T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL ZARAGOZA SENTENCIA: 00004/2014 T.S.J ARAGON SALA SOCIAL ZARAGOZA NIG:

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1 Roj: STSJ AR 12/2014 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Zaragoza Sección: 1 Nº de Recurso: 633/2013 Nº de Resolución: 4/2014 Procedimiento: RECURSO SUPLICACION Ponente: CARLOS BERMUDEZ RODRIGUEZ Tipo de Resolución: Sentencia T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL ZARAGOZA SENTENCIA: 00004/2014 T.S.J ARAGON SALA SOCIAL ZARAGOZA NIG: RECURSO SUPLICACION /2013 PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DESPIDO/CESES EN GENERAL 1157/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 6 de ZARAGOZA Recurrente: ENTIDAD LOCAL MENOR DE ONTINAR DE SALZ Abogado: JUAN MARCEN CASTAN Recurrida: Paulina Abogada: TERESA ROBLES ROCA Rollo número 633/2013 Sentencia número 4/2014 M MAGISTRADOS ILMOS. Sres: D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT En Zaragoza, a trece de Enero de dos mil catorce. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 633 de 2013 (autos núm. 1157/2012), interpuesto por el demandado AYUNTAMIENTO DE ONTINAR DEL SALZ, siendo demandante Dª Paulina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Zaragoza, de fecha doce de septiembre de dos mil trece, sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ. ANTECEDENTES DE HECHO 1

2 PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Paulina contra el Ayuntamiento de Ontinar del Salz sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 6 de Zaragoza, de fecha doce de septiembre de dos mil toce, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Dña Paulina contra la Entidad Local Menor de Ontinar de Salz debo declarar y declaro la nulidad del despido de la trabajadora, condenando a la entidad demandada a que proceda la inmediata readmisión de la actora en su puesto de trabajo con el abono de los correspondientes salarios de tramitación dejados de percibir a razón de 60'0l euros/día.". SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal: " 1º.- La trabajadora demandante Dña Paulina ha venido prestando sus servicios profesionales como trabajadora por cuenta ajena contratada laboral para la demandada Entidad Local Menor de Ontinar de Salz, con una antigüedad de 25/5/2009, con la categoría profesional de maestra de educación infantil y con una retribución bruta diaria con inclusión de p.p. de pagas extraordinarias de 60'0l euros. Consta la suscripción de un primer contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción el 25/5/2009 hasta el 24/5/2010 (f. 162) y un segundo contrato temporal por obra o servicio determinado el 25/5/2010 hasta fin de servicio (f. 159). La trabajadora demandante no ostenta ni ha ostentado la representación de los trabajadores. Desde 2003 es afiliada a al sindicato CCOO (f. 204). 2º.- La empleadora procede a su despido disciplinario mediante carta fechada el 2/10/2012 con fecha de efectos de 5/10/2012 con el siguiente contenido: "(...) Por medio de la presente le comunico que se ha tomado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores y los arts. 93 y ss. del Estatuto Básico del Empleado Público, la decisión de extinguir su contrato de trabajo como consecuencia de sus incumplimientos culpables y muy graves de sus obligaciones, aplicándole el despido disciplinario con base a lo dispuesto en los art d) y /o 54.2 a) E.T. y/o art c) EBEP en conexión con los arts g ) e i) EBEP con efectos del día 5 de octubre de Los hechos motivadores de la sanción que se le impone son los siguientes: Por abandono del Servicio de Escuela Infantil de manera continuada durante todo el mes de julio de 2012 y durante el mes de septiembre de 2012 hasta el día 14/09/2012 cerrando sin autorización ni conocimiento de esta Entidad la Escuela Infantil a las 15:30h y no a las l7h con el correspondiente perjuicio y quebranto a los niños y/o progenitores y/o a la conciliación de la vida familiar con la vida laboral de los mismos. Por trasgresión de la buena fe contractual por incumplimiento de sus funciones al no haber elaborado el borrador que le fue encomendado y/o cuando el pasado 3 de septiembre de 2012 convocó y realizó una reunión con los padres y madres de los niños de la cual no conocía esta Entidad realizando en la misma manifestaciones falsas desprestigiando a esta Entidad Local con el siguiente tenor literal: "Que estamos totalmente despreocupados del funcionamiento de la Escuela Infantil" "que no hemos realizado la autorización de las normas para el nuevo curso" "que hemos sido citados a la reunión y que no hemos ido" y ello cuando bien conoce que esta Entidad viene realizando un gran esfuerzo económico al construir la Escuela y ampliar un aula el pasado año, con capacidad para 26 puestos escolares asumiéndose asimismo todo el gasto. Por incumplimiento grave de sus funciones de Directora y profesora de la Escuela Infantil que conlleva la atención debida a los niños así como a sus padres y madres de los mismos y/o personas relacionadas con el centro. Son varias las quejas recibidas y contrastadas por esta Entidad Local, en las que se manifiesta que no atiende debidamente ni a los niños ni a los padres o madres. Por último le comunicamos que tiene a su disposición la liquidación, saldo y finiquitos de la relación labora. (...)" 3º.- No se tramita trámite contradictorio previo. La carta de despido se notifica a la representación legal de los trabajadores el 2/10/2012 (f.37). 2

3 No consta que el Ayuntamiento de Ontinar de Salz tuviera conocimiento de la condición de afiliada a sindicato de la trabajadora demandante. 4º.- La trabajadora demandante prestaba sus servicios profesionales en la Escuela Infantil Municipal de la localidad de Ontina de Salz, como maestra asumiendo las funciones de directora del centro. La jornada de trabajo de la actora era a tiempo completo de 37'5 horas/semana. En las normas de funcionamiento de la Escuela Infantil aprobadas en sesión plenaria del Ayuntamiento de 3/3/2011 el horario central de lunes a viernes es de 9'30 a 17 horas "excepto en el mes de Julio que el horario es de 9'30 a 15'30 horas. El mes de Agosto cerrado por vacaciones" (f.82). Dicho acuerdo se publica en el BOP de Zaragoza de 16/3/2011 (f.205). Para el curso 2011/2012 el curso comenzó el 5/9/2011 con horario de apertura de la escuela de 9'30hras a 15-15'30h hasta el 12 de Septiembre (f. 207). El curso escolar 2012/2013 comenzó el 4/9/2012 con horario de apertura a las 9'30 horas y horario de adaptación para los niños que se detalla al folio 212 según quedó establecido en Julio de 2012 y del que se dió cuenta en la reunión informativa a los padres en ese mismo mes de Julio de 2012 (f. 211 y ss). 5º.- El número de niños matriculados en el curso 2012/2013 es de 31 (f 232). En la Escuela Infantil trabaja también una técnico en educación infantil (Sra. Isidora ) y otra trabajadora encargada de las tareas de limpieza (Sra. Soledad /f. 108). 6º.- Se ha presentado Reclamación Previa". TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, pretende la parte recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia. Solicita, en concreto, la modificación del ordinal 4º para que: a).- Se añada a su segundo párrafo que la jornada de trabajo de la actora se distribuía de lunes a viernes de 9.30 horas a 17 horas, con vacaciones en el mes de agosto; b).- Se suprima en el párrafo la referencia al horario de adaptación en los términos y circunstancias que figuran en este apartado de la sentencia; y c).- Se amplíe su contenido con dos nuevos párrafos relativos: uno a la desobediencia de la actora a una orden del Ayuntamiento sobre la presentación de un borrador, documento que aportó el día siguiente al de su despido; y el otro a que la trabajadora atiende indebidamente a los niños, así como a sus padres, madres o personas relacionadas con ellos. Ninguna de las revisiones se acepta. En cuanto a las dos primeras, el cierre por vacaciones de la escuela infantil el mes de agosto ya figura en el párrafo tercero del ordinal, mientras que respecto del tema de la distribución horaria de la jornada laboral de la demandante deben tenerse en cuenta las normas de funcionamiento interno a que se remite la sentencia (folios 207 y 211 y ss.) y que el recurso pretende simplemente que no sean tomadas en consideración a estos efectos. Dichas normas modalizan y definen con mayor precisión la obligación asumida por la trabajadora en su contrato de trabajo respecto aquella jornada pactada; la cual, en cualquier caso, tampoco queda demostrado, con las alteraciones que pretende introducir el recurso, que en su cómputo global no fuera respetada por la interesada. Respecto de las ampliaciones, carecen de base probatoria cierta pues, como afirma la sentencia, ni la propia carta de despido detalla a qué borrador se refiere el presunto incumplimiento que se imputa, sin que la prueba documental a que se remite el motivo suplicatorio (al folio109 de los autos) aclare esta cuestión. Además, aun admitiendo como mera hipótesis la realidad de la orden, lo que dicho medio documental vendría a justificar no es la inobservancia sino, a lo sumo, una simple demora en su cumplimentación. Análoga reflexión hade hacerse respecto de la indebida atención a los menores o sus guardadores, carente de todo pormenor o precisión explicativa en la carta de despido, lo que de por sí invalida la eventual eficacia de su alegato, como resuelve acertadamente la sentencia recurrida, pues no satisface la exigencia 3

4 formal del artículo 55.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo). SEGUNDO.- La sentencia de instancia ha declarado la nulidad del despido de la actora con fundamento en los artículos 93 y 98.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, y 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Entiende que, hallándose sometida la relación laboral entre las partes al indicado Estatuto, no podía imponerse a la trabajadora la sanción de despido correspondiente a la calificación como muy graves de las faltas imputadas " sino mediante el procedimiento previamente establecido " como establece su artículo 98.1; el cual, en este caso, en el que no ha mediado expediente disciplinario previo, no se ha respetado. Por tal razón, concluye que el repetido despido debe considerarse nulo en aplicación del ya citado artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, que dispone la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos "dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados". En el análisis de esta cuestión conviene, en primer lugar, salir al paso de las primeras alegaciones del Ayuntamiento recurrente cuando combate la decisión comentada sobre la base de entender inaplicable el Estatuto de 2007 debido a la naturaleza temporal que predica del vínculo existente entre las partes y que, en su criterio, obstaría a la vigencia de tales preceptos en materia disciplinaria, limitados a los funcionarios públicos y a los trabajadores cuya relación sea temporalmente indefinida; inferencia que desde luego, no viene avalada por ni por el artículo 7 de dicha norma, como se pretende en el recurso, ni en ningún otro. Antes al contrario, el artículo 93.1 EBEP se refiere al " personal laboral ", sin distinciones, y bajo tal concepto ha de considerarse incluido todo trabajador, " ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal " (artículos 8 y 11.1). Tema distinto es el relativo a cuál deba considerarse en este caso el " procedimiento previamente establecido " que exige el artículo 98.1 EBEP. La sentencia lo concreta en un innominado expediente contradictorio previo con audiencia de la interesada y la parte demandada lo asimila al expediente previsto en los artículos 146 y 149 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, y en el Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, sin reparar que ambas normas vienen referidas a personal relacionado con las Administraciones Públicas --local y estatal, respectivamente-- mediante vínculo funcionarial, no laboral como el de la demandante. En realidad aquella exigencia legal debería quedar concretada en el presente caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.1 ET, en alguna norma colectiva que, sin embargo, nadie ha invocado, lo que desprovee de la necesaria consistencia al argumento de la sentencia. Pero, ciñéndonos a las razones que esgrime dicha resolución para llegar a la calificación de nulidad que realiza, es más importante la objeción que se fundamenta en el artículo 108 LRJS, pues la pretendida nulidad del acto administrativo por vicios en la conformación de la voluntad del órgano que lo emite, que es la situación que contempla la Ley de Procedimiento Administrativo, no implica correlativamente la de sus consecuencias en el ámbito disciplinario, que es lo que aquí objetivamente se dilucida. Con respecto a éstas debe tenerse en cuenta que a partir del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de 1990, no modificado en este punto ni por el texto refundido de 1995 ni por la actualmente vigente norma procesal de 2011, es la ley laboral --el actual LRJS-- quien «enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo» ( sentencias, entro otras, del Tribunal Supremo de [r. 602/2008 ] y [r. 3669/1992 ]), de forma que «cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido la calificación aplicable es la de improcedencia» del mismo y no la de nulidad ( sentencia del Tribunal Supremo de [r. 1566/2000 ]). Dentro de la relación exhaustiva del artículo 108 LRJS no se encuentra la causa --ausencia de expediente administrativo previo-- por la que la sentencia recurrida ha declarado la nulidad, y por ello la calificación del cese, de no estimarse acreditadas las causas disciplinarias válidamente alegadas en la comunicación extintiva, tampoco puede exceder de la comentada improcedencia (vid. en tal sentido y para caso semejante al enjuiciado, la sentencia del Tribunal Supremo de [r. 2329/2011 ]). Así se aduce también en el motivo suplicatorio que aquí se analiza, al cual, por todo lo argumentado, debe darse acogida. 4

5 TERCERO.- Llegado a este extremo y puesto que, como quedó anteriormente dicho, no puede tenerse por acreditados los incumplimientos de la demandante relativos al abandono del servicio durante los meses de julio y septiembre de 2012, a la elaboración de un borrador que previamente le hubiese sido encomendado, o a la dejación de sus funciones profesionales, cuya genérica imputación en la carta de despido la sitúa, como también se ha dicho, fuera ya de todo posible análisis por la indefensión que, en contravención a lo dispuesto en el artículo 55.1 ET, genera, la conclusión definitiva no puede ser otra que la de la declaración de improcedencia del despido litigioso con las consecuencias legales prevenidas en el artículo 56 ET, en su redacción procedente de la Ley 3/2012, de 6 de julio, dentro de cuya vigencia se ha producido la extinción contractual de autos, y con observancia de lo dispuesto en la disposición transitoria 5 ª de esta última norma. F A L L O En atención a lo expuesto, Estimamos en parte el recurso de suplicación núm. 633 de 2011, ya identificado antes, y, en consecuencia, revocando la sentencia recurrida, declaramos la improcedencia del despido de la actora Paulina por parte del demandado AYUNTAMIENTO DE ONTINAR DEL SALZ, al que condenamos a que, a su elección, la readmita en su puesto de trabajo o le abone la cantidad de ocho mil setecientos cuarenta y seis euros con cuarenta y seis céntimos ( 8.746,46 #) en concepto de indemnización, con la advertencia de que la opción deberá ejercitarse en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia y en la Secretaría esta Sala, entendiéndose que de no efectuarse se opta por la readmisión, en cuyo caso el demandado deberá abonar a la demandante los salarios de tramitación desde la fecha de despido hasta la notificación esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta fecha y se probase por el empresario lo percibido, a razón de sesenta euros y un céntimo (60,01 #) diarios. Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia. - El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones. - En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo "observaciones" la indicación de "depósito para la interposición de recurso de casación". Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 5