Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Aplicación a los abogados L 10/2010, de 28 de abril

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1 Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Aplicación a los abogados L 10/2010, de 28 de abril I. Origen y evolución de la lucha contra el blanqueo En la sesión plenaria de las Naciones Unidas de 19 de diciembre de 1988, se aprobó la Convención contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas 1. En aquella Convención, la asamblea ponía de manifiesto la relación entre el tráfico (de estupefacientes) y otras actividades delictivas organizadas, del cual se generaban considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la Administración Pública, las actividades comerciales y financieras lícitas y la sociedad en todos sus niveles. Por ello, las partes signantes de la Convención se manifestaban decididas a privar a las personas dedicadas al tráfico ilícito del producto de sus actividades delictivas y eliminar así su principal incentivo para tal actividad. Quedaba así fijado el origen de la preocupación de las naciones y el campo de actuación en el que ejercer la vigilancia y la presión: la lucha contra los grandes grupos de la delincuencia organizada, que por su capacidad podían mover grandes sumas de dinero con las que alterar el sistema financiero y corromper a las personas. Con el paso del tiempo, el afán controlador de los Estados ha ido en aumento y cada vez más acotan el campo en el que deben, así lo piensan, tutelar a los ciudadanos. Así, en la materia de que ahora nos ocupamos, de la presión sobre los grandes grupos delictivos vinculados al tráfico de drogas estupefacientes, se pasó a todos los delincuentes que hubiesen cometido un delito grave, cualquiera que fuese su naturaleza, para llegar, con la Ley 10/2010, de 28 de abril, a todos aquellos que hayan cometido o participado en un delito o en una actividad ligada a un delito, cualquiera que sea la pena que le corresponda. Paralelamente, a las entidades a través de las cuales se pretendía prevenir el blanqueo, inicialmente las entidades financieras, se le fueron añadiendo las aseguradoras, las instituciones de inversión colectiva, los cambistas de moneda, los casinos, las inmobiliarias, y los notarios, abogados y procuradores. 1 Firmada por España el y ratificada el (RCL 1990/2309) DOCS-# v1-CGP - LPBC- ESTUDIO APLICACION A ABOGADOS Pág. 1

2 A todos, sean grandes o pequeños, intervengan o estén vinculados en grandes o pequeños delitos, obtengan grandes o pequeñas cantidades o bienes, se les mira con idéntica lupa y se les juzga con igual rasero 2. II. Concepto del blanqueo de capitales En igual forma que el ámbito de actuación y el número y calidad de las entidades sobre las que se actúa, ha evolucionado en el tiempo el concepto de lo que a efectos de la Ley se entienda como blanqueo de capitales. La Ley 19/1993, de 28 de diciembre consideraba blanqueo de capitales la adquisición, utilización, conversión, transmisión, ocultación o encubrimiento de bienes, o de su origen o situación, procedentes de cualquier tipo de participación delictiva castigada con pena de prisión superior a tres años. La Ley 10/2010, de 28 de abril, tras proclamar que su finalidad es la protección e la integridad del sistema financiero y de otros sectores de actividad económica, afirma que a sus efectos se considera blanqueo alguna de las siguientes actividades que tengan por objeto bienes o derechos que tengan su origen en un delito 3 : a) La conversión o la transferencia de bienes a sabiendas 4 de que proceden de una actividad delictiva o de la participación en ella. b) La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, origen, localización, disposición, movimiento o la propiedad real de bienes o derechos, a sabiendas de su origen delictivo. c) La adquisición, posesión o utilización de bienes a sabiendas, en el momento de la recepción, de que proceden de una actividad delictiva. III. La conexión de la LPBCFT y el Código penal 2 A la vista de la subsistencia de países y territorios fiscalmente opacos y de las noticias que la prensa nos facilita de los sucesos en México relacionados con la lucha antidroga, no puedo evitar el escalofrío de pensar que permanece una cierta hipocresía en algunos Estados y que se actúa sobre lo pequeño ya que sobre lo grande no se puede. 3 Desde un punto de vista más descriptivo, Juan Antonio Aliaga lo describe como el proceso o conjunto de operaciones que tratan de proporcionar una explicación creíble y fundada a un hipotético cuestionamiento por parte de las Autoridades respecto del origen de un determinado activo (Normativa comentada de Prevención del Blanqueo de Capitales, La Ley, 2010, pág. 8). 4 El énfasis es del autor. DOCS-# v1-CGP - LPBC- ESTUDIO APLICACION A ABOGADOS Pág. 2

3 La modalidad del blanqueo que más debe preocupar al abogado, porque puede afectarle directamente y no sólo como mero sujeto obligado, es el de la posesión de bienes 5 a sabiendas en el momento de la recepción de que proceden de una actividad delictiva. Y uno de los bienes posibles es el dinero con el que se satisfacen los honorarios del abogado y que, si tiene un origen delictivo, constituye una forma de blanqueo. Junto a la norma de la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, debe considerarse el nuevo redactado dado recientemente 6 al apartado 1 del artículo 301 CP 7, que queda redactado como sigue: «1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo 8 que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años. Hay una perfecta y completa integración entre la LPBCFT y el Código penal en el uso por ambas leyes de idénticos vocablos. Pero cómo se conectan ambos preceptos? 5 A los efectos de la Ley, se considera blanqueo de capitales la posesión Y por bienes todo tipo de activos (Art. 1.2 LPBCFT 10/2010). 6 LO 5/2010, de 22 de junio (BOE ), que entrará en vigor el 23 de diciembre de En realidad este redactado es una síntesis del artículo 344 bis h) e i) del CP El autor del delito de blanqueo ha de conocer que los bienes tienen su origen en un delito o que proceden de un delito (salvo el supuesto de imprudencia grave). Este conocimiento debe darse en el momento en que se lleva n a cabo las conductas típicas, y no se exige ánimo de lucro, a diferencia de la receptación (Santiago Milans del Bosch, Seminario sobre Delitos contra la Hacienda pública, Instituto de Fomento Empresarial, Madrid, 16 de febrero 2010). DOCS-# v1-CGP - LPBC- ESTUDIO APLICACION A ABOGADOS Pág. 3

4 Constituye infracción grave en la LPBCFT el incumplimiento de las obligaciones de identificación formal y del titular real 9. El propio art del CP recoge la conducta imprudente, que es causa del comportamiento negligente, y establece que una conducta omisiva de ese tipo se sancione con pena de privación de libertad. Es negligencia, según la RAE, la falta de cuidado. Si la falta de cuidado en la identificación constituye infracción grave, la negligencia que la provoca deberá calificarse de grave 10. Conclusión provisional: EL inadecuado comportamiento del abogado, por inactividad u omisión, puede llevarle a no saber 11 que los bienes del cliente, entre los que pueden estar los utilizados para pagar sus honorarios, tienen una procedencia ilícita; pero en este caso, en que hay una obligación legal de actuar, la incuria es el supuesto de hecho que configura el tipo delictivo (arts. 5, 10, 12 y 14 CP) 12. Más adelante nos referiremos a la falta de identificación por el abogado de clientes y de titulares reales como elemento de infracción en relación a la LPBCFT. 9 Constituirán infracciones graves el incumplimiento de las obligaciones de identificación formal, de identificación del titular real y de obtener información sobre el propósito de la relación de negocios (Del art. 52 LPBCFT). 10 Según la jurisprudencia española (STS ) debe entenderse por negligencia grave aquella actividad típica que entraña un alto nivel de omisión de la diligencia debida. 11 Según la jurisprudencia del TS en la prueba de conocimiento del delito no se exige dolo directo, bastando el eventual, siendo suficiente situarse en posición de ignorancia deliberada (Santiago Milans del Bosch, mismo trabajo citado antes). 12 El ejercicio de la libertad de trabajo del abogado defensor penal y la institución de la elección de defensor permiten sólo la imposición de pena cuando el defensor penal sepa con seguridad en el momento de la recepción de los honorarios (o de un anticipo de los mismos) que éstos provienen de la comisión de un delito. La transmisión de bienes de origen delictivo bajo el amparo de la relación de confianza protegida constitucionalmente es un abuso de la posición privilegiada del defensor, que no merece ninguna protección constitucional. Si el defensor penal conoce, al momento de recibir los honorarios, con seguridad, que los bienes obtenidos provienen de un hecho delictivo, el abogado se coloca, entonces, fuera de su rol de órgano de la Administración de Justicia. (STC Alemán del 30 de marzo 2004, recogida en ZIS 11/2007, en el artículo Honorarios de los abogados defensores en causas penales y blanqueo de capitales desde una perspectiva europea, de Georg Wirtz y Mateo G. Bermejo). DOCS-# v1-CGP - LPBC- ESTUDIO APLICACION A ABOGADOS Pág. 4

5 IV. Sujetos obligados en la LPBCFT Lo son, entre otros, los abogados y procuradores y otros profesionales independientes. Pero no siempre, sólo cuando [art ñ) LPBCFT]: ñ) Los abogados, procuradores u otros profesionales independientes participen en la concepción, realización o asesoramiento 13 de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos, valores u otros activos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos («trusts»), sociedades o estructuras análogas, o cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria. La inclusión en este apartado de los procuradores y de los profesionales independientes merece un comentario. Es procurador aquel (curator pro alio) que está encargado, con carácter general o particular, del cuidado de bienes y patrimonio de otros, y también, quizás, de su representación procesal ante los jueces y tribunales. En este último caso, que es la situación en que en España solemos emplear el término procurador, se le califica de procurador causídico. La función y profesión de Procurador de los Tribunales, que es incompatible, entre otras, con las profesiones de abogado, API o gestor administrativo, aparecen reguladas en el RD. 1281/2002, de 5 de diciembre, del Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales. Su artículo 1 los define como el profesional libre y colegiado que tiene como principal misión la representación técnica de quienes sean parte en cualquier clase de procedimiento. Y añade: Es también misión de la Procura desempeñar cuantas funciones y competencias le atribuyan las leyes procesales en orden a la mejor administración de justicia, a la correcta sustanciación de los procesos y a la eficaz ejecución de las sentencias y demás resoluciones que dicten los juzgados y tribunales. Y nada más. 13 La Ley 25/2008, de 5 de junio (portuguesa), Diario da República del mismo día, con mejor técnica, comienza por fijar los conceptos básicos (art. 2), entre los que figura la determinación de los sujetos obligados para, seguidamente, en los artículos 3 y 4 identificar a los sujetos obligados entidades financieras y a los que no son entidades financieras, entre los que figuran los abogados, que ejerzan actividad en territorio nacional que intervengan o asistan, por cuenta de un cliente o en otras circunstancias en operaciones, de compra y venta DOCS-# v1-CGP - LPBC- ESTUDIO APLICACION A ABOGADOS Pág. 5

6 Las actividades enumeradas en el apartado ñ), artículo 2, de la LPBCFT nada tienen que ver con la actividad profesional de los procuradores de los tribunales, e incluso, siendo funciones atribuidas a abogados o gestores, las tendrían prohibidas por incompatibilidad, por lo que éstos no pueden ser sujetos obligados, como implícitamente reconoce la ley, ya que cuando los menciona no los adjetiva como causídicos, o de tribunales, y ni siquiera les atribuye la condición de profesionales del derecho 14. Es decir, los procuradores a los que se refiere la LPBCFT son aquellas personas que, con carácter profesional y de modo independiente, procuran o administran bienes o patrimonios de terceros 15. Por su parte, al no especificar la LPBCFT que los profesionales independientes estén vinculados a alguna profesión del ámbito jurídico [los auditores de cuentas y los asesores fiscales 16 están incluidos en el apartado m) del artículo 2], obliga a considerar que cualquier profesional 17, de cualquier ámbito o especialidad (arquitectos, ingenieros, taxistas ), será sujeto obligado si lleva a cabo alguna de las actividades incluidas en el apartado ñ) de la Ley, en particular, porque al establecer la enumeración de posibles acciones en forma alternativa, cada una de ellas (la concepción, o el desarrollo o el asesoramiento) por sí sola puede originar la sujeción, sin perjuicio, en el supuesto de que si alguno de estos profesionales asesorase (no si concibe, que para eso no es necesario el estudio ni el título) en derecho, incurriese en delito de intrusismo, o en otro si tal asesoramiento, además, constituyese engaño. En cuanto a los abogados, detengámonos en los supuestos de la ley. Son sujetos obligados cuando participen en la concepción 18, realización o asesoramiento 14 En cualquier caso, a los procuradores de los tribunales no les alcanza la obligación de confidencialidad establecida para los abogados, ya que su obligación de secreto profesional deriva de su propio Estatuto General, de rango inferior a la Ley. 15 Procurador: persona que, con poder de otra, ejecuta en su nombre una cosa (apoderado). Persona con título que le habilita para ello, que representa ante los tribunales a cada interesado en un juicio o causa. Persona a cuyo cargo está la administración de una comunidad (Diccionario de uso del español María Moliner, 1988). 16 En España la profesión de asesor fiscal no está oficialmente regulada, pese a la existencia de algunas asociaciones que engloban a profesionales con diversas titulaciones universitarias, básicamente abogados y economistas, que desarrollan la asesoría fiscal como actividad profesional. 17 Dicho de una persona: Que practica habitualmente una actividad, incluso delictiva, de la cual vive (Diccionario de la RAE, acepción 4). 18 Acción y efecto de concebir y, en este caso, formar idea de algo (Diccionario de la RAE). DOCS-# v1-CGP - LPBC- ESTUDIO APLICACION A ABOGADOS Pág. 6

7 Cuándo participa en la concepción? Si el cliente llega al abogado con una idea de lo que quiere conseguir y cómo alcanzarlo, será el cliente quien haya concebido la operación y, por tanto, en estos casos el abogado no participará técnicamente en la concepción, a lo sumo colaborará en vestir jurídicamente la figura que creó (o copió) el cliente 19. Si el cliente tiene una idea de lo que quiere, pero ignora cómo conseguirlo, será el abogado quien conciba, a través y como parte de su asesoramiento, la operación. Es decir, si el abogado no concibe la operación, no es sujeto obligado; lo será si la desarrolla o si, sin desarrollarla, asesora respecto de ella. La cuestión no será en estos casos la aplicabilidad de la LPBCFT, sino la posibilidad de que el abogado incurra directamente en un delito como cooperador necesario; es decir, como inductor, autor, encubridor o cómplice. Es decir, una vez más, a lo que debe atender el abogado es a no incurrir con su conducta en una violación de preceptos del Código penal. La realización de la operación es una mera faceta instrumental de la operación concebida, desarrollo que puede ejecutar el abogado que concibió la operación o el abogado que, sin haberla concebido, la plasme en documentos escritos. No tiene mayor relevancia que se dé esta circunstancia: en ambos casos el abogado será sujeto obligado: o por concebir y desarrollar o sólo por desarrollar. La Ley no está pensando en que el abogado participe, sea parte, en la operación, es decir, que sea un inversor, está pensando sólo en quien pone su inteligencia y sus conocimientos al servicio de otro, que es su cliente. Los dos primeros conceptos (concebir y desarrollar) son partes de la evolución de una idea, que no pueden extrapolarse ni separarse del concepto de asesorar. El abogado, siempre que interviene, asesora o aconseja (que es asesoramiento que además indica o sugiere la mejor de las opciones) a su cliente. Conclusión provisional: En definitiva, el precepto legal podría enunciarse como el abogado es sujeto obligado cuando asesore en la concepción o en el desarrollo de una operación. Porque si no asesora no está actuando como abogado y, por tanto, no le sería aplicable esta disposición. Faltaría por ver si su actuación fuera incardinable como mero profesional o en algún otro apartado de la LPBCFT o en algún precepto del Código penal. 19 Véase el trabajo La deconstrucción del concepto de blanqueo de capitales, de Ana María Prieto del Pino, Deborah Isabel García Magna y Antonio Martín Parco, en InDret, Barcelona, julio de 2010: En su desarrollo incluye una serie de noticias de periódicos y de ejemplos obtenidos del GAFI o de las memorias del SEPBLAC que constituyen un magnífico catálogo de situaciones a las que puede acogerse el delincuente, para concebir operaciones, sin precisar para ello de asesoramiento ni de la concurrencia de ningún abogado. DOCS-# v1-CGP - LPBC- ESTUDIO APLICACION A ABOGADOS Pág. 7

8 No hay otro apartado de la LPBCFT que incluya, excluya o modifique la condición de sujeto obligado de las personas físicas respecto de las que no sea predicable alguna de las actividades enumeradas en los apartados de la a) a la y) del artículo Por tanto, el abogado que intervenga en alguna faceta de la total operación, si sabe que los bienes o derechos que se pretende convertir, transferir u ocultar tienen un origen o procedencia delictiva, incurrirá en una conducta de blanqueo de capitales descrita en el artículo 1.2 de la LPBCFT, que a su vez es la base para la aplicación del artículo del CP; claro que en este caso dejará de ser sujeto obligado para convertirse en blanqueador. Y si no supiese por culpa de su propia negligencia, y pese a ello diese asesoramiento, el abogado podría ser imputado precisamente por su inacción. V. Actividades de los abogados que los convierten en sujetos obligados Ya hemos visto que el abogado es sujeto obligado cuando asesora. Pero siempre? No, sólo cuando su trabajo está relacionado con operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos, valores u otros activos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos («trusts»), sociedades o estructuras análogas, o cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria. Ha de ser por cuenta de clientes. Parece que ésta es la situación normal, el abogado existe en función del cliente, si no hay cliente no hay abogado. Y ello nos obliga a indagar el significado que en Derecho y en relación a la LPBCFT tenga la expresión de actuar por cuenta de otro. Se actúa por cuenta de otro cuando alguien ha encomendado a otro la realización efectiva de alguna cosa por cuenta de aquel; es decir, le confiera un mandato 21, en cumplimiento del cual actuaría por cuenta del mandante, o 20 Más adelante nos referiremos al artículo 22 LPBCFT, que establece la no sujeción de los abogados a ciertas obligaciones de la ley. 21 Artículo 1709 Código civil. Según Albaladejo, el mandato es el contrato consensual por el que una persona, mandatario, se obliga hacia otra, mandante, a realizar algún acto jurídico, por cuenta de ésta. DOCS-# v1-CGP - LPBC- ESTUDIO APLICACION A ABOGADOS Pág. 8

9 bien, si así se había establecido, el mandatario incluso podría representar al mandante 22. La relación entre personas puede sustentarse en un vínculo de confianza intuitu personae o en un contrato, en virtud de cuyos orígenes el que actúa por cuenta de otro ejecuta algún acto jurídico por cuenta de él, para lo que debería contar con un mandato, expreso o tácito (y en este último caso se advertirá la existencia del mandato por las acciones del mandatario), o bien incluso contrata en su nombre, para lo que debe contar con un poder expreso o con un mandato verbal que se ha comprometido ratificar, porque sería sumamente extraña y arriesgada, para el representante abogado, una actuación de tal tipo sustentada sólo en la esperanza de que el cliente ratifique a posteriori lo hecho por el representante 23. El abogado debe actuar siempre en interés del cliente, pero no necesariamente actúa por cuenta de él, y mucho menos en su nombre. Por tanto, no dándose las circunstancias de un mandato ni existiendo un poder 24, el abogado no actuaría por cuenta del cliente, sino en su interés; ergo, no le sería aplicable la LPBCFT. La intervención ha de ser para: la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales 25. Atendido el contexto, el término entidades parece que se refiere a locales para el 22 Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por ley su representación legal, bajo el riesgo de nulidad salvo que se produzca una ratificación posterior (Art Cc). 23 El Código civil español supera a su modelo francés, pero no establece con rigurosa lógica la separación de ambas instituciones, aunque de sus artículos se deduce claramente que no es la representación la esencia del mandato. Con acierto regula independientemente la representación en el art y en la definición del mandato no incluye la nota de representación (art. 1709) (Comentarios al Código civil de Xavier O Callaghan Muñoz). 24 lorsque l avocat représente son client et agit en qualité de mandataire obligé le législateur français doit interpréter l article 2 de la troisième directive en ce que les avocats représentent leurs clients dans la réalisation de transactions portant sur les opérations visées à l article 2 sont tenus para la dite directive. Ce n est que lorsqu ils agissent dans le cadre d un mandat reçu de leur client, c'est-à-dire, en dehors de toute indépendance, qu ils peuvent se voir soumis aux obligations issues de la directive (La règlementation du blanchissement d argent et de la lutte conte le terrorisme appliquée aux avocats, Bernard Vatier, 2002, BBV.05/ BA/). 25 La redacción parece indicar que se refiere a edificios construidos para usos no comerciales por contraposición a locales comerciales, como si estos no fueran inmuebles en cualquier caso, o como si tampoco lo fueran los solares. A este respecto, la ley portuguesa, ya citada, habla de inmuebles y establecimientos comerciales. DOCS-# v1-CGP - LPBC- ESTUDIO APLICACION A ABOGADOS Pág. 9

10 comercio y no a entidades en cuanto persona jurídica. Parece apoyar esta interpretación la posterior expresión de ordenar los fondos para constituir empresas y sociedades; aquí ya no emplea el término entidad, y reconociendo que caben otras interpretaciones posibles parece la más lógica aceptar que la ley llama entidad comercial al local en que se realiza o es susceptible de que se realice una actividad comercial. la gestión de fondos ( dinero?), valores u otros activos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores. Actividad posible la de la primera parte de la frase si efectivamente se refiere al dinero, y el apartado final (apertura y gestión 26 de cuentas de valores), pero claramente fuera del ámbito propio de la abogacía y si perteneciente a entidades financieras o al procurador. Más posible, aunque no probable, la apertura y/o gestión de cuentas corrientes o de ahorro en actuación, ahora sí, por cuenta del cliente, para lo que precisará disponer del oportuno poder 27. No caben en este enunciado las cantidades a cuenta de honorarios y/o gastos, que se tienen y se gestionan por cuenta propia. Otra situación sería la de los suplidos, en que sí que se actúa por cuenta del cliente al amparo de una conducta basada en la (buena) fe. la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos («trusts»), sociedades o estructuras análogas. A menos que se sospeche que el abogado capta fondos para aplicar a vaya Vd. a saber qué finalidades, esta expresión no cabe entenderla sino como el desarrollo de aquella parte de la operación consistente en la identificación y realización de las acciones precisas para establecer el orden y origen de las aportaciones de dinero, o de bienes o valores, para la creación y funcionamiento de una empresa (negocio individual), o de una sociedad o estructuras análogas, lo que podría incluir a las fundaciones con actividades empresariales. Mención especial merece la referencia a los fideicomisos, no aceptados en España salvo por lo que hace referencia a los fideicomisos hereditarios o a las sustituciones fideicomisarias y, por tanto, con serias dificultades para que se produzca el tipo operacional, si bien son tenidos en cuenta a efectos de la prevención del blanqueo 28. Como se ha indicado antes, las cantidades recibidas en concepto de suplidos constituyen en realidad un 26 En el sentido de dar órdenes de compra o venta de valores, no en el de realizar las operaciones propias de una sociedad gestora. 27 No cabe suponer una actuación del abogado en nombre propio pero por cuenta del cliente que, además de las dificultades de la prueba, indicaría probablemente otro tipo de implicación. 28 Se considerará que hay blanqueo de capitales aun cuando las actividades que hayan generado los bienes se hubieran desarrollado en el territorio de otro Estado (art. 1.2, pr. final LPBCFT). DOCS-# v1-CGP - LPBC- ESTUDIO APLICACION A ABOGADOS Pág. 10

11 fideicomiso del cliente al abogado, que deben ser depositadas en cuentas separadas de aquellas otras que se integran con fondos de propiedad del abogado. o cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria. Es el clásico cajón desastre, que pretende englobar cualquier otra actividad que involucre la utilización de fondos para una finalidad financiera (no mercantil ni societaria) o inmobiliaria, que al no ser compra ni venta, ni aportación a sociedad, debe ser hipoteca o arriendo o donación, u operaciones de contenido financiero propias de entidades de tal naturaleza. El redactado de la Ley y el tiempo verbal empleado nos lleva a otra reflexión: Es el abogado sujeto obligado siempre que asesora, o lo es sólo cuando asesora ex ante? El asesoramiento que puede convertir al abogado en sujeto obligado es aquel que preste para concebir o para ejecutar una operación, ya que si fuera en un momento posterior, cuando la operación ya ha sido concebida y desarrollada, sería de imposible encaje en la frase legal, puesto que no podría participar en la concepción o el desarrollo de operaciones por cuenta de clientes, que ya han sido, no sólo concebidas, sino desarrolladas y que, por tanto, difícilmente necesitarán de asesoramiento, salvo en contemplación de actuaciones posteriores derivadas de ellas. Conclusión provisional: El asesoramiento incluido en el ámbito de la LPBCFT es el que el abogado presta por cuenta de su cliente antes o durante el desarrollo de la operación en base a un mandato o un poder, sin que baste que lo haga en interés del cliente, no el que pueda prestar una vez aquella ha concluido o está completada, porque en tal caso ni concibe ni desarrolla ni tiene sobre qué asesorar 29. A lo sumo podrá criticar, positiva o negativamente, lo ya hecho. 29 Pese a todo, tanto la Directiva 2001/97, como la 2005/60, resaltan en sendos considerandos la necesidad de proteger ciertos derechos fundamentales, y lo hacen (aquí recojo el considerando 20 de la Directiva de 2005, que repite casi a la letra el 17 de la de 2001) en los siguientes términos literales: Cuando miembros independientes de profesiones legalmente reconocidas y controladas que prestan asesoramiento jurídico como los abogados- estén determinando la situación jurídica de sus clientes o ejerciendo la representación legal de los mismos en acciones judiciales, sería improcedente imponer a dichos profesionales respecto de estas actividades, en virtud de lo dispuesto en la presente Directiva, la obligación de informar de sospechas de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo. Deben existir dispensas a la obligación de comunicación de la información obtenida antes, durante o después del proceso judicial o en el momento de la determinación de la situación jurídica de un cliente. Así pues, el asesoramiento jurídico ha de seguir sujeto a la obligación de secreto profesional, salvo en caso de que el asesor letrado esté implicado en actividades de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, de que la finalidad del asesoramiento jurídico sea el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, o de que el abogado sepa que el cliente solicita asesoramiento jurídico para fines de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo. DOCS-# v1-CGP - LPBC- ESTUDIO APLICACION A ABOGADOS Pág. 11

12 VI. Otras actividades que pueden convertirlos en sujetos obligados El apartado o) del artículo 2.1 LPBCFT enumera una serie de conductas o actividades que hacen a quien las practica sujeto obligado, aunque no sea necesariamente abogado. Entre ellas, por ser quizá las más comunes, la de facilitar un domicilio social o una dirección postal o administrativa. Conclusión provisional: Desaconsejable la práctica de tales actividades, pese a que para determinados profesionales, no necesariamente abogados, puedan suponer una estimable fuente de ingresos. VII. Obligación de identificación Los abogados están obligados a identificar, antes de iniciar cualquier relación de negocio o ejecutar operaciones, a todas las personas concernidas. Una primera aproximación: la obligación se da en relación con quienes sean o pretendan ser clientes del propio abogado, no de los clientes de la parte contraria, si la hubiera, respecto de la cual su propio abogado deberá realizar las oportunas averiguaciones. Esta afirmación es válida siempre que el asunto sea de tipo contencioso o preparatorio de una contienda judicial o arbitral, ya que entenderlo de otro modo significaría tanto como vedar la posibilidad de acudir al auxilio judicial, que es uno de los derechos fundamentales amparados por la Constitución Española 30 (CE). Sin embargo, tratándose de asuntos negociales, la situación será distinta. En defensa de los intereses de su propio cliente, el abogado deberá exigir la identificación del titular real de los bienes o del dinero que constituyan la contrapartida del negocio 31, puesto que de no hacerlo así, estaría colocando a su cliente en el riesgo de ser considerado como blanqueador 32. Una segunda aproximación: las relaciones abogado cliente, por lo menos en España y en la Unión Europea, no son relaciones de negocio mercantil o 30 Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. (Art CE). 31 Se entiende por titular real la persona física por cuenta de la cual se realiza el negocio o que posea o controle, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de una persona jurídica (Del artículo 4 LPBCFT). 32 Los sujetos obligados pueden recurrir a terceros para la aplicación de las medidas de diligencia debida, sin que pierdan por ello su responsabilidad (del art. 8.1 LPBCFT). DOCS-# v1-CGP - LPBC- ESTUDIO APLICACION A ABOGADOS Pág. 12

13 financiero 33, puesto que el ejercicio de la abogacía se ha considerado tradicionalmente como una parte de la Administración de Justicia y es opuesta a este concepto la pérdida de la independencia 34 que comportaría la realización de negocios por sus miembros 35 ; por ello, en España y en la Unión Europea está prohibido el pacto de cuota litis estricto senso 36. No obstante, es también cierto que en el mundo actual de la abogacía se empieza a considerar que las grandes firmas de abogados son en realidad empresas comerciales sujetas a la normativa mercantil 37 y, en este sentido, podría ser correcta la utilización por la LPBCFT del término relación de negocio ; pero también es cierto que no es aceptable con el carácter de generalidad con que ha sido expresado, ya que sería tanto como afirmar que todos los abogados, y las sociedades profesionales en que se encuadren, en lugar de una profesión muy especial, ejercen una actividad comercial o incluso financiera 38. No cabe asimilar una forma de organización jurídica que permite gestionar una actividad desde el punto de vista administrativo, económico y financiero, con una alteración fundamental de los principios éticos en que se basa el desarrollo de tal actividad; principios que, aún siendo coincidentes en algún aspecto con los de los comerciantes, difieren sustancialmente en lo deontológico: el abogado, aunque desarrolle su actividad en el seno de una sociedad mercantil, en el ejercicio de un principio de libre organización, sigue 33 La Exposición de Motivos de la Ley de sociedades profesionales, II, define la sociedad profesional como centro subjetivo de imputación del negocio jurídico que se establece con el cliente. 34 La multiplicidad de deberes del Abogado le imponen una independencia absoluta exenta de cualquier presión, principalmente de aquella que resulte de sus propios intereses o influencias exteriores. Esta independencia es tan necesaria para mantener la confianza en la justicia como la imparcialidad del Juez. El Abogado debe, pues, evitar cualquier atentado contra su independencia y estar atento a no descuidar la ética profesional con objeto de dar satisfacción a su cliente, al Juez o a terceros (Art Código Deontológico de los Abogados de la Unión Europea, 28 octubre 1988). 35 La abogacía es una profesión libre e independiente que presta un servicio a la sociedad en interés público en orden a la concordia, a la efectividad de los derechos y libertades fundamentales y a la Justicia (Del art. 1 del Estatuto General de la Abogacía Española, RD 658/2001, de 22 de junio). 36 Artículo 3.3 del Código Deontológico de los Abogados de la Unión Europea, de 28 octubre 1988 y art del Estatuto General de la Abogacía Española. 37 En este sentido la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, o el RD 1331/2006, de 17 noviembre, que regula la relación laboral especial de los abogados que prestan sus servicios en sociedades. 38 La Ley portuguesa 25/2008, citada, señala en su artículo 2 que para sus efectos se entiende por Relación de negocio la relación de naturaleza profesional entre las entidades sujetas (aquí los abogados) y sus clientes que, en el momento de establecerse se prevea que serán duraderas. DOCS-# v1-CGP - LPBC- ESTUDIO APLICACION A ABOGADOS Pág. 13

14 siendo abogado y nunca deja de estar sometido a las normas éticas y deontológicas de la abogacía 39. Por otra parte, dado que al fijar la obligación de identificar, la ley la pone en relación con la persona o personas físicas por cuya cuenta se pretenda establecer (esa relación), conviene que nos planteemos una situación especial, como es la estipulación a favor de tercero 40. Dado que el tercero, en este caso, no será la persona obligada a cumplir una prestación, parece que no será preciso indagar sobre su identidad o patrimonio, más allá de la mera indicación de su nombre y dirección. Con mayor razón no será obligatorio indagar la identidad del beneficiario en los casos de pago por un tercero, aunque sí deberán cumplirse las obligaciones de diligencia debida para la identificación respecto del pagador, que realiza una función financiera, en sentido amplio, en beneficio del tercero; pero esta circunstancia no altera en absoluto la postura del abogado ni modifica sus obligaciones. En el apartado III hemos visto las situaciones que convierten al abogado en sujeto obligado y en el IV, aunque someramente desarrollado, se incluyen una serie de situaciones más propias de gestoría o de actividades profesionales no estrictamente propias de la abogacía, que lo convertirían en sujeto obligado con independencia de su condición de abogado. Pero debe tenerse en cuenta que estas otras actividades pueden no quedar sujetas al secreto profesional del abogado, que es un privilegio abogado-cliente y, como tal privilegio, de interpretación restrictiva 41 ; es decir, si al desarrollar alguna de estas otras 39 Las peculiaridades que se imponen (a la sociedad profesional) tienden a asegurar, de una parte, que el control de la sociedad corresponde a los socios profesionales, exigiendo mayorías cualificadas en los elementos patrimoniales y personales de la sociedad, incluidos sus órganos de administración, de modo que las singularidades que de antiguo han caracterizado el ejercicio profesional, con acusados componentes deontológicos, no se vean desnaturalizados cuando se instrumenta a través de una figura societaria. Por esta razón se subraya, en el artículo 4.4, la prohibición que pesa sobre las personas en las que concurra causa de incompatibilidad, prohibición o inhabilitación para el ejercicio de la actividad profesional que constituya el objeto social de la sociedad profesional ya constituida o que se pretenda constituir de incorporarse como socios profesionales a tal sociedad durante la subsistencia de aquellas causas (De la Exposición de Motivos, II, de la L 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales). 40 Los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos. Si el contrato contuviere alguna estipulación a favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento (Del art Cc). 41 El Código de la Abogacía catalana, aprobado por Resolución del Departament de Justicia 2588/2002, de 10 de septiembre (DOGC. 3723, de ), establece en su artículo 3 que el ámbito de actuación de los abogados comprende: (i) la dirección y defensa en toda clase de procesos, así como el asesoramiento y el consejo jurídicos; (ii) ejercer en todo tipo de expedientes administrativos y la correspondiente gestión y tramitación de las actuaciones necesarias en el marco de los correspondientes procesos o procedimientos; (iii) el asesoramiento, DOCS-# v1-CGP - LPBC- ESTUDIO APLICACION A ABOGADOS Pág. 14

15 actividades el abogado se convierte en sujeto obligado, deberá dar cumplimiento también a las obligaciones de comunicación, sin que le sea dado ampararse en la obligación deontológica de confidencialidad. Fuera de aquellos supuestos y actividades, considerados estrictamente, sin que quepa la analogía ni la interpretación expansiva al encontrarnos ante una ley que impone obligaciones y limita derechos, el abogado, como profesional colegiado en ejercicio o como persona física sin vinculación profesional, no es sujeto obligado. Y no siendo sujeto obligado ninguna exigencia puede planteársele conforme a la LPBCFT. Pero aquí recobra su aplicabilidad el artículo 301 CP. El abogado no está obligado por la LPBCFT a identificar al cliente ni a comunicar el resultado de sus indagaciones, salvo en los supuestos incluidos en el apartado ñ) del artículo 2.1 LPBCFT; pero sí está obligado a identificar por prudencia, para evitar ser negligente y sancionable penalmente por una omisión que puede tener como resultado la comisión de un delito o, según el caso, en protección de su cliente; y también estará obligado a identificar para evitar incurrir en conflictos deontológicos o de interés. Conclusión provisional: El abogado debe siempre, aunque sólo sea por prudencia, indagar los datos identificativos de los clientes y de los últimos beneficiarios (titulares reales) y aplicar las medidas ordinarias o reforzadas de averiguación, según corresponda en cada caso. Y deberá proceder en igual forma respecto de la contraparte en asuntos contractuales, si bien respecto de ella le cabe la posibilidad de aceptar las informaciones que le transmita su abogado. Pero en ejercicio de su misión de abogado no está sujeto a obligaciones de comunicación. Sin ánimo de establecer un catálogo completo de situaciones nos referiremos seguidamente a las tres posibilidades más frecuentes con las que un abogado se puede encontrar al intentar identificar al titular real, respecto de lo cual deberá preguntar al representante con quien mantenga el primer contacto: El representante manifiesta que no existe titular real (lo es quien posee más del 25% del capital, de los derechos de voto o del patrimonio). tramitación, gestión, administración, representación, negociación, contratación, mediación, promoción, consulta, estudio e informe relativo a cualquier tipo de negocio jurídico, operación o transacción, derecho o interés, o aspecto relacionado con la normativa aplicable, su interpretación o cuestiones de carácter jurídico diverso, en todas las ramas del derecho, y la elaboración de los contratos, informes o dictámenes que se requieran, o cualquier otro tipo de documentación que resulte necesaria o conveniente. DOCS-# v1-CGP - LPBC- ESTUDIO APLICACION A ABOGADOS Pág. 15

16 Convendrá pedirle que la manifestación conste por escrito y la firme a presencia del abogado. El representante manifiesta que existe titular real. Deberán pedírsele los datos identificativos del o de los titulares reales. El representante manifiesta que desconoce si existe o no titular real o, sabiendo que existe, no lo identifica. En estos casos, convendrá al abogado no aceptar el asunto. 42 Pero todo ello obligado, no tanto por la LPBCFT, sino por el Código penal y, en último término, para evitar la situación de imposibilidad de otorgamiento ante notario de ciertos documentos, VIII. Otras obligaciones Además de las de identificación, en la forma y con el alcance que hemos visto, el abogado, como sujeto obligado, lo está a (i) comunicar hechos o tentativas que contengan indicios de blanqueo de capitales; (ii) abstenerse de ejecutar el encargo; (iii) mantener en secreto, para su cliente, que ha comunicado (denunciado); (iv) formar a sus empleados; (v) establecer un Manual de procedimientos, y (vi) conservar la documentación. La Ley incluye otras obligaciones de naturaleza básicamente administrativa: (vii) designar representante ante el SEPBLAC; (viii) establecer un organismo de prevención del blanqueo y dotarlo de medios suficientes; (ix) establecer por escrito criterios de aceptación de clientes; (x) comunicar periódicamente las operaciones, o la inexistencia, que reglamentariamente se determinen; (xi) colaborar con el SEPBLAC; (xii) aplicar criterios éticos en la selección de empleados, y (xiii) someterse anualmente al examen de expertos externos. Pero a todas estas obligaciones estará sometido el abogado en cuanto pueda considerársele sujeto obligado, situación que es el prius fijado por la propia LPBCFT. IX. No sujeción a obligaciones 42 La Ley afecta a los notarios en prácticamente todos los supuestos de su actuación profesional, que la denegarán en cualquier caso en que falte la correcta y completa identificación del titular real o no se le acredite su inexistencia. En este sentido puede consultarse la Comunicación 3/2010, de 6 de julio, del Órgano Centralizado de Prevención del Blanqueo (OCP), del Consejo General del Notariado. DOCS-# v1-CGP - LPBC- ESTUDIO APLICACION A ABOGADOS Pág. 16

17 Los abogados no estarán sujetos a determinadas obligaciones, concretamente a las del artículo 7.3 (medidas de diligencia debida), la del artículo 18 (comunicación por indicio) o la del artículo 21 (colaboración con el SEPBLAC facilitándole documentación o información), con respecto a la información que reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en favor de su cliente o desempeñar su misión de defender a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procesos. Volviendo al apartado ñ) del artículo 2.1 LPBCFT, recordamos que los abogados son sujetos obligados en una serie de supuestos tasados que no pueden interpretarse expansivamente, puesto que afectan a derechos, y derechos fundamentales. Ninguno de aquellos supuestos se refiere a la defensa en juicio, ergo en relación a asesoramiento, consejo o defensa relacionados con un procedimiento judicial (los procedimientos administrativos debieran incluirse dado que tienen la capacidad de llegar a ser judiciales contencioso-administrativos) el abogado no es sujeto obligado y, por tanto, no está sometido al cumplimiento de ninguna obligación derivada de la LPBCFT. Otra cosa es que la prudencia exigida le encamine a averiguar que su cliente le pagará los honorarios con dinero procedente de actividades lícitas, o lo que es lo mismo, que su cliente tiene fondos procedentes también de actividades lícitas en cuantía suficiente. No obstante, la intervención del abogado ha de poderse producir incluso si no consigue determinar que su cliente dispone de dinero obtenido lícitamente, porque es principio básico que toda persona está facultada para recurrir a la asistencia de un abogado de su elección para que proteja y demuestre sus derechos y lo defienda 43. Ciertamente a este principio no cabe darle un alcance absoluto, sino que deberá ajustarse a las circunstancias concretas del caso, siendo inexcusable distinguir entre asuntos de naturaleza penal o contenciosa de aquellos otros de naturaleza contractual, ya que no puede sujetarse el ejercicio del derecho a la elección de abogado al hecho de disponer de dinero cuyo origen sea procedente de una actividad legítima: el recurso al abogado de oficio es un derecho de quien carece de medios para pagar, no una obligación cuando de lo que se carece es de medios de origen legítimo Principios Básicos sobre la Función de los Abogados, aprobados por el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, La Habana (Cuba), 27 de agosto-7 septiembre de La designación de un abogado de oficio y gratuito nos lleva a la finura de distinguir entre una protección teórica o de hecho y una protección efectiva o de derecho. Toda persona inculpada, DOCS-# v1-CGP - LPBC- ESTUDIO APLICACION A ABOGADOS Pág. 17

18 Retomando el hilo de la reflexión debemos fijarnos en la primera parte de la proposición de la ley: determinar la posición jurídica en favor de su cliente. En una primera aproximación al término, constatamos que la posición de una persona, o de una cosa, cosa no es ni puede ser un concepto abstracto, sino que está relacionado con una ubicación geográfica, con una postura física o con una idea o sentimiento o, en el ámbito de la Ley, con una relación jurídica; la persona será adquirente, inversora, arrendadora, prestamista, empresaria, demandante y es en contemplación de estas figuras que el abogado determinará la posición jurídica del cliente, con sus derechos y obligaciones y con sus consecuencias futuras, entre las que se encuentran los medios o formas de evitar un futuro pleito, o de minimizar sus consecuencias o, incluso, de adquirir una posición de seguridad o de indemnidad ante un hipotético ataque futuro. Por la fuerza de la lógica esta determinación de la posición jurídica no puede referirse a una posición como demandante o demandado, querellante o querellado, ya que en estas situaciones, como hemos visto, el abogado no es sujeto obligado y, por tanto, no está sometido al cumplimiento de obligaciones de averiguación, de comunicación ni de colaboración. La de conservación de documentación es ya obligada (e incluso recomendable), con diferentes plazos, por normativa civil, tributaria y deontológica. La determinación de la posición jurídica, a los efectos de la LPBCFT sólo puede referirse a un supuesto en que el abogado sea sujeto obligado, de ahí que pueda exonerársele del cumplimiento de ciertas obligaciones. La determinación de la posición jurídica del cliente deberá estar relacionada con operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos, valores u otros activos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos («trusts»), sociedades o salvo que quiera usar del derecho de defenderse por sí misma, ha de poder recurrir a los servicios de un defensor de su elección o bien, si no dispone de los medios necesarios para remunerarlo, ha de poder disfrutar de la asistencia gratuita de un abogado de oficio. Así lo reconoce el Convenio (se refiere al Convenio europeo de derechos humanos de 1950), que tiene por objeto proteger derechos concretos y efectivos y no sólo teóricos o ilusorios y que la designación de un abogado no asegura, por sí sola, la efectividad de la asistencia que el abogado puede dar a la persona acusada (El Conveni europeu de drets humans, el Tribunal d Estrasburg i la seva jurisprudencia, pág. 275, de Josep Casadevall, Juez del Tribunal, editorial Bosch Internacional, 2007). (La traducción al castellano es obra del autor de este trabajo). DOCS-# v1-CGP - LPBC- ESTUDIO APLICACION A ABOGADOS Pág. 18

19 estructuras análogas, o cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria. En todos los supuestos de la Ley no sólo cabe, sino que es lo cierto, que el abogado deberá fijar la posición jurídica de su cliente en cada uno de los asuntos que le encomiende, sean estos contenciosos o no. Conclusión provisional: El abogado, actuando como tal, nunca es sujeto obligado 45, reconociéndosele el deber y derecho de confidencialidad y secreto profesional que consagra el artículo 542 de la LOPJ 46 en desarrollo de los artículos 18, 20 y, especialmente, el 24, de la CE 47. Es más, si el abogado, impulsado por la LPBCFT, comunicase la información recibida de su cliente, además de poder ser imputado como autor de un delito de revelación de secretos, aquella no podría ser utilizada ni servir de base a una prueba en cualquier tipo de procedimiento, por provenir de la violación de un derecho o libertad fundamental. Por tanto, no sólo debería abstenerse el abogado de efectuar ningún comunicado, sino que su silencio redundaría en beneficio de 45 En todos los casos en que interviene, el abogado puede ser conducido a efectuar una evaluación de la situación jurídica de su cliente. Sin embargo, esta evaluación puede tomar direcciones diferentes. Una cosa es exponer el marco de las implicaciones jurídicas de la operación examinada, y otra cosa es dirigir la evaluación hacia la elección de la mejor estrategia en interés del cliente para realizar una acción o una transacción económica o comercial. Si la evaluación tiene por finalidad ayudar al cliente a organizar sus actividades en el respeto a la ley y someter sus objetivos a las reglas del Derecho, debe ser considerada como una actividad de asesoramiento y por ello sustraída a toda obligación de información. Por el contrario, si la evaluación tiene por finalidad esencial realizar o preparar una transacción comercial o financiera que está sujeta a las instrucciones del cliente para encontrar, especialmente, la situación económica más favorable, el abogado actúa como un agente de negocios, que pone enteramente sus conocimientos al servicio de una actividad no jurídica, y no tiene lugar la aplicación del secreto profesional. (Abogado General Sr. Poiares Maduro, recogido por José Mª Davó, miembro de la Comisión de Blanqueo de Capitales del Consejo de la Abogacía Europea, en Boletín informativo del Colegio de Abogados de Bizkaia, nº 159, febrero 2007). [Extraída del artículo Reflexiones de un abogado frente al blanqueo de capitales (STJCE de 26 de junio de 2007), por Javier Herreros, Noticias de la Unión Europea, octubre 2009, pág. 41]. 46 Corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado al licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico. Los abogados deberán guardar secreto e todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos (Del art. 542 LOPJ de 1 de julio de1985). 47 Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Se garantiza el secreto de las comunicaciones salvo resolución judicial. Se reconocen y protegen los derechos a comunicar o recibir libremente información veraz. La Ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional. La ley regulará los casos en que, por razón de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos (De los artículos 18, 20 y 24 CE). DOCS-# v1-CGP - LPBC- ESTUDIO APLICACION A ABOGADOS Pág. 19

20 un hipotético proceso posterior si, efectivamente, el cliente resultase ser un blanqueador 48. La comunicación por el abogado de sus sospechas o inquietudes sobre la honorabilidad de su cliente en función de las confidencias que éste le haya hecho 49 vulneraría sus derechos fundamentales de defensa y a no contribuir a la propia incriminación 50, amén de las obligaciones deontológicas que se imponen al abogado de secreto y de lealtad hacia su cliente. Paradójicamente, de aceptarse a efectos dialécticos la posibilidad de comunicación, unida a la deslealtad de no informar de dicha comunicación a su cliente obligado por la LPBCFT, una vez hecha podría el mismo abogado defender al mismo cliente en un procedimiento administrativo o penal posterior, en los cuales las comunicaciones entre ambos estarían amparadas completamente por el secreto más absoluto, lo que se antoja, cuanto menos, una paradoja 51. X. La obligación de colaborar con la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales y con sus órganos de apoyo y la posibilidad de comunicación por empleados del abogado. En la panoplia de obligaciones que afectan a los abogados nos encontramos la de colaboración con la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias y con sus órganos de apoyo, ordinariamente el SEPBLAC. Como hemos tenido ocasión de advertir, el abogado no será ordinariamente sujeto obligado, siempre que actúe ejerciendo las actividades propias de la abogacía de asesoramiento, consejo y defensa en juicio y que su actuación, en su caso, no tenga por finalidad participar en el blanqueo y beneficiarse de 48 Vid. Art LOPJ. 49 El profesional que con vulneración de su obligación de sigilo o reserva divulgue los secretos de otra persona, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años (Del art CP). 50 El derecho a no autoinculparse parte del respeto a la libre determinación de toda persona imputada a guardar silencio (Misma obra citada antes). 51 El derecho de poderse comunicar libremente y con garantía de confidencialidad el acusado y su abogado, sea personalmente sea por escrito durante una detención provisional figura entre las exigencias elementales del proceso equitativo en una sociedad democrática (Ídem nota anterior). Es obvio que este derecho no podría ejercitarse si, previamente, el abogado, faltando a la confidencialidad, hubiera ya comunicado los datos y antecedentes a cualquier administración pública. DOCS-# v1-CGP - LPBC- ESTUDIO APLICACION A ABOGADOS Pág. 20

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