 36 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que se trata de un delito que no tiene asignación especial de competencia; en concordancia con lo establecido en los artículos 42 y 43 de la misma obra y el parágrafo 1 del artículo 11 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, toda vez que los hechos investigados tuvieron ocurrencia en este circuito judicial.

2 2 3. HECHO QUE GENERÓ EL PRESENTE PROCESO El 18 de febrero del año que avanza, a eso de las 17:00 horas, fue retenido por uniformados de la Policía Metropolitana del Valle de Aburra, el señor ANDRÉS ABDIAS GAMBOA VÉLEZ, quien en inmediaciones del conocido como Barrio Lovaina de esta ciudad, concretamente entre la carrera 68 y la calle 49, fue sorprendido en posesión de un tubo plástico transparente que contenía 2.2 gramos de cocaína. 4. IDENTIDAD DEL PROCESADO: ANDRÉS ABDIAS GAMBOA VÉLEZ, es hijo de Andrés Gamboa y Lidia Rosa Vélez, nació en Medellín (Antioquia) el 5 de junio de 1963, en la actualidad cuenta con 42 años de edad, es ayudante de sonido, residente en la urbanización Brisas de Robledo Manzana A, Bloque 17 apartamento 134, se localiza en el teléfono y se identifica con la cédula de ciudadanía número del cupo numérico de Medellín (Antioquia). 5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO: El despacho para tomar la decisión en el presente proceso, analizará la conducta típica de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes como figura delictual, considerará los elementos materiales probatorios, estudiará los argumentos de las partes y determinará las razones de la absolución Trafico, Fabricación o Porte de estupefacientes. Nuestro legislador ha previsto legislador ha previsto varias conductas punibles con el fin de proteger un bien jurídico colectivo como lo es la salubridad pública. Por ello, en el artículo 376 consagró la conducta estableciendo que: El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, incurriría en prisión y multa dependiendo de la cantidad del estupefaciente.

3 3 El delito como tal, para este caso concreto, se consuma por el solo hecho de llevar consigo la droga que le fue decomisada El caso concreto. Son dos las normas que dentro de nuestro estatuto procesal penal, establecen las condiciones para emitir sentencia condenatoria en contra de una persona. El artículo 7, como norma rectora, establece que se debe llegar al convencimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad penal del acusado; por su parte, el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, establece que para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. Para el despacho esta demostrada la existencia del hecho, pero no la responsabilidad del acusado. Veamos. La conducta infractora del canon 376 inciso segundo del Código Penal, en su aspecto material o tangible, fue objeto de debida comprobación en las sumarias con el parte oficial, donde da cuenta de la incautación de la sustancia prohibida. Es claro el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia cuando establece el agente que al realizar una requisa al señor ANDRES ABDIAS GAMBOA VÉLEZ, se halló en su poder un tubo plástico transparente con una sustancia pulverulenta de color blanco, con olor fuerte. Tal manifestación fue reiterada en la audiencia de juicio oral, cuando fue escuchado en declaración el patrullero de la policía nacional, LUIS DANIEL ATEHORTUA GALEANO, quien, aunque con falencias, logró determinar la forma en la que se había efectuado la captura. Sus dichos son contestes con el informe de captura escrito y algunas deficiencias en su interlocución al momento de ser interrogado son propias de una persona que se amedrenta en un estrado judicial, pero no por ello, podría tildarse de falaz su testimonio.

4 4 Surge entonces una primera conclusión y es la de que ANDRÉS ABDIAS GAMBOA VÉLEZ fue capturado en flagrancia, como bien hubo de determinarlo la juez de control de garantías que inicialmente conoció del caso. Se adjuntó el informe de investigador de campo en el que se realizó la prueba de identificación homologada (PIPH) (Evidencia 5), la que arrojó como resultado para la muestra enviada un peso de 2.2 gramos y positivo para alcaloides y cocaína o sus derivados. También quedó suficientemente determinado por el dictamen del Laboratorio Químico - LABICI, adscrito a la Fiscalía General de la Nación que suscribe el profesional LUIS EDUARDO DUICA GRANADOS en el que se da cuenta que la muestra analizada contiene cocaína (Evidencia 8); pruebas que, prima facie, al igual que la tipicidad, dejan a buen seguro la antijuridicidad de la conducta y en razón del efectivo daño al bien jurídico tutelado que no es diferente a la Salubridad Pública de los asociados, en tanto se trata de sustancias estupefacientes que afectan el sistema nervioso central y su consumo habitual, obviamente genera dependencia sicológica. Hasta aquí, es claro que la acción desplegada por el acusado, se ajusta a las previsiones del artículo 376 del Código Penal en su inciso segundo, pues ANDRÉS ABDIAS llevaba consigo al momento de la requisa 2.2 gramos de cocaína. Tal circunstancia no admite duda y ni siquiera fue objeto de debate en el juicio oral, pues lo único que se insinuó al respecto por parte defensa fue el grado de pureza de la droga, que podría llegar a afectar el peso de la droga. Al respecto y como para empezar, debe decir el despacho que el argumento disuasor en cuanto a la pureza de la droga, no es de aquellos que tenga en cuenta este despacho, pues que no sólo es una teoría ya bastante superada, sino que dentro de nuestra legislación, el tipo penal no consagra esta circunstancia como para tenerla en cuenta como argumento defensivo. El defensor con respecto a este punto, establece en su argumento que la cocaína puede ser mezclada con otro tipo de productos inertes y en efecto en sus interrogatorios le fue aclarado el aspecto cuando se le confirmó que era muy probable que la droga fuese mezclada con productos blancos en polvo,

5 5 como acido bórico, cemento blanco, talco, bicarbonato, xilocaína u otros productos. Sin embargo si leemos con detenimiento el artículo 376 del Código Penal, no podemos hacer caso al argumento defensivo. La Corte Suprema de Justicia en una añeja sentencia dijo: Siendo lo anterior suficiente para la desestimación del cargo formulado, solo para atender aquella inquietud del Ministerio Público encaminada al entendimiento de la disposición del artículo 33 de la ley 30 de 1986 frente al tema de los porcentajes de principio activo integrados a una cantidad mayor de sustancia estupefaciente derivada, se ha de recordar que al contrario de cuanto ocurría en vigencia del Estatuto anterior (Decreto 1188 de 1974, artículo 43-3), la calidad de la sustancia no es ya factor determinante de la entidad de la pena imponible en un caso determinado, persistiendo tan solo el factor cantidad en la determinación tanto de la dosis personal como de los factores que deslindan las dos modalidades previstas en los incisos del artículo 33, y aún para un mayor incremento como así lo dispone el artículo 38-3 del Estatuto que hoy regula la materia. Lejos de abrirse camino en la legislación actualmente vigente a las discusiones doctrinales que el censor plantea, el tema aparece dilucidado sin dificultad alguna en los artículos 2o. y 33 de la Ley 30 de 1986, pues el inciso segundo del literal j en la primera disposición, equipara la cocaína con "cualquier sustancia a base de cocaína", lo que a todas luces reconoce que la incorporación del alcaloide resulta de por sí variable e indiferente para afectar el factor "cantidad", concepto que se reitera en el artículo 33, fijando la sanción frente al tráfico de toda "droga que produzca dependencia", e insistiendo en el inciso segundo, en que el límite de los cien gramos fijado para la cocaína, lo es también para cualquier "sustancia a base de cocaína".(magistrado Ponente: Juan Manuel Torres Fresneda, enero 22 de Radicado 6091) Es claro, que la sentencia anotada hacía referencia al artículo 33 de la ley 30 de 1986 y al derogado decreto 1188 de 1974, pero si se hace un análisis del actual artículo 376 del Código Penal, hemos de advertir que la jurisprudencia es perfectamente aplicable al caso que nos ocupa. La norma en comento en su primer inciso, habla de droga que produzca dependencia, en el segundo inciso habla de sustancia estupefaciente a base de cocaína y en el inciso tercero vuelve a emplear los mismos términos del inciso segundo.

6 6 De manera pues que el problema que a discusión quiere volver a poner en el tapete el señor defensor ya está ampliamente debatido y no se refiere a una circunstancia cualitativa de la droga incautada, sino a un factor meramente cuantitativo. Y si ello es así, puede afirmarse con grado de certeza que la droga encontrada en posesión del acusado, supera cuantitativamente la cantidad que se le permite para su porte. Si en el dictamen definitivo y confirmatorio, realizado a la sustancia incautada, se concluye de parte del profesional LUIS EDUARDO DUICA GRANADOS que de conformidad con los resultados de los análisis antes mencionados, la muestra contiene cocaína, ninguna manifestación sobre la calidad o pureza de la droga parece ser suficiente como argumento para pregonar la absolución. El asunto complejo radica en la posibilidad de que se presenta una causal excluyente de responsabilidad, como lo es el error de tipo. Lo anterior nos lleva a reflexionar sobre si el procesado era realmente consciente de la injusticia de su actuar y en efecto actuó con pleno conocimiento de la ilicitud y con la voluntad inequívocamente dirigida a transgredir la ley penal y causar un daño o si por el contrario actuaba inmerso en un error que excluya su culpabilidad. Es sabido que para que en nuestro ordenamiento punitivo sea relevante el error debe excluir el injusto penal, porque a nadie se le puede sancionar por hacer lo permitido y en ese mismo sentido a nadie se le puede sancionar por hacer lo prohibido cuando actúa con el convencimiento de que es permitido. Lo anterior nos lleva a pensar en la existencia de lo que nuestra doctrina llama Error de Tipo: El que recae sobre uno de los tipos objetivos de prohibición. Puede recaer sobre todo o en parte de la descripción típica; puede recaer sobre todo un tipo penal. Puede ser: error en cuanto a la acción, en cuanto al nexo causal, en cuanto al resultado, en cuanto a los sujetos, en cuanto al bien jurídico, en cuanto al objeto material, etc.

7 7 Fue claro el acusado en la audiencia publica, cuando fue llamado a declarar por la defensa, que es un habitual consumidor de droga, que fuma marihuana, y al menos una vez a la semana consume perico, lo cual justifica en razón de su trabajo, pues le toca estar hasta altas horas de la noche como operador de sonido en diferentes fiestas y según él, su consumo le permite tomar licor sin embriagarse. Tal aseveración es corroborada por su amigo y compañero de trabajo LEÓN EDUARDO VALENCIA GIL, quien advierte que también es consumidor del estupefaciente y por la compañera permanente del acusado que dice saber que ANDRES consume al menos marihuana. ANDRES ABDIAS fue evaluado por un médico legista adscrito a la defensoría publica quien advierte que es drogodependiente y que sufre incluso del síndrome de abstinencia. Advierte el acusado que siempre compra 1 gramo de cocaína para su consumo personal, el cual siempre le habían vendido en papeletas y que esta era la primera vez que se lo entregaban en esta presentación (tubo plástico), por lo que no pensó que le hubieran dado más de lo que había pedido; que de inmediato cuando le fue entregado el tubo lo metió a su bolsillo sin observar su contenido y posteriormente fue retenido. Si nos ubicamos en el momento de la aprehensión hemos de notar que sus dichos adquieren cierto grado de verosimilitud con lo realmente ocurrido. ANDRES ABDIAS compró la droga para llevar a un paseo (eso dijo en el juicio) y la misma manifestación le hizo a los policiales que lo aprehendieron a quienes les advirtió que el llevaba su dosis personal, pues era eso lo que había comprado. Tal versión es corroborada por el agente de la policía nacional ATEHORTUA GALEANO quien dijo que efectivamente el capturado les había dicho que la había comprado para un paseo. Paseo, que no era invento del acusado, pues así lo ratificó su compañera cuando en juicio dijo que al día siguiente pensaban viajar a los charcos del vecino municipio de Barbosa.

8 8 El artículo 22 del Código Penal establece que: la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización De manera que en este tipo de casos, conoce los hechos constitutivos de un delito de porte de estupefacientes quien, con certeza plena, sabe que la cantidad que carga es superior a la llamada dosis personal. Aquí, no podría afirmarse tal cosa. El justiciable sostiene que estaba convencido que lo que portaba era su dosis personal, pues siempre pedía 1 gramo y si en esta oportunidad se le entregó en una presentación diferente, es muy factible que obrase determinado por un error. Para el despacho no hay forma de entender que el enjuiciado tenía claridad en torno a que lo adquirido era superior a la dosis personal que creía había comprado, pues estaba convencido que lo que se le había entregado era el gramo que en antes había pedido, lo cual no constituía ninguna conducta punible. Es claro que no se sabe porque se le entregó más. Podrían haber mil razones para ello, se equivocó el vendedor, la droga esta mezclada, como lo dice la defensa, y nada perdía el expendedor; la báscula en que la pesan estaba mala, se distrajo el empacador o cualquier otra circunstancia; pero lo que aquí importa es que el acusado estaba completamente convencido que había comprado su dosis para consumo, sin transgredir la ley. No puede entonces asegurarse que el sindicado quisiese realizar el tipo penal que le mereció acusación; esa es sólo una probabilidad, insuficiente para generar la convicción requerida para fundamentar un fallo condenatorio. Como podría sostenerse con grado de convicción, sin presumir el dolo, que el enjuiciado sabía y quería tener para su consumo más de la cantidad permitida por la ley, cuando fue el mismo expendedor quien le entregó el tubo que el presumía contenía 1 gramo de perico.

9 9 Tanto es así que ANDRES ABDIAS no escondió el tubo, simplemente lo guardó en su bolsillo y de allí lo sacó para mostrárselo a los policiales toda vez que estaba convencido de la licitud de su actuar. Las pruebas de cargo que avalan la tipicidad de la conducta y probablemente la antijuridicidad, no alcanzan a desvirtuar la explicación simple pero categórica del acusado. Si él dice que creía estar en posesión de una dosis personal de psicoactivos, si apenas tenía un tubito que creía contenía un gramo de perico, no puede esta judicatura, por simple prurito o por el capricho de acoger la interpretación de los hechos y el derecho mas desfavorable a GAMBOA VELEZ, desconocer sus exculpaciones. Si se respetan los principios de favor rei, pro homine, in dubio pro reo y presunción de inocencia, todos sustanciales en un proceso penal moderno, no podremos menos que concluir que es imposible sostener, desde la principialistica, la existencia de los presupuestos necesarios para proferir sentencia condenatoria. Hubo en este caso, en sentir del despacho y en comunión con la defensa, un error de tipo en tanto que ANDRES ABDIAS GAMBOA VÉLEZ pensó que su conducta no se ajustaba a ningún tipo penal, pues erradamente creyó que tenía la dosis que se le permitía para su consumo y que habitualmente compraba. Era al Estado a quien le correspondía demostrar la responsabilidad del acusado, desvirtuando tal tesis, pues no basta con demostrar la tipicidad, debe demostrarse la culpabilidad y la antijuridicidad de la conducta. Fue el mismo sindicado quien en la audiencia de juicio oral estableció que le era imposible determinar la diferencia existente entre 1 gramo y 2.2 gramos toda vez que la presentación en la que le habían entregado el estupefaciente era distinta, para obtener esa certeza hubiese tenido que acudir a una balanza de precisión. Pero exigirle tal comportamiento aun adicto que busca satisfacer su adicción va más allá de la ley misma. En la praxis la diferencia ente un gramo y dos no es mucha y el adicto y cualquier otra persona puede caer en el error de que porta una dosis personal cuando en realidad la cantidad es mayor.

10 10 Eso fue lo que realmente ocurrió, no es que ANDRES ABDIAS hubiese comprado 2 gramos como lo asegura la fiscalía (eso no está probado), sino que compró un gramo y creyendo que su actitud era lícita cayó en un evidente error de tipo. Cualquier duda que pudiese existir al respecto deberá resolverse en su favor, en acatamiento de los principios en antes mencionados. A nivel de error: El Finalismo desarrolló una teoría diferenciadora del error. Y de ahí que distinga entre error de tipo y error de prohibición; para lo que interesa a la postura adoptada por esta instancia el Error de tipo: Es el reverso del dolo y concretamente del aspecto cognoscitivo del dolo. Elimina siempre el tipo doloso: Cuando es invencible, la conducta será atípica (atipicidad subjetiva). Y cuando es vencible, habrá responsabilidad por delito culposo, siempre y cuando exista el correspondiente tipo culposo. En el caso que nos ocupa, bien lo dijo la defensa, es impensable la comisión de este delito en forma culposa y por tanto no podrá predicarse que sea un error de tipo vencible y al estar, en criterio de esta judicatura, probada la existencia del error de tipo, la única solución posible es la absolución del acusado. De cara a la prueba practicada en el juicio y predicando la existencia de un error de tipo en el actuar del acusado, se absolverá por el cargo de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes que le valió acusación al señor ANDRÉS ABDIAS GAMBOA VÉLEZ de parte de la fiscalía 84 seccional de esta ciudad. En consecuencia, se ordenará la cancelación de las anotaciones que en los libros de control y en el sistema de gestión se llevan en este despacho y se ordenará el archivo del expediente una vez ejecutoriada la presente decisión. Finalmente, se ordenará, la DESTRUCCION en relación con la droga incautada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 del Código de Procedimiento Penal. 5.3 Decisión En razón y mérito de lo expuesto, EL JUZGADO OCTAVO PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO,

11 11 administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: ABSOLVER al señor ANDRES ABDIAS GAMBOA VÉLEZ, de notas personales descritas, de la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, consagrado en el canon 376, inciso 2, Código Penal, que le ha valido de acusación judicial por parte de la Fiscalía 84 Seccional. SEGUNDO: Según lo ordenado, cancélense las anotaciones que en virtud del presente proceso le figuren al acusado en los libros de control de este despacho y en el sistema de gestión, una vez quede ejecutoriada la presente sentencia. TERCERO: Contra la presente sentencia, cuyo proferimiento termina y que se está notificando en estrados, procede el recurso de apelación, el cual debe ser interpuesto en esta misma audiencia y sustentado ante la Sala de Decisión Penal del Honorable Tribunal Superior de Medellín en audiencia que se convocará para el efecto. CUARTO: En caso de no ser apelada, se declarará legalmente ejecutoriada y se ordenará el archivo de las diligencias. Por secretaría se elaborará el acta correspondiente, dejando constancia expresa de haber cumplido con las normas referentes a los derechos y garantías del acusado. (Art C.C.P.) NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DIEGO FERNANDO ESCOBAR MÚNERA Juez Octavo Penal del Circuito

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