PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ ESCUELA DE GRADUADOS. Maestría en Derecho Constitucional LOS DERECHOS LABORALES DE RANGO CONSTITUCIONAL

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1 PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ ESCUELA DE GRADUADOS Maestría en Derecho Constitucional LOS DERECHOS LABORALES DE RANGO CONSTITUCIONAL Tesis para optar el Grado Académico de Magíster en Derecho Constitucional que presenta: Ricardo Arturo Marcenaro Frers Asesor : Francisco Eguiguren Praeli Jurado: Francisco Eguiguren Praeli Carlos Blancas Bustamante Javier Neves Mujica Lima,

2 ÍNDICE Introducción... Capítulo 1 Los Derechos Sociales en relación a los Derechos Laborales, en la doctrina jurídica. 1.1 Conceptos sobre Derechos Sociales La libertad y los Derechos Sociales La estructura de los Derechos Sociales Contraste de los Derechos Sociales con los Derechos Civiles y Políticos Los derechos laborales en relación a los derechos económicos, sociales y culturales... Capítulo 2 Los derechos laborales en las Constituciones europeas y latinoamericanas, en los instrumentos jurídicos supranacionales y en los instrumentos de la Organización Internacional del Trabajo 2.1 Los derechos laborales en las Constituciones europeas y latinoamericanas Consideraciones básicas sobre los quince derechos laborales seleccionados El trabajo como derecho y/o deber El trabajo como derecho El trabajo como deber Protección al trabajo Protección a la mujer o madre trabajadora Protección al menor de edad (Protección al discapacitado) Protección al menor de edad Protección al discapacitado Fomento del empleo (Pleno empleo) Principio de igualdad y no discriminación Libertad y elección de trabajo Salario social Jornada de trabajo Descanso semanal, vacaciones y feriados Formación profesional Libertad sindical Convenios colectivos de trabajo Huelga Participación de los trabajadores en la empresa La estabilidad laboral Los derechos laborales en los instrumentos jurídicos supranacionales Organización de Naciones Unidas O.N.U... 2

3 Capítulo Declaración Universal de Derechos Humanos Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Pacto Internacional de Derechos Civilesy Políticos Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer Convención sobre los Derechos del Niño Organización de Estados Americanos O.E.A Protocolo adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales "Protocolo de San Salvador" Unión Europea U.E Organización Internacional del Trabajo O.I.T Algunas conclusiones respecto a la comparación de los instrumentos de la Organización de Naciones Unidas, Organización de Estados Americanos, Unión Europea y Organización Internacional del Trabajo... Los derechos laborales en el Derecho Constitucional del Perú 3.1 La Constitución de La Constitución de La Constitución de La Constitución de Debate en la Comisión de Trabajo y Seguridad Social del Congreso Constituyente Democrático de Debate en la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso Constituyente Democrático de Fundamentación de los artículos aprobados en la Constitución de El trabajo como derecho y/o deber Protección al trabajo Protección a la mujer o madre trabajadora Protección al menor de edad Protección al discapacitado Fomento del empleo (pleno empleo) Principio de igualdad y no discriminación Libertad y elección de trabajo Salario social Jornada de trabajo Descanso semanal, vacaciones y feriados Formación profesional Libertad sindical Convenios Colectivos de Trabajo Huelga Participación de los trabajadores en la empresa La Estabilidad laboral.... 3

4 3.8 Fundamentación de los artículos eliminados en la Constitución de Artículo 42º de la Constitución de El Estado reconoce al trabajo como fuente principal de la riqueza Artículo 42º de la Constitución de La Ley señala la proporción preferente que corresponde a los trabajadores nacionales tanto en el número como en el monto total de remuneraciones de la empresa, según el caso Artículo 43º de la Constitución de El trabajador, varón o mujer, tiene derecho a igual remuneración por igual trabajo prestado en idénticas condiciones al mismo empleador Artículo 43º de la Constitución de La ley organiza el sistema de asignaciones familiares en favor de los trabajadores con familia numerosa Artículo 44º de la Constitución de La ley establece normas para el trabajo nocturno y para el que se realiza en condiciones insalubres o peligrosas Artículo 47º de la Constitución de Corresponde al Estado dictar medidas sobre higiene y seguridad en el trabajo, que permitan prevenir los riesgos profesionales, y asegurar la salud y la integridad física y mental de los trabajadores Artículo 44º de la Constitución de Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal remunerado, vacaciones anuales pagadas y compensación por tiempo de servicios Artículo 44º de la Constitución de También tienen derecho a las gratificaciones, bonificaciones y demás beneficios que señala la ley o el convenio colectivo Artículo 49º de la Constitución de El pago de las remuneraciones y beneficios sociales de los trabajadores es en todo caso preferente a cualquier otra obligación del empleador. La acción de cobro prescribe a los quince años Artículo 50º de la Constitución de Se reconoce al trabajador a domicilio una situación jurídica análoga a la de los demás trabajadores, según las peculiaridades de su labor Artículo 52º de la Constitución de Los trabajadores no dependientes de una relación de trabajo, pueden organizarse para la defensa de sus derechos. Les son aplicables en lo pertinente las disposiciones que rigen para los sindicatos Artículo 53º de la Constitución de El Estado propicia la creación del Banco de los Trabajadores y de otras entidades de crédito para su servicio conforme a Ley Artículo 44º de la Constitución de Todo trabajo realizado fuera de la jornada ordinaria se remunera extraordinariamente Artículo 43º de la Constitución de Las remuneraciones mínimas vitales se reajustan periódicamente por el Estado con la participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores, cuando las circunstancias lo requieran Artículo 187º de la Constitución de Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, laboral o tributaria, cuando es más favorable al reo, trabajador o contribuyente, respectivamente Artículo 56 de la Constitución de El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en la gestión y utilidad de la empresa, de acuerdo con la modalidad de esta. La participación de los trabajadores se extiende a la propiedad de las empresas cuya naturaleza jurídica no lo impide 4

5 3.9 El Anteproyecto de reforma constitucional del año Comparación de los derechos laborales que deben figurar en la Constitución de conformidad a los laboralistas peruanos Comparación de las Constituciones de 1933, 1979 y Comparación de las Constituciones de 1979, 1993 y Proyecto de Reforma constitucional de El Tribunal Constitucional Peruano y los Derechos Sociales El Tribunal Constitucional Peruano y los Derechos Laborales El Tribunal Constitucional Peruano y los principios constitucionales laborales El Tribunal Constitucional Peruano y los Derechos Laborales individuales El Despido Arbitrario El control de constitucionalidad y sus límites El Tribunal Constitucional Peruano y el Derecho Colectivo del Trabajo... CONCLUSIONES... BIBLIOGRAFIA... CUADROS CUADROS CORRESPONDIENTES AL CAPÍTULO 2 2.A Cuadro comparativo de los derechos laborales en la Declaración universal de derechos humanos (ONU), Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (ONU), Pacto internacional de derechos civiles y políticos (ONU), Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (ONU), Convención sobre los derechos del niño (ONU), Protocolo adicional a la convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales Protocolo San Salvador (OEA)., Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (UE), Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores aprobada por los jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros de la Comunidad Europea (UE), Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los principios y derechos fundamentales del trabajo (OIT)... 2.B Cuadro de derechos laborales en las Constituciones europeas... 2.C Cuadro de derechos laborales en las Constituciones latinoamericanas... 2.D Derechos laborales comunes en Constituciones europeas... 2.E Derechos laborales comunes en Constituciones latinoamericanas... 2.F Derechos laborales comunes en Constituciones latinoamericanas y europeas Trabajo como derecho y deber a nivel constitucional en Europa Trabajo como derecho y deber a nivel constitucional en Latinoamérica Trabajo como valor social a nivel constitucional en Europa Trabajo como valor social a nivel constitucional en Latinoamérica Protección a la mujer a nivel constitucional en Europa Protección a la mujer a nivel constitucional en Latinoamérica Protección a la madre a nivel constitucional en Europa... 5

6 2.8 Protección a la madre a nivel constitucional en Latinoamérica Protección al menor de edad a nivel constitucional en Europa Protección al menor de edad a nivel constitucional en Latinoamérica Protección al menor de edad a nivel constitucional en Europa Protección al menor de edad a nivel constitucional en Latinoamérica Protección al menor de edad a nivel constitucional en Europa Protección al menor de edad a nivel constitucional en Latinoamérica Protección al discapacitado a nivel constitucional en Europa Protección al discapacitado a nivel constitucional en Latinoamérica El fomento del empleo a nivel constitucional en Europa El fomento del empleo a nivel constitucional en Latinoamérica Principio de igualdad y no discriminación a nivel constitucional en Latinoamérica Preferencia por trabajadores nacionales a nivel constitucional en Europa Preferencia por trabajadores nacionales a nivel constitucional en Latinoamérica Trabajo libre y remunerado a nivel constitucional en Europa Trabajo libre y remunerado a nivel constitucional en Latinoamérica Salario social a nivel constitucional en Europa Salario social a nivel constitucional en Latinoamérica La jornada de trabajo a nivel constitucional en Europa La jornada de trabajo a nivel constitucional en Latinoamérica Descanso semanal, vacaciones y feriados a nivel constitucional en Europa Descanso semanal, vacaciones y feriados a nivel constitucional en Latinoamérica Formación profesional a nivel constitucional en Europa Formación profesional a nivel constitucional en Latinoamérica La libertad sindical y el derecho a sindicación a nivel constitucional en Europa La libertad sindical y el derecho a sindicación a nivel constitucional en Latinoamérica La libertad sindical y el fuero sindical a nivel constitucional en Latinoamérica Convenios colectivos a nivel constitucional en Europa Convenios colectivos a nivel constitucional en Latinoamérica Huelga a nivel constitucional en Europa Huelga a nivel constitucional en Latinoamérica Participación de los trabajadores en la empresa a nivel constitucional en Europa Participación de los trabajadores en la empresa a nivel constitucional en Latinoamérica Participación de los trabajadores en la gestión y propiedad de la empresa a nivel constitucional en Europa Participación de los trabajadores en la gestión y propiedad de la empresa a nivel constitucional en Latinoamérica Estabilidad laboral a nivel constitucional en Europa Estabilidad laboral a nivel constitucional en Latinoamérica... CUADROS CORRESPONDIENTES AL CAPÍTULO 3 6

7 3.A Derechos laborales que tienen rango constitucional para laboralistas peruanos... 3.B Comparación de las Constituciones de 1933, 1979 y C Comparación de las Constituciones de 1979, 1993 y Proyecto de Reforma Constitucional de Trabajo como valor social a nivel constitucional en Europa Trabajo como valor social a nivel constitucional en Latinoamérica Preferencia por trabajadores nacionales a nivel constitucional en Europa. 3.4 Preferencia por trabajadores nacionales a nivel constitucional en Latinoamérica Igual remuneración por igual trabajo a nivel constitucional en Europa Igual remuneración por igual trabajo a nivel constitucional en Latinoamérica Asignaciones familiares a nivel constitucional en Latinoamérica Trabajo nocturno a nivel constitucional en Latinoamérica Seguridad e higiene a nivel constitucional en Europa Seguridad e higiene a nivel constitucional en Latinoamérica Trabajo insalubre, peligroso o en condiciones penosas a nivel constitucional en Latinoamérica Derecho a gratificaciones, bonificaciones y demás beneficios que señale la ley o el convenio colectivo a nivel constitucional en Latinoamérica Decimotercera paga, aguinaldo anual, indemnización por tiempo de servicios a nivel constitucional en Latinoamérica Prescripción especial en materia laboral a nivel constitucional en Latinoamérica Trabajadores a domicilio a nivel constitucional en Latinoamérica Banco de los trabajadores a nivel constitucional en Latinoamérica Horas extras a nivel constitucional en Latinoamérica Reajuste de remuneración mínima a nivel constitucional en Europa Reajuste de remuneración mínima a nivel constitucional en Latinoamérica Retroactividad de las normas laborales a nivel constitucional en Latinoamérica... ANEOS Texto de los derechos laborales en las Constituciones de Latinoamérica 4.1 Trabajo como derecho y/o deber Trabajo como valor social Protección al trabajo Trabajo de mujeres (madres), menores y discapacitados Fomento al empleo (Pleno empleo) Principio de igualdad y no discriminación Principio de irrenunciabilidad... 7

8 4.8 Principio de Indubio Pro Operario Principio de primacía de la realidad Igual remuneración por igual trabajo Retroactividad de la normas laborales Libertad y libre elección de trabajo Trabajo libre y remunerado Trabajo digno (en condiciones dignas y justas) Trabajo fuente de riqueza Remuneración justa Salario social Protección a la remuneración y créditos laborales (inembargabilidad) Remuneración mínima Salario en moneda de curso legal Jornada de trabajo Descanso semanal, vacaciones y feriados Trabajo nocturno, insalubre, peligroso o en condiciones penosas Sueldo anual, aguinaldo u otra denominación Indemnización por tiempo de servicios Formación profesional Libertad sindical Convenios colectivos de trabajo Huelga Participación de los trabajadores en la empresa Estabilidad laboral Derecho de sindicalización Fuero sindical Negociación colectiva Facultad de transigir Arbitraje y conciliación Tripartismo y participación de los trabajadores en órganos de concertación u órganos estatales Jurisdicción especializada Preferencia por trabajadores nacionales Asignaciones familiares Seguridad e higiene en el trabajo Seguro de desempleo Accidentes de trabajo Obligación del empleador de suministrar alimentación, vivienda, educación,etc Trabajadores a domicilio Trabajadores independientes Trabajadores domésticos Trabajo agrícola Cooperativas y vivienda de trabajadores Banco de los trabajadores Armonía capital y trabajo Derechos adquiridos Prescripción Estado de excepción Tratados y Convenios internacionales de Trabajo... 8

9 4.56 Servicios de inspección Reserva de ley... Texto de los derechos laborales en las Constituciones de Europa 4.58 Trabajo como derecho y/o deber Trabajo como valor social Protección al trabajo Protección de la mujer, menor de edad discapacitado trabajador Fomento al empleo (pleno empleo) Principio de igualdad y no discriminación Libertad y libre elección de trabajo Trabajo digno Salario social Remuneración mínima Jornada de trabajo Descanso semanal,vacaciones y feriados Trabajo nocturno, insalubre, peligroso o en condiciones penosas Formación profesional Libertad sindical Convenios colectivos de trabajo Huelga Participación de los trabajadores en la empresa Estabilidad laboral Negociación Colectiva Preferencia por trabajadores nacionales Seguro de desempleo Trabajadores nacionales que emigren al extranjero Competencia para dictar normas laborales Comunidad laboral... Trascripción literal de los artículos pertinentes de los instrumentos jurídicos supranacionales Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU) Pacto Internacioal de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ONU) Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (ONU) Convención sobre los derechos del Niño (ONU) Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, socialesy culturales Protocolo de San Salvador (OEA) Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (UE) Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores aprobada por los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros de la Comunidad Europea (UE)... 9

10 4.91 Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (CIT/1998/PR20A) (OIT) Relación de Convenios de la Organización Internacional del Trabajo ratificados por el Perú... Documentos nacionales sobre la Constitución de 1993 y su propuesta de Reforma constitucional 4.93 Dictamen de la Comisión de Trabajo y Seguridad Social del Congreso Constituyente Democrático del 17 de Marzo de 1993 en la que se aprueba por unanimidad de los congresistas de los diversos partidos políticos en ella representados, el proyecto de articulado laboral para la Constitución Proyecto de Reforma Constitucional en materia laboral del 28 de junio del año 2002 aprobado por unanimidad de los integrantes del Congreso de la República, Confederación General de Trabajadores del Perú, instituciones de empleadores, Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y grupo de especialistas en Derecho Laboral... INTRODUCCIÓN 10

11 Esta tesis parte de la pregunta acerca de si es que existen derechos laborales que tienen rango constitucional. En ella se han investigado aquellos derechos laborales que son comunes en el Derecho Constitucional Laboral comparado. Para poder realizar este análisis comparativo he recopilado y traducido, en algunos casos, 24 constituciones europeas y 19 latinoamericanas. Pero además de comparar estas constituciones entre sí, también he incorporado instrumentos jurídicos supranacionales, tales como convenciones de derechos humanos e instrumentos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Pero no se trata solamente de realizar un trabajo de derecho constitucional laboral comparado sino que también se busca determinar mediante la doctrina los derechos laborales que tienen rango constitucional. Existe abundante doctrina sobre el tema de los derechos laborales fundamentales pero no se han publicado a nivel universal investigaciones de derecho constitucional comparativo en el que se cubran tantas constituciones. Esto lo he constatado personalmente en Bibliotecas tales como la del Congreso de Estados Unidos de Norteamérica, en muchas Universidades Nacionales y Extranjeras y la Biblioteca de la OIT; por lo cual los expertos consideran que es un tema único en la bibliografía jurídica universal. Pretendo con esta investigación presentar una contribución de un investigador peruano para la bibliografía del Derecho Constitucional Laboral Comparado, disciplina del Derecho que no tiene seguidores en nuestro País, pero que sin embargo es fundamental para el desarrollo constitucional en otros. Considero que este tema es trascendente por motivos diversos: 1. Permite el conocimiento científico del Derecho Laboral Constitucional comparado por cuanto los especialistas siguen haciendo afirmaciones contrarias a la realidad. 2. Se constituye en la obra más completa escrita hasta la fecha sobre el Derecho Constitucional Laboral Comparado. 3. La investigación la inicié en 1992 por lo que deseo utilizar toda la información y el conocimiento adquirido en estos años. 4. Es un tema que me apasiona y por el cual he recibido muchas recompensas personales, tales como invitado especial ante la OEA (Enero de 1995) y en Universidades extranjeras y nacionales. 5. Considero que constituye un aporte importante para la bibliografía nacional. 6. Es un tema de especial interés para mí por cuanto fui el responsable de los artículos laborales de la Constitución de Mi hipótesis parte de la afirmación de que existe un máximo de quince derechos laborales con rango constitucional conforme a la doctrina, al derecho constitucional laboral comparado y a los instrumentos jurídicos supranacionales. Se inicia la investigación analizando los derechos laborales desde la perspectiva de los derechos sociales y buscando fijar su estructura y características. Luego se hace un análisis de los derechos sociales en relación con la libertad. Posteriormente contrastamos los derechos sociales con los derechos civiles y políticos. 11

12 En el segundo capítulo esta investigación se propone establecer cuales derechos laborales figuran mayoritariamente en las constituciones latinoamericanas y europeas. Luego se realiza una comparación con lo instrumentos jurídicos supranacionales, tales como tratados de derechos humanos e instrumentos de la Organización Internacional del Trabajo. Esta es una investigación de Derecho Constitucional Comparado en la que se comparan 24 constituciones europeas y 19 latinoamericanas con los instrumentos jurídicos supranacionales sobre derechos sociales y los instrumentos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Pero este estudio además complementa la investigación resaltando los derechos laborales que tienen rango constitucional conforme a la doctrina. Considero que la obra también tiene un uso práctico, por cuanto los interesados en el derecho laboral a nivel nacional e internacional requieren de una obra de consulta que les permita conocer el Derecho Laboral Constitucional del mundo occidental y establecer cuales son los derechos laborales fundamentales a nivel constitucional. Para este efecto al final de la obra se presentan los artículos correspondientes a las constituciones del mundo occidental clasificados por temas. Además he preparado cuadros con las características más saltantes de cada artículo constitucional a fin de permitir una comparación didáctica. Como consecuencia de la comparación de las Constituciones referidas y de los instrumentos jurídicos supranacionales se puede obtener: - La lista de derechos laborales incluidos mayoritariamente en las Constituciones europeas y latinoamericanas. - Los derechos laborales que figuran en los instrumentos jurídicos supranacionales. - La redacción que se utiliza mayoritariamente. - Los derechos laborales que casi no existen a nivel constitucional en el Derecho Comparado. Se busca establecer cuáles derechos laborales son comunes en la mayoría de constituciones del mundo occidental y cuáles conforme a los instrumentos jurídicos supranacionales y la doctrina tienen rango constitucional. Una vez que obtengo los quince derechos laborales que se consideran de rango constitucional, debo establecer las diferencias y características que presentan en las diferentes constituciones del mundo occidental. Como resultado de todo el análisis doctrinal, comparaciones constitucionales, relación con los instrumentos internacionales puedo señalar un texto base de aquellos derechos laborales considerados de rango constitucional. De esta manera la investigación podría convertirse en instrumento fundamental para todas las reformas posteriores a los textos constitucionales universales, así como estudio básico para el análisis del tema de los derechos laborales constitucionales en la cátedra universitaria. 12

13 Al comparar 19 Constituciones Latinoamericanas y 24 Europeas, exclusivamente en el tema de trabajo, parto de la hipótesis que si obtengo los derechos laborales comunes (cinco o más países) en Europa y Latinoamérica juntos, solo existen quince (15) temas que se repiten y son los siguientes: El trabajo como derecho y/o deber. Protección al trabajo. Protección a la mujer o madre. Protección al menor de edad. Fomento del empleo (Pleno empleo). Principio de igualdad y no discriminación. Libertad y elección de trabajo. Salario social. Jornada de trabajo. Descanso semanal, vacaciones y feriados. Formación profesional. Libertad sindical. Convenios colectivos de trabajo. Huelga. Participación de los trabajadores en la empresa. El capítulo dos también contiene una breve descripción y comentarios respecto a estos quince derechos laborales de rango constitucional. El tercer y último capítulo incluye una descripción histórica de las constituciones a partir de la 1920, incluyendo las partes más destacadas de los diarios de debates de las constituciones de 1920, 1933, 1979 y Luego presento la fundamentación jurídica de los artículos incorporados en la Constitución de 1993 y la explicación de las razones por las cuales se excluyeron algunos derechos que figuraban en la Constituciónb de 1979 y que no fueron recogidos por el Congreso Constituyente Democrático. También se incluye el análisis del proyecto de Constitución elaborado por unanimidad de los representantes de los trabajadores, empleadores, Poder Ejecutivo y Poder Legislativo. Termino el capítulo tercero con la presentación de las resoluciones más importantes en materia laboral dictadas por el Tribunal Constitucional. Las resoluciones se presentan textualmente en la parte pertinente, debidamente clasificadas y con sus títulos correspondientes. Sin embargo solamente formulo comentarios y críticas en el tema del despido arbitrario por ser el de mayores consecuencias y que mayor polémica ha originado. El proceso que he seguido en esta investigación ha sido el siguiente: - Se inicia la investigación analizando los derechos laborales desde la perspectiva de los derechos sociales. - Luego se revisa la doctrina nacional e internacional a fin de establecer cuáles derechos laborales son considerados por los juristas como de rango constitucional. 13

14 - Se compara la información anterior con 24 constituciones europeas y con 19 constituciones latinoamericanas. - Luego se compara todo lo anterior con los instrumentos jurídicos supranacionales, tales como las convenciones de derechos humanos. - Posteriormente se hace lo mismo con los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo. - Finalmente se presentan las resoluciones del Tribunal Constitucional en materia laboral, formulando las críticas respectivas en el tema del despido arbitrario. Es mi deseo que esta investigación que inicié hace más de diecisiete años permita servir de obra de consulta para todos aquellos investigadores interesados en el Derecho Constitucional Laboral Comparado y que quienes la usen puedan extraer nuevas conclusiones CAPÍTULO 1 LOS DERECHOS SOCIALES EN RELACIÓN A LOS DERECHOS LABORALES, EN LA DOCTRINA JURÍDICA Conceptos sobre Derechos Sociales 14

15 Hemos iniciado este siglo con avances científicos admirables, con cambios sociales asombrosos, con desarrollo tecnológico extraordinario, pero al mismo tiempo con niveles de pobreza y desamparo injustificables. Si esto lo reflejamos en números podríamos afirmar que 1000 millones de personas en el mundo son analfabetas, 1500 millones no tienen acceso a agua potable, 2400 millones carecen del saneamiento básico, 2000 millones padecen de anemia, 3000 millones de personas perciben ingresos anuales de 379 dólares, etc. y sin embargo existen otras personas que acumulan riquezas en cantidades inimaginables. 1 Los derechos sociales han surgido en los últimos años de nuestra vida jurídica a fin de buscar mitigar estas espantosas carencias y desigualdades, por ello su trascendental importancia dentro del concepto de derechos humanos y derechos fundamentales. En consecuencia, es indispensable que la comunidad internacional busque la forma de reducir y eventualmente eliminar esta situación de extrema pobreza y total desamparo en el que vive (si así podemos calificarlo) gran parte de la humanidad. En las concepciones liberales se pensaba que el ser humano era capaz de satisfacer por sí mismo sus necesidades y que solamente debía ser protegido de los ataques externos y por ello el sistema de derechos estaba integrado de manera exclusiva por obligaciones de abstención. La concepción era que todos los individuos somos igualmente libres y somos autosuficientes por lo que sólo debemos preocuparnos por ponerle límites al Estado y a terceros a fin de que no transgredan nuestra libertad. En la medida en que todos los individuos somos capaces, y autosuficientes intervenimos de manera igualitaria en las decisiones políticas. El objetivo era preservar ciertos derechos que se consideraban innatos, inalienables y universales y cuyo titular era el hombre abstracto, racional e independiente. Estos hombres independientes e iguales celebraban un contrato social que les permitía crear instituciones que protegieran su derecho a la propiedad y le permitieran desarrollar sus intereses particulares. En esta visión no importaba la condición social de los que intervenían, ni cuales eran los bienes que se intercambiaban. Para garantizar que estas libertades no fueran vulneradas se estableció la figura de la supremacía constitucional que estaba por encima del Estado, instituciones y los particulares, en la medida en que provenía de un Congreso Constituyente o soberano al que todos deben someterse, incluyendo las mayorías. Las instituciones establecidas tenían como único objetivo salvaguardar las libertades, la propiedad y la seguridad y por lo tanto no era la solidaridad o la justicia sus elementos determinantes. Esta concepción determinó que se establecieran las normas que representan el contenido esencial de los derechos y que por lo tanto toda medida limitadora de estos derechos tenía que pasar el examen de la justificación, racionalidad y proporcionalidad. Sin embargo esta concepción ha tenido que evolucionar por cuanto se fundamenta en que los individuos en una sociedad estamos en condiciones de igualdad, cuando es fácil constatar que la mayor parte de la humanidad carece de los bienes indispensables para poder subsistir. 1 Carbonell, Miguel. La Constitución en serio. Multiculturalismo, igualdad y derechos sociales. México, Porrúa., Pág. 59,60 y

16 Y en cierto momento de la Historia, la sociedad dejó de conformarse con no ser atropellada o amordazada por el Estado; pensó que podía exigir no sólo que el Estado se abstuviera de agresiones arbitrarias (persecución política o religiosa, condenas sin juicio, coacción sobre el pensamiento y su expresión), sino que además cooperara positivamente en el florecimiento de sus miembros. El ciudadano no se contenta ya con no ser pisoteado, quiere, además, que el Estado le ayude a liberarse de la estrechez, de la necesidad, de la inseguridad. El Estado, así, deja de ser negación de la libertad para convertirse en agente liberador 2 Por lo expuesto, es indispensable desarrollar el concepto de solidaridad, es decir, que los derechos fundamentales generan en primer lugar el deber de la autoayuda (la satisfacción de las necesidades básicas de uno mismo y de su familia) pero en caso estas necesidades no puedan ser satisfechas la obligación se extiende a toda la sociedad que comprende al Estado y la comunidad internacional. El ser humano tiene como primer deber satisfacer sus necesidades básicas y las de su entorno familiar, y el Estado debe brindar las condiciones necesarias para que pueda desarrollar su propia subsistencia. En caso no pueda subsistir por sus propios medios o tenga carencias básicas entonces el Estado debe intervenir con carácter temporal, es decir, mientras dure la situación. Son derechos que buscan satisfacer necesidades económicas, asistenciales, educativas y culturales de la población. Estos derechos exigen una activa participación del Estado en la satisfacción de dichas necesidades de la población. Previamente debo expresar que considero que las definiciones y clasificaciones tienen siempre una finalidad didáctica, es decir permiten explicar los conceptos mediante el proceso de resumirlos y ponerlos en categorías. Sin embargo toda definición es siempre incompleta y por lo tanto al redactarla le estamos brindando facilidades al lector para comprender, pero es muy difícil que incluya todas las acepciones y características de un derecho o institución. Deseo dejar constancia, que el tema de los derechos sociales no debe estudiarse exclusivamente en mérito al derecho de libertad, sino que debe tenerse una visión integral de dichos derechos tomando en cuenta otros conceptos como los de igualdad, solidaridad, dignidad y seguridad. Los estudiosos del Derecho generalmente tratan de explicar los derechos sociales en mérito a algunos de los derechos referidos, pero afirmo que solamente podrá tenerse una visión completa de la naturaleza de estos derechos si tomamos en cuenta la libertad, la igualdad, la solidaridad, la dignidad y la seguridad de manera integral. Todos estos conceptos están íntimamente vinculados a los derechos sociales por lo que tratar de explicarlos desde una sola de estas perspectivas significa limitarlos y muchas veces cercenarlos. Por lo expuesto, es fundamental tener en cuenta todos estos derechos si realmente deseamos comprender a los derechos sociales en su auténtica dimensión. Esta omnivisión demuestra que los derechos sociales son los que hoy en día tienen mayor impulso de desarrollo, que vienen asentándose con la mayor rapidez y firmeza. Muchos años los autores dedicaron sus esfuerzos a investigar los derechos civiles y políticos por lo que existe mucha literatura al respecto. Sin 2 Contreras Peláez, Francisco J. Derechos Sociales, Teoría e Ideología. Madrid, Técnos, Pág

17 embargo recién en los últimos años se ha despertado el interés por el estudio de los derechos sociales, toda vez que se ha descubierto que constituyen la base fundamental de la subsistencia, desarrollo y dignidad de los seres humanos. La evolución de los derechos sociales y su efectiva aplicación son la única garantía de la desaparición del hambre y la miseria en el mundo. Para Francisco J. Contreras Peláez los derechos sociales son aquellos derechos en que se concreta, mediante diversos tipos de prestaciones, la colaboración de los poderes públicos en la satisfacción de las necesidades básicas del individuo 3 Los derechos sociales para Benito de Castro Cid: son aquel sector de los derechos humanos que intenta satisfacer en la organización social las exigencias derivadas del principio de la igualdad, especialmente dentro del ámbito de las relaciones económicas y sociales. Y ello, evidentemente, con la finalidad de corregir los graves desequilibrios que había llegado a provocar la incontrolada acción de una autonomía individual ilimitada. Puede y debe entenderse, por tanto, que la aparición y posterior consolidación de esos derechos constituye una prueba evidente de la quiebra del principio de la libertad bajo la presión de las exigencias de la igualdad. 4 Antonio Pérez Luño en cambio define a los derechos sociales: en sentido objetivo, como el conjunto de las normas a través de las cuales el Estado lleva a cabo su función equilibradora de las desigualdades sociales. En tanto que, en sentido subjetivo, puede entenderse como las facultades de los individuos y de los grupos a participar de los beneficios de la vida social, lo que se traduce en determinados derechos y prestaciones, directas o indirectas, por parte de los poderes públicos 5 Los derechos sociales se fundamentan para algunos autores en el principio de libertad, para otros en la satisfacción de necesidades y para otros en la distribución igualitaria de los recursos. En consecuencia, para la concepción liberal los derechos sociales son necesarios para garantizar la autonomía de los seres humanos. Para la concepción de las necesidades los derechos sociales buscan satisfacer las necesidades básicas de los seres humanos y la concepción de la distribución igualitaria de recursos busca una participación justa en la distribución de los bienes de la sociedad. Pero Los derechos sociales son independientes o sea fines en sí mismos o por el contrario son medios indispensables para el ejercicio de otros derechos fundamentales como la libertad, la igualdad y los derechos políticos? Para Robert Alexy El argumento principal a favor de los derechos fundamentales sociales es un argumento de la libertad. 6 Así mismo Böckenförde afirma que 3 Ibíd., p.47 4 Castro Cid, Benito de. Los derechos económicos, sociales y culturales. Análisis a la luz de la teoría general de los derechos humanos. León,Universidad de León, Pág Pérez Luño, Antonio E. Los derechos fundamentales.. Cuarta edición, Madrid, Técnos, 1991, Pág Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, Pág

18 para convertir la libertad jurídica en libertad real sus titulares precisan de una participación básica en los bienes sociales materiales; incluso esta participación en los bienes materiales es una parte de la libertad, dado que es un presupuesto necesario para su realización. 7 Para otros juristas los derechos sociales se fundamentan en el ejercicio de la igualdad y de los derechos políticos. Así vemos que para Habermas son medios para el disfrute en condiciones de igualdad de los derechos individuales y políticos. 8 Para Gomes Canotilho por debajo de un cierto nivel de bienestar material, social, de aprendizaje y de educación (que ellos garantizan), las personas no pueden tomar parte en la sociedad como ciudadanos, y mucho menos como ciudadanos iguales. 9 Estos autores sostienen que los derechos sociales tienen por finalidad principal proveer al individuo de las necesidades básicas para su subsistencia y en esa medida serán también un medio de realización de la libertad. No obstante la opinión de estos importantes juristas otros (Tugendhat) sostienen en cambio que los derechos sociales son fines en sí mismos. Los derechos sociales así entendidos son derechos fundamentales? Tomando en cuenta la definición de Gregorio Peces-Barba Martínez los derechos fundamentales son: Una pretensión moral justificada, tendente a facilitar la autonomía y la independencia personal, enraizada en las ideas de libertad e igualdad, con los matices que aportan conceptos como solidaridad y seguridad jurídica, y construida por la reflexión racional en la historia del mundo moderno, con las aportaciones sucesivas e integradas de la filosofía moral y política liberal, democrática y socialista. Para hablar de pretensión moral justificada es necesario que desde el punto de vista de sus contenidos sea generalizable, susceptible de ser elevada a la Ley general, es decir, que contenga un contenido igualitario, atribuible a todos los destinatarios posibles, ya sean los genéricos <hombre> o <ciudadano> o los situados <trabajador>, <mujer>, <administrado>, <usuario o consumidor>. <minusválido>, <niño>, etc. 10 Es evidente que los derechos sociales son generalizables y tienen contenido igualitario para el grupo de seres humanos a los que se le aplica, es decir al hombre concreto. En la evolución de los derechos fundamentales se ha pasado por varios procesos: el proceso de positivación que consiste en incluirlos en el derecho positivo para completarlos. El proceso de generalización que consiste en que se aplican a todos los seres humanos en su condición de tales. El proceso de internacionalización mediante el cual se estableció que los derechos pertenecen a todos los seres humanos. El cuarto proceso es el de especificación de titulares y contenidos de los derechos sociales. El proceso de especificación responde a las preguntas Quiénes son los titulares? y Cuál es el contenido u objeto de protección? Este último proceso, el de especificación 7 Böckenförde, W. citado por Carlos Bernal Pulido en El derecho de los derechos. Escritos sobre la aplicación de los derechos fundamentales.bogotá,universidad Externado de Colombia, Pág Habermas, J. citado por Carlos Bernal Pulido en El derecho de los derechos. Op.cit. Pág Gomes Canotilho. Citado por Carlos Bernal Pulido en El derecho de los derechos.op. cit. Pág Peces-Barba Martínez, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid,Universidad Carlos III, 1999, Pág

19 es el que interesa de manera especial para analizar la evolución de los derechos sociales. La principal consecuencia de este proceso de <especificación> (descenso de los general a lo particular) es el reconocimiento de las necesidades básicas del individuo (diversas, desde luego, en función de los contextos en que desarrolla su vida) y de la responsabilidad de la sociedad en la satisfacción de éstas. 11 El proceso de especificación debe ser estudiado desde la perspectiva de los titulares de los derechos y también en mérito a los contenidos de estos derechos. En el desarrollo histórico de los derechos vemos que los titulares eran los genéricos hombres y ciudadanos o sea al ser humano como individuo y al ser humano como ser político. Sin embargo a estos individuos o ciudadanos se les presentan situaciones de importancia que deben ser tomadas en cuenta por el Derecho: a. Condición social o cultural que pone a las personas en condición de inferioridad y que por lo tanto requieren de alguna protección especial a fin de poder superar la desigualdad o discriminación. Así las normas especiales relativas a las mujeres buscan que ellas alcancen el mismo nivel que el hombre en la familia, el trabajo, la política y en todas las actividades. Estas normas desaparecerán cuando exista total igualdad entre varón y mujer. En este caso se fundamenta en el valor igualdad. b. Condición física o psicológica que afecta a los seres humanos de manera general pero solo por algún tiempo (los niños) y las que afectan a personas específicas que tienen minusvalía física o psicológica (temporal o permanente). En este caso se fundamenta en el valor solidaridad o fraternidad. c. Condición de debilidad o inferioridad que ocupan los individuos en determinadas relaciones sociales (consumidor frente al monopolio) y que se fundamenta en el valor igualdad. En consecuencia, en los derechos sociales se parte de una desigualdad que se considera relevante y que el Derecho debe buscar eliminar o en todo caso disminuir. La siguiente pregunta que me formulo es si los derechos sociales son derechos individuales o de grupos. Considero que se trata de derechos básicamente individuales pero para identificar a los titulares de estos derechos se recurre a ubicarlos en ciertos grupos humanos (ancianos, trabajadores, niños, minusválidos, etc.). Por qué es tan frecuente, entonces, la confusión derechos sociales- <derechos de los grupos>? Nos atrevemos a apuntar una posible explicación: la pertenencia a <grupos> es, en efecto, muy relevante en la dinámica de los derechos sociales. Y esto no porque el <verdadero> titular del derecho sea el colectivo, sino más bien porque la pertenencia al colectivo funciona como una especie de presunción iuris et de iure; se presupone que 11 Contreras Peláez, Francisco J. Derechos Sociales, Teoría e Ideología. Madrid,Técnos, 1994, Pág

20 los individuos que pertenecen a determinados grupos (madres, ancianos, trabajadores ) poseen ciertas necesidades típicas La libertad y los Derechos Sociales La libertad ha estado históricamente amenazada por el Gobierno y los grupos de poder que han intentado controlar la vida de los ciudadanos, pero sobre todo por la miseria, el hambre y la ignorancia. allí donde no hay intervención correctora de los poderes públicos, la libertad se convierte en coartada para la explotación de los débiles y la igualdad formal deviene cobertura ideológica de la desigualdad material. Los derechos sociales han sido introducidos precisamente para enmendar este despropósito; la política social del Estado debe ser, por tanto, un agente compensador-nivelador que contrarreste (en parte) la dinámica de desigualdad generada por la economía de mercado. 13 El ser humano en la medida en que tiene razón y voluntad ha organizado la vida social de manera tal que le permita desarrollar su plan de vida, para lo cual requiere libertad. La libertad es el valor central que fundamenta todos los otros derechos, tales como el de igualdad, seguridad y solidaridad. el desarrollo de la dignidad humana en que consisten los derechos fundamentales arranca de cuatro valores: libertad, igualdad, seguridad y solidaridad, que aparecen en el fundamento de algunos derechos mezclados, coincidiendo en su justificación. 14 La libertad forma parte del mismo ser humano y es constitutiva de su naturaleza de persona. El hombre es un ser capaz de determinar su propio proyecto existencial, su propio plan de vida, por lo que se afirma que la libertad es la manifestación operativa de la racionalidad 15 y por ello se constituye en el punto de partida de todos los derechos humanos. El hombre es el centro de toda la vida social y en consecuencia creador y destinatario del Derecho y por lo tanto los derechos sociales son instrumentos para el desarrollo de su libertad y de su dignidad. Estos derechos sociales necesitan del Estado para que no solamente los reconozca, sino para que tengan una efectiva aplicación y por lo tanto las normas que los reconocen tienen no solamente carácter declarativo sino también constitutivo. los derechos sociales promueven que el valor de la libertad llegue a ser igual para todos, como igual es la atribución jurídica de esa libertad; ó, en palabras de Böckenförde, <si la libertad jurídica debe poder convertirse en libertad real, sus titulares precisan de una participación básica en los bienes sociales materiales; incluso esta participación en los bienes materiales es una parte de la libertad, dado que es un presupuesto necesario para su realización >. Lo que no significa obviamente, que en el plano de lo concreto se excluyan las colisiones entre la libertad y la igualdad o, más exactamente, entre la igualdad jurídica y los intentos de construir igualdades de hechos mediante tratamientos jurídicos diferenciadores Contreras Peláez, Francisco J. Derechos Sociales, Teoría e Ideología. Op. Cit. Pág Ibíd.. p Peces-Barba Martínez, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría General. op. cit. Pág Castro Cid, Benito de. Los derechos económicos, sociales y culturales. Op. Cit. Pág Prieto Sanchís, Luis. Ley, Principios, Derechos. Madrid, editorial Dykinson, 1998, Pág

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