Tribunal Superior de Justicia de La Rioja (Sala de lo Social, Sección 1ª). Sentencia núm. 38/2010 de 9 febrero JUR\2010\134928

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1 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja (Sala de lo Social, Sección 1ª). Sentencia núm. 38/2010 de 9 febrero JUR\2010\ Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm. 31/2010 Ponente: Ilmo. Sr. D. miguel azagra solano El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandada contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de La Rioja, de fecha , en autos promovidos sobre despido. T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL LOGROÑO SENTENCIA: 00038/2010 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA SALA DE LO SOCIAL N.I.G: , MODELO: TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION /2010 Materia: DESPIDO Recurrente/s: I.R.A. SL Recurrido/s: M.D. JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de LOGROÑO de DEMANDA /2009 Sent. Nº 38/10 Rec.31/10 En Logroño, a nueve de febrero de dos mil diez. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y ha dictado la siguiente EN NOMBRE DEL REY SENTENCIA En el recurso de Suplicación nº 31/2010 interpuesto por I.R.A. asistido del Ldo. D. J.M. H.V.

2 contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº Uno de La Rioja de fecha veintisiete de julio de dos mil nueve y siendo recurrida Dña. M.D. asistido del Ldo. D. P.R.M., ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. DON Miguel Azagra Solano. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Según consta en autos, por Dña. M.D. se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja, contra I.R.A. en reclamación de DESPIDO. SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha veintisiete de julio de dos mil nueve recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Dña. M.D. ha prestado servicios para la empresa I.R.A., S.L. que se dedica a la actividad de Panaderías, desde el 5 de septiembre de 2006, con la categoría profesional de Grupo II, y un salario diario bruto de 43,47 euros, incluidas pagas extras. No ostenta ni ha ostentado cargo de representación de los trabajadores. SEGUNDO.- La empresa en fecha 25 de marzo de 2009 ha notificado a Dña. M.D., por carta de 24 de marzo de 2009, con efectos de ese mismo día, que rescindía el contrato por despido, alegando ausencia injustificada durante los días 13 de marzo a 24 de marzo de TERCERO.- Dña. M.D. había disfrutado de vacaciones reconocidas por la empresa los días 6 a 12 de marzo, es decir siete días, de conformidad a solicitud previa formulada por Dña. M.D. y reconocida por la empresa en carta de 3 de marzo de CUARTO.- El día 12 de marzo de 2009 Dña. M.D. presentó a la representante de la empresa solicitud de permiso que le correspondía por matrimonio, a la que no consta respuesta expresa por escrito, habiéndose Dña. M.D. ausentado del trabajo los días 13 de marzo a 24 de marzo en que es despedida. QUINTO.- Dña. M.D. contrajo matrimonio bajo la forma islámica, en el Centro Religioso Islámico de Valencia, el día 17 de diciembre de 2008, con D. Isaac, matrimonio cuya inscripción en el Registro Civil no consta, estando actualmente en tramitación el expediente de inscripción hincado el día 10 de marzo de SEXTO.- Celebrado el preceptivo acto de conciliación ha resultado intentado sin efecto. FALLO.- Que ESTIMANDO la demanda de despido interpuesta por Dña. M.D. contra I.R.A., S.L. en cuanto a la pretensión articulada con carácter subsidiario, DEBO DECLARAR Y DECLARO improcedente el despido de la actora, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la empresa demandada, a su elección, a su inmediata readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse aquél, o a abonarla en concepto de indemnización la cantidad de 5.053,39 euros atendiendo a la antigüedad de 5 de septiembre de 2006 y al salario bruto diario de 43,47 euros, con satisfacción en ambos casos de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (24/03/09) hasta la notificación de la sentencia al empresario, o hasta que el trabajador hubiese encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y se acreditase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios mencionados a razón de 43,47 euros día, entendiéndose en caso de no ejercitar la opción que procede la readmisión. TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por I.R.A., S.L., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

3 CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El juzgado de lo Social nº 1 de los de La Rioja, en sentencia dictada el 27 de julio de 2009, correspondiente a los autos 263/2009, estimó la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por Dª M.D. frente a la empresa I.R.A., S.L. en reclamación por despido. En la parte dispositiva de la resolución, el juzgado de instancia declaró la improcedencia del despido de la demandante condenando a la empleadora a cumplir con las consecuencias legales inherentes al referido pronunciamiento. Disconforme con la sentencia dictada por el juzgado, se alza en suplicación la representación letrada de la trabajadora, planteando su recurso sobre la base de dos motivos distintos a través de los cuales se pretende tanto la revisión de los hechos declarados probados, como el examen del derecho aplicado en la sentencia combatida. SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se instrumenta al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la LPL, postulando la modificación del hecho probado cuarto en el sentido de que el mismo sea redactado del modo siguiente: El día 12 de marzo de 2009 Dña. M.D. presentó a la representante de la empresa solicitud de permiso que le correspondía por matrimonio mediante escrito que dice textualmente: Yo, M.D. trabajadora de la empresa Iniciativas Riojano Aragonesas, S.L. Con D.N.I.: NUM000 Solicito a la misma, el permiso que me corresponde según Convenio, por Matrimonio; y lo solicito por escrito para que así conste, a la que no consta respuesta expresa por escrito, habiéndose Dña. M.D. ausentado del trabajo los días 13 de marzo al 24 de marzo en que es despedida. La variación pretendida, con la que se pretende aclarar el contenido de la solicitud de permiso efectuado por la demandante, se fundamenta en el contenido de los documentos obrantes a los folios 51 y 69 de las actuaciones. Pues bien, como es sabido la prosperabilidad del motivo del recurso de suplicación consistente en la revisión de los hechos declarados probados exige: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador «a quo» resulte patente (sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos), de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; y d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. En el supuesto traído a consideración, la variación solicitada no puede ser acogida por su intranscendencia, ya que la misma nada aporta a la redacción del hecho cuarto tal y como la misma consta en la resolución. El hecho mencionado establece como probado que el día 12 de marzo de 2009, la

4 demandante presentó a la representante de la empresa solicitud de permiso que le correspondía por matrimonio, solicitud a la que no consta respuesta expresa por escrito, habiéndose ausentado Dª M.D. del trabajo los días 13 de marzo a 24 de marzo en que es despedida. El texto literal de la comunicación remitida por la demandante, no añade nada nuevo al texto de la sentencia, y la afirmación efectuada por la recurrente en el motivo del recurso, de que de su literalidad no se desprende la concreción de que el permiso se solicita para los días 13 al 24 de marzo, carece de virtualidad revisora, ya que el juez a quo en modo alguno establece en el hecho probado que esto sea así, limitándose a hacer constar el hecho indubitado y a su vez causa del despido, de que la demandante se ausentó al trabajo en los mencionados días y que el día 24 fue despedida por tal causa. Por lo expuesto el motivo no puede acogerse. TERCERO.- El segundo motivo del recurso, dedicado a la censura jurídica se ampara en el contenido del apartado c) del artículo 191 de la Ley Procesal Laboral, denunciando la infracción del artículo y 2.a) ET, en relación con la D.A. 2ª del Convenio Colectivo de Trabajo de la actividad de Industrias de Panadería de la Comunidad Autónoma de La Rioja para los años 2007 a 2010; así como de los artículos 2 y 3.3 del Acuerdo Marco General para la actividad de Industrias de Panadería; y de los artículos 55.4, 37.3.a) y 56 de la norma estatutaria. Entiende la parte recurrente que la demandante ha faltado al trabajo injustificadamente desde el día 13 al 24 de marzo de 2009, ambos inclusive, y que por ello, el despido debe declararse improcedente. No es este el criterio mantenido por la sentencia de instancia, que aún admitiendo la realidad de las ausencias al trabajo recogidas en la carta de despido, entiende desproporcionada la decisión empresarial al no haber esta denegado de forma expresa, razonada y escrita el permiso por matrimonio solicitado por la demandante, matrimonio que fue contraído por la trabajadora bajo la forma islámica el 17 de diciembre de 2008 y cuyo expediente de inscripción en el registro se inició el 10 de marzo de Para dar solución al debate planteado debe recordarse que en el artículo 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores se establece como causa de extinción del contrato laboral las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, suponiendo aquélla la incomparecencia al trabajo y ésta el llegar tarde al mismo, marcharse antes de lo debido o ausentarse injustificadamente durante la jornada, de forma que ambos incumplimientos se relacionan con la jornada y el horario de trabajo, que son los parámetros con los que ha de conectarse la puntualidad y la asistencia al trabajo. Ahora bien, según tiene declarado el Tribunal Supremo, la sanción de despido ha de ser objeto de interpretación restrictiva y su específica naturaleza obliga a llevar a cabo un estudio de todas las circunstancias constitutivas de grave antijuridicidad STS de , entre otras), bien entendido que según la llamada doctrina gradualista, creada y aplicada por el Tribunal Supremo de forma reiterada, se han de apreciar las circunstancias concurrentes en cada caso, y especialmente la existencia de gravedad y culpabilidad en las faltas imputadas, insistiéndose en que el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo. Y así, según ha

5 declarado el Tribunal Supremo, el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto, SSTS de 17 de noviembre de 1988, 28 de febrero de 1990, 6 de abril de 1990, 7 de mayo de 1990, 24 de septiembre de 1990, 16 de mayo de 1991 y 2 de abril de 1992, entre otras muchas), lo que obliga a tener en cuenta circunstancias concretas, tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, el perjuicio económico en su caso sufrido por ésta y la existencia o no de otras sanciones por el mismo o similares hechos. Así pues, ninguna de las conductas relacionadas por el núm. 2 del artículo 54 ET opera automáticamente como causa de despido, sino que «ha de ser analizada en su realidad, en el momento en que se ha producido y con los efectos que causa, de manera que debe estudiarse específicamente e individualmente el caso concreto que ha de ser objeto de resolución, sin desconocer el factor humano, de máxima trascendencia, puesto que la sanción de despido, máxima que autoriza el ordenamiento jurídico laboral y que determina la extinción de la relación laboral, exige un criterio restrictivo en materia interpretativa y una apreciación conjunta de todos y cada uno de los elementos subjetivos y objetivos concurrentes en cada caso» (Por todas SSTSJ La Rioja de 12-3 y ). De este modo, el empresario debe ejercer su poder disciplinario con ecuanimidad, sin pasar sorpresivamente de la benignidad a la exigencia estricta, y por ello la jurisprudencia ha determinado que, si responde a acto o conducta previamente tolerados, la sanción rigurosa debe ser precedida de la advertencia que la haga previsible, sin que quepa sancionar sin aviso tras una actitud no sólo tolerante, sino permisiva (SSTS de y , entre otras ), debiendo subrayarse que la buena fe es una de las notas fundamentales del contrato de trabajo (SSTS de y ), recogiéndose, aparte de venir establecida con carácter general en el artículo 1258 C.C, en el artículo 5. a) E.T como deber básico del trabajador y en el artículo 20.2 ET como exigencia impuesta tanto a éste como al empresario, de forma que en los contratos de trabajo la buena fe y lealtad recíprocas adquieren particular sentido y trascendencia (SS. TS de , y , entre otras). En el caso enjuiciado, teniendo en cuenta el principio gradualista y el principio de proporcionalidad expresado, y aplicando el mismo al supuesto controvertido no puede sino afirmarse, como así hace el juez de instancia, que la conducta de la trabajadora, dadas las circunstancias concurrentes, carece de la gravedad suficiente como para justificar la adopción de una decisión de la trascendencia y entidad como es la decisión de despido. En el inalterado relato de hechos probados que se contienen en la sentencia recurrida, se establece que la demandante el día 12 de marzo de 2009 solicitó de la empresa el disfrute de un permiso por matrimonio. El artículo 37.3 ET establece que el trabajador previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo con derecho a remuneración, por los motivos y durante el tiempo que el propio precepto establece, entre los cuales se incluye el supuesto de matrimonio, y el permiso de 15 días por tal causa. La demandante, el día 12 de marzo, un día antes de terminar un periodo vacacional de siete días, solicitó de la empresa el disfrute del permiso recogido en el precepto antes mencionado, solicitud que fue entregada por escrito a su jefe inmediato, sin que por parte de este se denegara la solicitud o se diera siquiera una respuesta a la petición. En ningún momento consta la negativa empresarial a la petición, ni tampoco consta objeción alguna a la misma basada en el incumplimiento del plazo de preaviso, o en la falta de justificación o de causa de la propia solicitud. La falta de respuesta empresarial no cabe interpretarla como una negativa, y la ausencia que se imputa a la trabajadora no implica ni desobediencia a una orden de la empresa, ni una ausencia entendida como desvinculación a la disciplina empresarial.

6 La trabajadora al comunicar a la empresa su intención de disfrutar del permiso, actuó de buena fe y si la intención empresarial hubiera sido la de rechazar la solicitud, el mismo principio de buena fe le hubiera obligado a responder a la solicitud y hacerlo de forma en la que quedara constancia de las causas por las cuales el permiso no podía ser disfrutado. El silencio empresarial no puede perjudicar en este caso a la trabajadora, pues no cabe sino entender, conforme a lo expuesto, que la empresa había accedido tácitamente a su solicitud de disfrute del permiso, extremo este que con toda corrección se recoge por el juez de instancia en el fundamento de derecho tercero de la sentencia. La ausencia de la demandante al trabajo fue por tanto, previo aviso expreso al empresario, no rechazado o cuestionado por este, y la justificación del permiso disfrutado se encuentra en el hecho mismo del matrimonio que aparece como causa en la propia petición escrita remitida a la empresa, siendo por otro lado, el matrimonio de la demandante un hecho establecido como probado en la sentencia, conocido y no cuestionado por la propia empleadora, como así se desprende de las propias manifestaciones efectuadas por la recurrente en su escrito de recurso, en donde admite que la demandante había entregado en la empresa una fotocopia de la certificación expedida por el centro religioso islámico de Valencia en donde se certifica el matrimonio de la demandante. Si la empresa, conociendo la existencia de la fotocopia de la certificación de matrimonio entendía que no se justificaba con ella el hecho determinante del permiso, pudo y debió ponerlo en conocimiento de la trabajadora, y al no hacerlo no puede ser alegada ahora esa falta de justificación como causa del cese, máxime cuando ni la falta de aviso previo, ni la falta de justificación del permiso, ni la posible insuficiencia de la justificación del propio matrimonio, fueron las causas del despido establecidas por la empresa en la carta de extinción, carta que se limita a establecer que la demandante faltó al trabajo sin causa justificada los días comprendidos entre el 13 y el 24 de marzo de Por otro lado, y en lo atinente a las alegaciones de la parte recurrente sobre la simultaneidad en el disfrute del permiso en relación al matrimonio del que trae causa, debe afirmarse que se trata en este caso del ejercicio de un derecho cuyo disfrute cabe perfectamente en momento distinto al que ocasiona su reconocimiento, esto es, la celebración o formalización del acto por el que se constituye el matrimonio, sin que ello signifique su desnaturalización, pues el disfrute del derecho no pierde su sentido si se produce en fechas posteriores, siempre y cuando el derecho continúe vivo y, por tanto, no haya operado su extinción por acción del mecanismo de la prescripción, y siempre que el ejercicio del mismo se produzca dentro de los márgenes de su ejercicio legítimo, acomodándose a los parámetros de la buena fe, y, por consiguiente, cuando dicho ejercicio no constituya abuso por parte de su titular frente al obligado por el derecho al permiso, el empleador. De forma que, cuando dicho ejercicio se produzca dentro de tales parámetros, no puede interpretarse, en cuanto derecho que forma parte del haber de derechos del trabajador, en el marco del artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores, en sentido tan restrictivo que conduzca a la denegación del mismo cuando se intente en fecha distinta a la de la efectiva formalización del matrimonio, si ello tiene lugar de acuerdo con la buena fe y no existe atisbo alguno de intención de causar perjuicio a la empresa o a su organización del trabajo, puesto que en todo caso el efectivo disfrute del permiso ha de acomodarse a las reglas del artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores, esto es, someterse al previo aviso y a la justificación del mismo, lo que en efecto ha tenido lugar en el presente caso, como ya se ha razonado. En el supuesto sometido a enjuiciamiento, debe afirmarse que la actuación de la demandante se encuentra dentro de los parámetros de la buena fe, no pudiendo aseverarse el carácter abusivo de su pretensión de disfrute del permiso por el transcurso de dos meses y medio

7 desde la celebración del matrimonio. Por otro lado, no pueden admitirse como causa para el rechazo de la pretensión de la demandante, las alegaciones de la parte recurrente referidas a que la trabajadora en la solicitud de permiso no establece unas fechas concretas para su disfrute, toda vez que como bien establece la parte impugnante del recurso, esta cuestión no ha sido nunca objeto de debate jurídico alguno, ni se expresa en ningún sitio como causa justificativa del despido, no pudiendo incorporarse en este momento una cuestión no planteada con anterioridad respecto de la cual la demandante no ha tenido ocasión de pronunciarse y nadie ha puesto en cuestión. Por todo lo expuesto, no podemos sino rechazar el recurso planteado y confirmar en su totalidad la sentencia dictada en la instancia al no apreciarse ninguna de las infracciones alegadas en el recurso. CUARTO.- Al no gozar la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, ha de disponerse la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir, y condenarle a abonar al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios, de conformidad con lo dispuesto el los artículos y 4, y de la Ley de Procedimiento Laboral. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación. FALLAMOS Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la empresa I.R.A., S.L., frente a la sentencia nº 361/09 dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja de fecha 27 de julio de 2009, correspondiente a los autos número 263/2009 seguidos frente a la parte recurrente por Dª M.D. en materia de DESPIDO, CONFIRMANDO la sentencia recurrida en su integridad y condenando a la parte recurrente a abonar al letrado de la impugnante del recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios, con la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir a los que se les dará el destino que legal o reglamentariamente corresponda una vez sea firme la sentencia. Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, y el depósito para recurrir de 300,51 euros deberá hacerse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

8 PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe. DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

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